專家法律意見書之法律思辨上的研究

1、.：.；專家法律意見書之法律思辨上孔慶余引言近年來，在一些爭(zhēng)議比較大的刑事案件的審理過程中，當(dāng)事人一方或雙方設(shè)法約請(qǐng)知名法律專家或者學(xué)者，經(jīng)過論證會(huì)的方式為案件出具專家法律論證意見書(以下簡(jiǎn)稱專家意見書)，以支持本方觀念并試圖影響法官的內(nèi)心確信、做出裁判，專家意見書頻頻在法庭上出現(xiàn)1-前華夏銀行行長(zhǎng)段曉興涉嫌受賄案2、成克杰首席辯護(hù)律師張建中被控涉嫌“協(xié)助 巨貪霍海音偽造證據(jù)案、全國(guó)首例法院院長(zhǎng)自訴律師誹謗案等等，都曾經(jīng)舉行過不同方式的專家論證會(huì)。在全國(guó)矚目的遼寧省高級(jí)人民法院對(duì)劉涌黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件進(jìn)展的終審審問中出現(xiàn)的一份專家意見書，3更是將專家意見書推到風(fēng)口浪尖之上，引起眾多法律人的

2、質(zhì)疑，以為專家意見書干擾了司法獨(dú)立，影響了司法公正。我們不由要詰問：專家意見書在目前的中國(guó)能否具有合法性與合理性?它對(duì)法院審問任務(wù)詳細(xì)有何影響?本文試從專家意見書之定性、浮出背景之調(diào)查、多視角分析、功能等方面加以分析，并就其完善提出對(duì)策，以此討教于學(xué)界同仁。一、專家意見書之定性在現(xiàn)代各國(guó)證據(jù)法中，都強(qiáng)調(diào)證據(jù)才干的法定化，而證據(jù)才干的法定化首先就是證據(jù)方法的法定化，也就是證明案件現(xiàn)實(shí)需求運(yùn)用哪些證據(jù)方式，法律作了明確而詳細(xì)的規(guī)定。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定證據(jù)方式有七種，即人證、書證;證人證言;被害人陳說;犯罪嫌疑人、被告人供述和分辯;鑒定結(jié)論;視聽資料。首先，專家意見書既不是鑒定結(jié)論，也不是專家證人意

3、見陳說。無論是大陸法系的鑒定結(jié)論，還是英美法系的專家證人意見陳說，都是以本人的專門知識(shí)、特別閱歷為根底，對(duì)案件某一方面的現(xiàn)實(shí)，發(fā)表本人的意見與看法，即意見證據(jù)。將專家證據(jù)定義為“具有專門技藝的以及在某些職業(yè)或技術(shù)領(lǐng)域里有閱歷的人向法院所提供的證據(jù)。他根據(jù)本人的知識(shí)所得出的結(jié)論是向他通報(bào)的或者是他經(jīng)過檢驗(yàn)、丈量等類似手段所發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)。這種證據(jù)的提供者通常是醫(yī)生、精神病學(xué)者、藥劑師、設(shè)計(jì)師、指紋專家等等。1其次，專家意見不同于證人證言。證人作證的前提，必需是對(duì)案件現(xiàn)實(shí)有親身感受，否那么，即不能成為證人。參與論證的專家對(duì)案件現(xiàn)實(shí)不具親歷性，因此不具備證人資歷，其提供的論證意見自然不是證人證言。最后，

4、專家意見書不同于律師的辯護(hù)詞。在司法實(shí)際中，專家意見書大多是與辯護(hù)詞分開單獨(dú)提交給法庭的，二者雖然在論證案件如何適用法律、如何處置等方面存在一定程度的類似性，但又存在明顯差別：第一，從身份上看，律師作為當(dāng)事人的辯護(hù)人或代理人，是訴訟參與人，而參與論證的專家那么不具備這一訴訟身份。第二，從能否具有傾向性上看，律師的天職在于維護(hù)當(dāng)事人的合法利益，其辯護(hù)詞具有明顯的指向性、傾向性，而專家意見書該當(dāng)以中立的立場(chǎng)對(duì)案件中的問題發(fā)表意見。第三，從法律約束力上看，律師辯護(hù)詞是當(dāng)事人的律師依法提出的關(guān)于案件的處置意見，具有法律上的約束力。而專家意見書那么取決于當(dāng)事人能否聘請(qǐng)有關(guān)專家參與論證并得出結(jié)論，并不具有

5、法律上的約束力。綜上，專家意見書不具有訴訟證據(jù)才干，因此不是證據(jù)，而是法學(xué)專家、學(xué)者對(duì)案件如何處置(包括案件現(xiàn)實(shí)的認(rèn)定和法律適用問題)提出的一種學(xué)理意見或者專業(yè)咨詢意見。它對(duì)案件的審理僅具有一種參考作用，并不具有法律上的約束力。二、專家意見書浮出背景之調(diào)查從司法實(shí)際中看，不僅當(dāng)事人及律師曾組織專家論證，法院、檢察院、甚至公安機(jī)關(guān)也組織過專家論證，只不過后者組織的專家論證鮮為外界所關(guān)注罷了。中國(guó)政法大學(xué)疑問案件研討中心自從1996年成立以來，受委托組織的100多次專家論證中，有80%是由律師委托的，還有更多的律師經(jīng)過其他渠道或者直接組織專家進(jìn)展論證。2終究是哪些要素催生專家意見書并促其盛行?是利

6、益驅(qū)動(dòng)還是客觀使然?筆者現(xiàn)結(jié)合客觀要素與客觀要素兩方面加以分析。(一) 客觀要素1、司法的硬件建立刻法律制度有待改善。從刑事訴訟構(gòu)造方式上看，我國(guó)屬于大陸法系職權(quán)主義方式，在審前程序中甚至是超職權(quán)主義方式，法律雖然規(guī)定了律師的代理申訴、控訴權(quán)、會(huì)見通訊權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)等，但并未有配套的制度與手段加以支撐，導(dǎo)致上述權(quán)益難以落到實(shí)處。在法庭審問中，從法庭設(shè)置上看，控辯雙方方式上是平等的，但由于立法沒有賦予辯護(hù)方充分的權(quán)益保證和與控訴相抗衡的手段，加之檢察人員集國(guó)家公訴權(quán)與國(guó)家法律監(jiān)視權(quán)于一身而對(duì)審問活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)視，在刑事訴訟中明顯居于優(yōu)越位置，實(shí)際中審問人員注重、接受公訴人意見而對(duì)辯護(hù)人意見易于

7、忽視。律師為使當(dāng)事人利益達(dá)最大化，自然欲借助訴訟程序之外的力量對(duì)案件施加影響，而法學(xué)專家具有無可比較的優(yōu)勢(shì)，應(yīng)是首選。正如北京大學(xué)法學(xué)院教授陳瑞華所言：如今的專家意見書的出現(xiàn)與司法專橫、律師意見得不到采用、甚至司法得不到人們的尊重有很大關(guān)系。2、司法的軟環(huán)境亟待優(yōu)化。首先，司法機(jī)關(guān)的社會(huì)公信力缺失，這源于司法人員整體素質(zhì)不高、司法腐敗景象嚴(yán)重以及司法不獨(dú)立、不中立的客觀現(xiàn)實(shí)存在。司法不獨(dú)立，就難以保證審問人員公正、中立、超然的立場(chǎng)，呵斥審問人員只接受一方提出的資料和意見。審問不能中立，也就難以堅(jiān)持其權(quán)威性與至上性，審問的權(quán)威也就不能確立，當(dāng)事人在一定程度上就會(huì)對(duì)司法產(chǎn)生不信任感，而這種不信任感

8、的直接后果就是當(dāng)事人動(dòng)用各種社會(huì)力量去影響法院審問，像民間流傳的所謂“官司一進(jìn)門，兩頭都托人，而這種景象又會(huì)加劇司法腐敗，構(gòu)成一種惡性循環(huán)。再次，律師的職責(zé)缺乏社會(huì)的認(rèn)同。不僅相當(dāng)?shù)乃痉ㄈ藛T，而且絕大多數(shù)民眾“有罪推定的思想根深蒂固，對(duì)律師存在一定程度的職業(yè)歧視，以為律師是替壞人辯護(hù)，是在庇護(hù)犯罪人，而沒有認(rèn)識(shí)到每個(gè)人都是潛在的犯罪人，都有能夠遭到刑事清查，而律師恰恰是保證公民合法權(quán)益維護(hù)訴訟文明推進(jìn)法治進(jìn)程的重要力量。3、有些案件確實(shí)存在相當(dāng)?shù)臓?zhēng)辯空間，而且當(dāng)事人具備相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)實(shí)力。由于刑事訴訟是一項(xiàng)特殊的、復(fù)雜的訴訟證明活動(dòng)，要經(jīng)過一系列證據(jù)資料對(duì)時(shí)過境遷的客觀現(xiàn)實(shí)加以客觀印證，在此過程中

9、要遭到許多不確定性要素的制約，而且世界的繁紛雜亂呵斥某些案件現(xiàn)實(shí)難以準(zhǔn)確認(rèn)定，加之法律本身也存在一些缺陷，這就使得“精細(xì)司法還只是一種理想，某些案件的現(xiàn)實(shí)認(rèn)定與法律適用存在相當(dāng)大的爭(zhēng)辯空間，再加之當(dāng)事人具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)根底，聘請(qǐng)一些法學(xué)專家論證以支持本方觀念，缺乏為奇。(二) 客觀要素1、法學(xué)家與司法實(shí)務(wù)部門有比較親密的聯(lián)絡(luò)，對(duì)實(shí)務(wù)界具有一定的影響力。從律師的動(dòng)機(jī)來看，專家意見是被用作對(duì)法庭審問施加壓力、影響法官內(nèi)心確信的一種手段。法學(xué)專家雖然不能影響法官的升遷或者薪給，但毋庸諱言，法學(xué)專家在司法實(shí)務(wù)部門是有一定的實(shí)踐影響力的，他們本身有著寬廣的人際網(wǎng)，有些還擔(dān)任指點(diǎn)職務(wù)，桃李遍天下，不少法官、

10、檢察官還是他們的學(xué)生，而且專家意見書又“系知名門，對(duì)問題的分析與論證在實(shí)際功底、學(xué)術(shù)品格、專業(yè)素養(yǎng)以及見解的精辟、獨(dú)特等方面都有相當(dāng)?shù)谋ＷC，其影響力遠(yuǎn)勝于普通人的意見。2、法學(xué)家愿將法治的理念浸透到社會(huì)，司法實(shí)際是其激發(fā)靈感的不竭之源。僅有當(dāng)事人或律師的一相情愿顯然不能促成，還需求有法學(xué)專家的志愿。第一，將法治的理念浸透到大學(xué)校園之外、潛移默化每一個(gè)公民是法學(xué)家無可推卸的歷史使命。第二，出于職業(yè)良知，維護(hù)社會(huì)公正，同時(shí)也借論證的時(shí)機(jī)，接觸司法實(shí)際，掌握一批活生生的案件素材，作為研討的重要題材。第三，在教學(xué)、研討之外從事法律效力，也是獲取經(jīng)濟(jì)收入的一個(gè)重要來源。3、西方學(xué)理上存在“專家意見證據(jù)制

11、度。在英美法中，是存在專家意見(expert opinion)這一證據(jù)制度的。在訴訟實(shí)務(wù)中，英美法院曾以多種方式對(duì)“專家一詞進(jìn)展界定，其中常見的定義是：所謂專家，是或憑仗實(shí)踐閱歷或經(jīng)過仔細(xì)學(xué)習(xí)可以就某一門科學(xué)、藝術(shù)或是行業(yè)的某一詳細(xì)事項(xiàng)有資歷提出明確意見的人，而那些沒有經(jīng)過詳細(xì)訓(xùn)練或特別學(xué)習(xí)的人，不能勝任提出準(zhǔn)確的意見或得出正確的結(jié)論。專家意見，或稱專家證詞、專家證據(jù)，即是指上述專家該當(dāng)事人或法院的要求，針對(duì)訴訟案件中的某些現(xiàn)實(shí)性問題所提出的可以用來作為證據(jù)資料的個(gè)人看法、觀念或結(jié)論。可見，這與我國(guó)現(xiàn)行既含有對(duì)案件現(xiàn)實(shí)的認(rèn)定又對(duì)適用法律提出意見的專家意見書是根本不同的，但二者在稱號(hào)上極為類似，

12、極易呵斥誤導(dǎo)。三、專家意見書之多視角分析專家意見書在多大程度上影響司法獨(dú)立、司法公正以及司法權(quán)威?這是一個(gè)敏感而又無法逃避的問題，如今我們從不同的視角對(duì)此加以考量，力求得出全面的、客觀的結(jié)論。(一)對(duì)專家意見書的理性分析1、專家意見書與司法獨(dú)立司法獨(dú)立是司法權(quán)得以保證、運(yùn)轉(zhuǎn)的中心命題，也是保證司法權(quán)成為社會(huì)正義最后一道防線的重要的制度前提。關(guān)于司法獨(dú)立的含義，法學(xué)界眾說紛壇，但其最根本的含義至少該當(dāng)包括審問獨(dú)立以及法官獨(dú)立，其中心是法官獨(dú)立，即審問權(quán)在運(yùn)轉(zhuǎn)過程中由本人的理性所驅(qū)使而完全自主、不受外部要素特別是政治系統(tǒng)的干擾。審問獨(dú)立是確保法院權(quán)益運(yùn)作之正統(tǒng)性的重要措施，是法院得以獲取公眾認(rèn)同的

13、有效制度安裝。1高度的司法獨(dú)立要求法官在詳細(xì)審問案件過程中得獨(dú)立于一切主體包括國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織與個(gè)人及其他法官與法院。在我國(guó)，審問獨(dú)立是指法庭在審理案件的過程中，只根據(jù)本案證據(jù)和相關(guān)法律，對(duì)案件做出裁判。法官認(rèn)定案件現(xiàn)實(shí)，該當(dāng)建立在對(duì)案件證據(jù)直接感知的根底之上，其內(nèi)心確信的構(gòu)成，必需是在法庭內(nèi)根據(jù)法律所規(guī)定的程序，根據(jù)法庭直接的、言詞的證據(jù)規(guī)那么，對(duì)證據(jù)進(jìn)展調(diào)查、辯證和質(zhì)證，根據(jù)最后的認(rèn)證結(jié)果，獨(dú)立的做出司法判別，不受法庭外任何要素的干擾。為了防止案外人對(duì)司法進(jìn)展不當(dāng)干涉，法庭通常不得接受案外人向法院出具的各種評(píng)論、觀念、意見。法庭只接受根據(jù)刑事訴訟法，向其遞交的證據(jù)資料和辯護(hù)人的辯護(hù)意見。

14、非案件訴訟參與人，通常不得向法院提交對(duì)案件的處置意見等等。但同時(shí)，司法獨(dú)立并不意味著司法獨(dú)斷，憲政制度下的司法作為產(chǎn)生于民主政治的一項(xiàng)政治制度，依然不能脫離民主力量的制約而成為惟我獨(dú)尊的司法霸權(quán)，因此既要保證司法獨(dú)立又要防止司法專橫，兩者之間存在著某種微妙的平衡。司法獨(dú)立并非完全杜絕司法民主。比如英美法上就存在法庭之友制度(Amicus Curiae)，即一個(gè)專門給非案件當(dāng)事人向法庭陳說對(duì)未決案件意見的制度，普通提交者需求征得一方當(dāng)事人的贊同，或者是法庭直接約請(qǐng)第三方陳說意見，或者法庭之友向法庭提出懇求并且獲得答應(yīng)，而且法庭之友提交的法律理由書普通限于二審。在美國(guó)，提交法律理由書并非公民的一項(xiàng)

15、權(quán)益，但可經(jīng)過懇求或者具備上述條件而獲得特權(quán)(政府代理人不用經(jīng)過法庭答應(yīng)即擁有這項(xiàng)權(quán)益)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院審理的案件幾乎都至少有一個(gè)法庭之友提交的法律理由書。2這一極具司法民主性的司法制度對(duì)我國(guó)有自創(chuàng)價(jià)值。在我國(guó)，對(duì)司法獨(dú)立的損害，更多是于掌握公權(quán)益話語(yǔ)權(quán)的人，法院或者法官對(duì)公權(quán)益干擾的接受力顯然遠(yuǎn)不及對(duì)民間言論的接受力。專家意見書實(shí)踐上只是民間言論的一種特殊方式即專家言論。該當(dāng)看到，雖然訴訟法沒有相關(guān)規(guī)定，但是我國(guó)憲法第41條明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家任務(wù)人員，有提出批判和建議的權(quán)益，這是公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)享有批判、建議權(quán)的憲法根據(jù)，法院作為國(guó)家機(jī)關(guān)的有機(jī)構(gòu)成之一，無疑

16、也該當(dāng)接納公民合法、合理的批判、建議，這實(shí)踐上是公民對(duì)訴訟監(jiān)視權(quán)的一種詳細(xì)表達(dá)。另外，從實(shí)證分析的角度看，專家意見書在客觀上能促使法官仔細(xì)、慎重地處置案件。從浙江省高院調(diào)查詢卷的統(tǒng)計(jì)可以看出：大約80%的法官表示會(huì)注重并閱讀專家的意見書。由于出具意見書的專家多是學(xué)術(shù)權(quán)威，法官看到專家意見書后，處置案件時(shí)會(huì)顯得更謹(jǐn)慎，雖然不一定贊同專家的意見，但通常不會(huì)很快作出判決，并且傾向于將意見書的情況向庭、院指點(diǎn)匯報(bào)。從搜集的21份專家法律意見書的情況看，法院最終采用專家意見的不到20%(雖然這一數(shù)據(jù)不一定客觀反映了全國(guó)整體上專家意見書對(duì)司法審問的影響情況)。綜上，由于專家意見書只是一種學(xué)理意見，對(duì)法庭無

17、法律約束力，僅具有一種參考作用，因此不會(huì)對(duì)司法獨(dú)立產(chǎn)生不良的副作用，認(rèn)定現(xiàn)實(shí)和適用法律的裁判權(quán)依然在人民法院。假設(shè)專家意見書對(duì)審問獨(dú)立產(chǎn)生影響，起作用的更多是一些“庭外要素比如參與論證的專家、學(xué)者的聲望、位置、學(xué)問等等而構(gòu)成的權(quán)威影響力。從這個(gè)角度來看，法學(xué)家參與論證現(xiàn)實(shí)上會(huì)對(duì)法院的判別構(gòu)成一種潛在的壓力。這時(shí)，專家意見書制造的含金量的高低就顯得非常重要。2、專家意見書與司法公正、司法權(quán)威有種頗具代表性的觀念以為：專家論證會(huì)由當(dāng)事人辯護(hù)律師召集，論證會(huì)的傾向性就在所難免，其公正性就要遭到質(zhì)疑，所謂“吃人家的嘴軟，拿人家的手短，沒有人情愿花錢讓專家去論證本人的不是。首先該當(dāng)明確，當(dāng)事人以及律師是

18、有權(quán)益聘請(qǐng)專家進(jìn)展論證的。辯護(hù)權(quán)是被告人及其辯護(hù)律師的法定的訴訟權(quán)益，他們對(duì)案件的現(xiàn)實(shí)和法律適用有權(quán)提出本人的看法，在遇到疑問問題時(shí)有權(quán)咨詢專家的意見，并以此作為辯護(hù)的參考。只需不違反法律的制止性規(guī)定，律師為使當(dāng)事人的合法利益最大化思索，采取一切合法手段，爭(zhēng)取最大的辯護(hù)空間，無可指摘。法律并未規(guī)定制止專家論證這一法律效力方式，據(jù)此可以以為這是辯護(hù)權(quán)的應(yīng)有之義。當(dāng)然，這里存在一個(gè)底線，即不能以非法方式干擾司法機(jī)關(guān)辦案，不能干涉司法獨(dú)立?，F(xiàn)實(shí)上，司法機(jī)關(guān)聘請(qǐng)專家進(jìn)展論證、咨詢也是普遍存在的。關(guān)鍵是律師怎樣從技術(shù)上利用專家意見書、以何種方式提交給法庭。專家意見書對(duì)司法公正的影響主要取決于專家意見書得出的結(jié)論能否公正、客觀。從目前我國(guó)的實(shí)踐情況來看，我們不得不成認(rèn)這樣一個(gè)命題，即：普通地，法學(xué)專家、學(xué)者的法律素養(yǎng)明顯要高于法官、檢察官等司法人員，其最大的優(yōu)勢(shì)是對(duì)法律問題的知曉，由此構(gòu)成的專家意見書從學(xué)理的角度來分析案情、論證相關(guān)的法律問題，這對(duì)于案件的公正處置具有一定的參考價(jià)值。對(duì)于當(dāng)事人而言，可以保證其依法提出本人的意見從而富有意義地參與訴訟。對(duì)于司法主體而言，雖然其本身?yè)碛邢嚓P(guān)的法律知識(shí)并掌握著司法裁量權(quán)，但吸收、自創(chuàng)專家意見書中的中肯的、有創(chuàng)建的合理成分，對(duì)于做出公正的裁判、維護(hù)司法公正有益無害。而