違法金若干基本法律問題研究(桂菊平)

1、.PAGE ：.；PAGE 8違法金假設(shè)干根本法律問題研討桂菊平 中南財經(jīng)政法大學(xué)副教授上傳時間:2003-6-27 當前，融現(xiàn)行三個合同法及其實施條例為一體的一致合同法草案正處在修正完善階段，其中面臨許多有待進一步研討討論的問題。違約金作為一種傳統(tǒng)的制度，不僅關(guān)系到合同擔保制度和合同責任制度的立法體系，而且關(guān)系到與其他違約責任方式的相互關(guān)系，而后者正是我國一致合同法草案修正中所面臨的艱苦課題之一。一致合同法草案關(guān)于違約金之部分僅有兩個條文，雖不乏值得一定的地方，但仍難免簡陋。為配合一致合同法草案的修正完善，筆者以為在違約金領(lǐng)域至少有以下問題值得研討。 一、違約金的職能 違約金是合同的擔保方式

2、還是違約的責任方式抑或兩種職能兼具，實際界歷來有對立的三種觀念：一種以為違約金只是一種責任方式責任說，另一種以為它是擔保方式擔保說，第三種以為它既是擔保方式，又是違約責任方式折衷說。如今持第三種看法的人越來越多。其實這三種觀念只是第一種和第二種觀念之爭。由于如今沒有人以為違約金是一種純粹的擔保方式，將其以為是純粹的擔保方式與違約金在各國的運用是不相符的。第一種觀念以為違約金與傳統(tǒng)民法中的擔保方式存在著性質(zhì)的差別，它不能保證債務(wù)最終能得到清償，而只需在債務(wù)人有清償才干的情況下，才干起到擔保的作用，因此它不屬于債的擔保。第三種觀念現(xiàn)得到了較多人的支持，并且其所論述的理由或所持根據(jù)較以前充分，對第一

3、種觀念的反駁亦更為有力。其詳細的理由主要有三點：第一，違約金具有從屬性。違約金與違約金的支付不同，前者普通依違約金約款產(chǎn)生，是從屬于合同債務(wù)的從債，后者僅是債的標的。正是依違約金約款產(chǎn)生的違約金債務(wù)是合同的從債務(wù)，違約金才發(fā)揚其擔保作用。由于保證、定金、抵押、質(zhì)押等傳統(tǒng)民法的擔保方式也正是為主債實現(xiàn)而設(shè)立的從債，因此才具有擔保性。第二，違約金的設(shè)立可以使當事人預(yù)知不履行的后果。在合同訂立以后，當事人對違約能夠呵斥的損失及承當責任的范圍，均能事先了解，而當事人為防止承當支付違約金責任，就必需正確履行合同。正是從這個意義上，違約金可以督促當事人嚴厲履行合同，確保債務(wù)的實現(xiàn)。此點也是違約金與傳統(tǒng)擔保

4、方式一樣之處。第三，第一種觀念以違約金債務(wù)人喪失清償才干后的實踐結(jié)果來否認違約金具有擔保屬性理由不充分。擔保不是保險，它只能在一定程度上起到維護債務(wù)人利益的作用，注：參見王利明：，中國政法大學(xué)1996年版，第473475頁；葉林：，中國人民大學(xué)1997年版，第316319頁。即使傳統(tǒng)民法中的擔保方式也不能保證債務(wù)人到期履行債務(wù)。筆者以為責任說與折衷說意見相左源于兩派對于擔保的本質(zhì)的認識或了解不同。按折衷說，擔保是“促使債務(wù)履行的法律手段，這種法律手段效能的強弱，對最終實現(xiàn)債務(wù)的保證作用有多大應(yīng)不是擔保的本質(zhì)，不是判別某法律手段能否為擔保的規(guī)范。責任說也從折衷說的第二個理由的角度贊成違約金有一定

5、的擔保性，但因其擔保力不夠而最終反對其具擔保屬性。依此，可以說責任說的“擔保實那么有另一層含義，即它不僅應(yīng)有督促債務(wù)人履行債務(wù)的性質(zhì)，而且應(yīng)有保證債務(wù)虛現(xiàn)的性質(zhì)。本文贊成責任說的觀念，即債的擔保必需加強債的效能或債的保證，除債的效能外包括違約責任，因違約責任也是債的效能的一種表現(xiàn)或者在違約責任外，另為債務(wù)虛現(xiàn)提供了途徑。理由是：第一，此正是傳統(tǒng)債的擔保方式保證、定金、抵押、質(zhì)押的共性，也是它們有別于違約的民事責任和違約金之處。第二，只需這樣才干保證法律體系調(diào)和。假設(shè)將擔保僅停留在“督促債務(wù)人履行債務(wù)上來認識，無疑民事責任也是債的擔保，這樣就使民事責任與債的擔保沒有區(qū)別，使得在民事責任之外創(chuàng)建“

6、債的擔保概念失去其存在的必要性。假設(shè)基于民事責任是法定擔保而保證、抵押等傳統(tǒng)擔保方式是商定擔保而使“債的擔保概念仍有存在必要的話，那么為了使債的擔保體系完好、一致，也必會將違約的民事責任納入債的擔保體系中，從而呵斥作為債的效能一個組成部分的違約民事責任，人為地與債的效能體系分別，破壞債的效能體系的完好；假設(shè)將違約的民事責任在債的擔保和債的效能兩個制度體系中均加以規(guī)定，那么會呵斥立法內(nèi)容上的反復(fù)。為防止此弊，筆者以為“督促債務(wù)人履行債務(wù)應(yīng)是債的擔保與民事責任的共性而非債的擔保的本質(zhì)。在存在民事責任概念的條件下，該當將債的擔保作狹義了解，意在它添加了債務(wù)虛現(xiàn)的能夠性或時機，為債務(wù)虛如今民事責任之外

7、另辭了途徑，因此它不應(yīng)有“擔保即保險之嫌。基于上述，違約金僅為一種民事責任方式，不具擔保職能。在立法上應(yīng)堅持將違約金在民事責任方式中加以規(guī)定，而不應(yīng)將其納入擔保方式中?！凹僭O(shè)一定說違約金具有擔保作用，那么也沒有超出其他合同責任方式所具有的擔保作用的限制。注：周林彬：，蘭州大學(xué)1989年版，第242243頁。 對違約金職能的討論不僅關(guān)系到立法體系，而且關(guān)系到違約金的適用條件及司法機關(guān)在何種程度上調(diào)整違約金數(shù)額，違約金與強迫實行履行的關(guān)系等。注：參見葉林：，中國人民大學(xué)1997年版，第316頁。 假設(shè)以為違約金是擔保方式或具有擔保屬性，勢必導(dǎo)致：(1)只需有違約出現(xiàn)就該當支付違約金，而不論違約人客

8、觀上能否有過錯。由于擔保之債普通是以主債務(wù)人違約為生效要件，而不思索主債務(wù)人違約時的客觀形狀。這是擔保從債的職能使然。(2)違約金也必然是懲罰性的或認可懲罰性的違約金。由于當對擔保采狹義了解時，只需懲罰性的違約金才具有加強債的效能的作用而可謂有擔保屬性；賠償性違約金只是法定違約民事責任的再現(xiàn)或反復(fù)，不具有擔保屬性。 假設(shè)以為違約金是民事責任方式，那么：(1)違約金的適用不僅須有違約出現(xiàn)，且須違約人客觀上有過錯。這是民事責任的譴責性、否認性使然。(2)違約金應(yīng)為賠償性的。思索到違約金的預(yù)定性由當事人事先商定而產(chǎn)生，不應(yīng)要求違約金數(shù)額與實踐損失一致，只需違約金確是對違約呵斥損失的預(yù)先估算，且其數(shù)額

9、與違約的實踐損失相當，基于意思自治原那么就該當維持其效能，法官就不該當干涉，否那么就會使違約金這種責任方式不需詳細計算損失數(shù)額及舉證的優(yōu)點喪失。只需當實踐沒有損害發(fā)生而違約金數(shù)額又較大，或者違約金數(shù)額與實踐損失不相當明顯過高或過低，沖擊了民法的公平原那么時，法官才干以維護公平為理由對違約金數(shù)額加以干涉。對前者可采用英、美的意味性賠償，判處只給予意味性的違約金；對后者經(jīng)過減增違約金以使違約金的支付與實踐損失相當，維持違約金的賠償性。 二、違約金的性質(zhì) 違約金的性質(zhì)是指違約金是懲罰性的還是賠償性的。此問題與違約金的職能親密相關(guān)。 1.當賦予違約金擔保職能時，那么該當成認違約金的懲罰性 何為懲罰性違

10、約金？按我國的立法及大多數(shù)學(xué)者的認識，懲罰性違約金非為一種獨立的違約金類型，違約金只是表現(xiàn)出兼具賠償性和懲罰性雙重性質(zhì)而已。一種違約金能否具有懲罰性，是將該違約金與違約呵斥的實踐損失相比較，看它在消除債務(wù)不履行后果方面所起的詳細作用而進展判別的：當違約后沒有實踐損失或者實踐損失低于商定的違約金數(shù)額時，由于違約金約款之適用不以實踐損失之發(fā)生為條件，法官也沒有變卦與實踐損失不一致的違約金數(shù)額的義務(wù)在法國至今仍如此，因此違約金就表現(xiàn)出了懲罰性，此時的違約金就兼具賠償和懲罰雙重功能；反之，當違約金數(shù)額低于違約后的實踐損失時，該違約金就僅具有賠償性。這種對于懲罰性違約金的了解，實那么是不正確的。當違約金

11、是當事人對一方違約后能夠呵斥的損失的一種預(yù)先估算時，難免發(fā)生與違約后的實踐損失不一致、甚至不相當?shù)那樾巍Ｓ捎谟喖s時的情況不能夠與違約時的情況完全一致。因此判別一違約金能否為懲罰性，只能以當事人訂立違約金約款的客觀意圖為判別規(guī)范。詳言之，在詳細判別上有兩個規(guī)范：(1)假設(shè)當事人商定違約發(fā)生后除違約方須支付商定的違約金外，還須賠償損失或繼續(xù)履行原債務(wù)的，那么該違約金無疑為懲罰性違約金。注：參見錢國成：，臺灣第42卷第10期，第6頁；王利明：，中國政法大學(xué)1996年版，第476477頁。大陸法系國家，如德國、法國等及前東歐社會主義國家的懲罰性違約金即是如此。(2)自創(chuàng)英美法對于違約金是清償性還是懲罰

12、性的判別規(guī)范。英美法規(guī)定，假設(shè)合同中所規(guī)定的違約金是合同雙方對違約能夠呵斥損失的一種老實的估價或真正的預(yù)測，那么這種違約金就屬于清償性賠償或議定賠償(liquidated damages)；而懲罰性賠償或罰款punitive damages或penalty是為阻嚇一方違約、保證合同履行而設(shè)定的，一俟違約即須交付的過量金額。據(jù)此，當事人訂立違約金的目的決議了違約金的性質(zhì)。 正是由于懲罰性違約金額外地添加了債務(wù)人的經(jīng)濟負擔，使債的效能更為突出，從而迫使債務(wù)人履行債務(wù)。那種以為違約金的適用不需有實踐損失，違約金都具有督促債務(wù)人履行債務(wù)的作用，都具有擔保屬性的觀念是值得商榷的。筆者以為在當今各國均對違

13、約金數(shù)額予以司法干涉的背景下，除懲罰性違約金外，違約金的適用普通都需有實踐損失。同時，賠償性違約金只是違約的損害賠償民事責任的翻版，并未添加債務(wù)人違約后的經(jīng)濟負擔，因此其督促債務(wù)人自覺履行債務(wù)的作用也是有限的，至多與法定的違約民事責任的督促作用相當。 2.當以為違約金僅為一種民事責任方式時，那么只會認可違約金的賠償性 所謂賠償性違約金是指損害賠償額之預(yù)定。當違約金具有賠償性時，又有它是預(yù)定的最低賠償額或是預(yù)定賠償總額之爭。此問題關(guān)系到違約金與賠償損失的關(guān)系，值得討論。當將賠償性違約金作為最低賠償額時，假設(shè)實踐損失大于該違約金，那么應(yīng)補足兩者間的差額，從而引起同時適用賠償損失之民事責任方式我國第

14、31條、第34條、第13條、第340條、1964年第89條即采此觀念。注：參見周林彬：，蘭州大學(xué)1989年版，第393頁。當將賠償性違約金作為預(yù)定的損害賠償總額時我國臺灣地域“民法典第250條即采此觀念，那么實踐損失假設(shè)大于違約金，普通不應(yīng)變卦或添加該違約金數(shù)額，受害人亦不能另要求超越損失部分的賠償，相應(yīng)地不存在同時適用賠償損失之民事責任方式；當實踐損失低于違約金時，那么應(yīng)減少該違約金數(shù)額?？梢?，不論將賠償性違約金是作最低賠償額預(yù)定還是最高賠償額預(yù)定，都與賠償金沒有區(qū)別，仍要詳細或詳細地計算實踐損失，從而失去了違約金本來的優(yōu)點。因此，對賠償性違約金不應(yīng)再去界定它是最低賠償額還是最高賠償額，就稱

15、之為預(yù)定賠償額即可，這樣可防止給它再定性帶來的弊端。 那么究竟應(yīng)否成認懲罰性違約金呢？從立法例上看，大陸法系國家和前東歐社會主義國家均認可懲罰性違約金，而英美法系國家那么不成認。這其中的緣由，一那么在于兩者對于違約的性質(zhì)認識不同：大陸法系和社會主義法系國家以為違約是一種不品德的行為，是一種應(yīng)受譴責或責難的行為，對此當然可實行經(jīng)濟制裁；而英、美國家那么不以為違約行為是一種不品德的行為，甚至以為違約是當事人的權(quán)益。注：參見陳學(xué)明：，臺灣1990年第1期，第2124頁。二那么是社會主義國家出于合同對于貫徹國家方案重要性的思索，大陸法系出于維護合同效能的思索都強調(diào)合同履行中的實踐履行原那么，因此也更看

16、重懲罰性違約金對于合同履行的保證作用。我國對此問題是如何規(guī)定的呢？如前所述，在我國立法中未將懲罰性違約金作為一種獨立的違約金形狀，違約金主要為賠償性。但實際界和司法實際部門根據(jù)違約金在消除債務(wù)不履行的后果中實踐所起的作用而以為我國的違約金具有賠償性、懲罰性雙重性質(zhì)。從學(xué)理上言，我國學(xué)界存在兩種對立的看法。一種觀念以為，我國的違約金制度應(yīng)完全采用英美法的方式，取消懲罰性違約金，使違約金僅保管補償性質(zhì)。其理由有二：(1)懲罰性違約金破壞了民法的平等、等價有償原那么，同時為一方牟取不正當利益提供了條件；(2)懲罰性違約金的構(gòu)成除法律傳統(tǒng)和價值取向等緣由外，經(jīng)濟體制是一個重要的緣由。隨著我國改革的深化

17、，市場經(jīng)濟體制確實立，在違約補救措施方面會轉(zhuǎn)向注重其補償功能，而非以往的實踐履行原那么，因此也就不會注重懲罰性違約金在維護合同買賣次序方面的作用。注：參見高敏：，1989年第5期。另一種觀念針鋒相對，以為在違約金問題上我國應(yīng)在補償性違約金之外成認懲罰性違約金。其根據(jù)有三點：(1)違約金就其固有性質(zhì)而言，表達為懲罰。正是由于違約金的懲罰性才使其發(fā)揚著保證合同履行，維護買賣次序的作用。(2)違約金條款的訂立是雙方當事人商定的產(chǎn)物，且任何一方當事人均可經(jīng)過協(xié)商為本人設(shè)立違約金從債務(wù)，因此懲罰性違約金并不破壞民法的平等、等價有償原那么。(3)只需懲罰性違約金才干更有效地發(fā)揚維護合同紀律，制裁違約行為，

18、充分維護非違約方利益的作用。假設(shè)只成認補償性違約金，那么會人為地抹殺違約金固有的特點，呵斥違約金與損害賠償方式的混淆，使損害賠償責任方式難以發(fā)揚作用。注：參見王利明：，中國政法大學(xué)1996年版?第480482頁；葉林：，中國人民大學(xué)1997年版，第313頁。更有甚者，以為我國該當以懲罰性違約金為主，補償性違約金為輔。注：參見王利明：，中國政法大學(xué)1996年版，第482頁。筆者以為，鑒于我國對違約性質(zhì)的認識并未發(fā)生改動，該當成認懲罰性違約金，藉以維護社會的買賣次序，制裁不法違約人。 三、違約金的性質(zhì)可否由當事人事先商定？可以針對何種違約形狀進展商定？當當事人未在合同中商定違約金的性質(zhì)時，此違約金

19、作何種性質(zhì)解釋 違約金的性質(zhì)可否由當事人商定，此問題只能在大陸法系產(chǎn)生。由于英美法不成認懲罰性違約金，當合同中商定的違約金被斷定為懲罰性違約金時，那么認定為無效，不予執(zhí)行。大陸法系國家承襲羅馬法傳統(tǒng)，對違約金根本類型的劃分不同于英、美及前東歐社會主義國家和我國。它們把違約金劃分為兩種：一種是可替代原債務(wù)履行的違約金，它是為擔保不以適當方法給付之外的債的不履行而設(shè)定的違約金，又稱為非固有違約金；另一種是不可替代原債務(wù)履行的違約金，是為擔保不以適當方法給付特別是遲延給付而設(shè)立的違約金，又稱為固有違約金或固有意義上的違約金第341條、第1229條第2款、第3條。在此需求闡明的是，這種對于違約金的劃分

20、不同于賠償性和懲罰性違約金之劃分，由于兩者劃分的規(guī)范不同。懲罰性違約金是對債務(wù)不履行的私的制裁，它不僅不能替代原債務(wù)的履行，同時也不能替代因違約而呵斥的損害賠償。依此而言，非固有違約金固然堪稱或等同于賠償性違約金，但固有意義上的違約金那么不能等同于懲罰性違約金。例如，針對遲延給付規(guī)定的違約金，假設(shè)是對遲延給付能夠呵斥損失的預(yù)定，那么雖然支付了違約金，債務(wù)人仍負有繼續(xù)履行原債務(wù)的義務(wù)，該違約金仍為賠償性的而非懲罰性的。只需當債務(wù)人既要支付違約金和繼續(xù)履行原債務(wù)，又須賠償因遲延給付給對方呵斥的損失時，才可稱為懲罰性違約金。注：參見錢國成：，臺灣第42卷第10期，第67頁；王利明：，中國政法大學(xué)19

21、96年版，第476477頁。因此，那種基于固有意義上的違約金，其支付不能免除原債務(wù)的履行從而認定其具有懲罰性質(zhì)的觀念注：參見葉林：，中國人民大學(xué)1997年版，第311頁。是不正確的。 大陸法系國家對違約金上述的根本分類并不妨礙它們對違約金依其它規(guī)范另行劃分。大陸法系有的國家和地域明文規(guī)定當事人可商定懲罰性違約金，且針對的違約形狀不限，第339條、第420條第3項、我國臺灣地域“民法典第250條即采此例其中我國臺灣地域“民法典第250條修正案規(guī)定得最為明顯。有的大陸法系國家，如法國、意大利規(guī)定違約金為賠償性的，但并未明文闡明能否允許當事人商定懲罰性違約金。然而法國在1975年7月9日法律第115

22、2條第2款公布前，基于意思自治原那么的神圣位置，違約處分條款具有不可冒犯性，即使該條款是苛刻的。在此情況下，假設(shè)說當事人還可經(jīng)過商定而產(chǎn)生懲罰性違約金的話，那么在1975年7月9日法律公布后，由于賦予法官以變卦違約處分條款主要是苛刻的違約處分條款的權(quán)益，闡明不允許第二種規(guī)范下的懲罰性違約金存在。但是該法律同時要求法官在行使該權(quán)益時須論述理由，因此現(xiàn)實上違約處分條款的不可觸動性仍居于主要位置，注：參見尹田：，法律1995年版，第324頁。第二規(guī)范下的懲罰性違約金仍會存在并得到執(zhí)行。 筆者以為，既然我們基于懲罰性違約金在保證合同履行、維護合同效能方面的作用為補償性違約金所不可替代而成認懲罰性違約金

23、，那么我們也該當允許當事人針對不同的違約形狀商定懲罰性違約金。之所以如此，是由于基于意思自治原那么在民法中的神圣位置，違約金應(yīng)是商定性的而非法定性的。這不僅是大陸法系和英美法系各國的通例，而且也是或應(yīng)是曾采用過法定違約金方式的前東歐社會主義國家及我國的開展趨向。 當事人未在合同中商定違約金的性質(zhì)時，此違約金應(yīng)作何種性質(zhì)解釋？對此，大陸法系國家和地域無一例外地以為應(yīng)是補償性的第342條、第420條第3項、第1229條、第2條、我國臺灣地域“民法典第250條。注：、明文規(guī)定違約金為補償性的，未明文規(guī)定能否允許當事人商定懲罰性的違約金。據(jù)此，當事人在商定違約金未明確其性質(zhì)時，該當解釋為補償性的，以與

24、法律關(guān)于違約金性質(zhì)的總的原那么相符合。我國大多數(shù)學(xué)者未論及此問題，唯王利明先生以為當事人未在合同中特別商定或法律無特別規(guī)定違約金為補償性的，那么當事人商定的違約金應(yīng)為懲罰性違約金。注：王利明：，中國政法大學(xué)1996年版，第482頁。王先生的觀念筆者不敢茍同。筆者以為此問題只能在既認可補償性違約金，又認可懲罰性違約金的國家才可產(chǎn)生。由于在成認懲罰性違約金的大多數(shù)國家對違約金采當事人商定制，因此為維護意思自治、不隨意干涉經(jīng)濟生活這一民法根本原那么，違約金終究應(yīng)為何性質(zhì)應(yīng)由當事人在合同中商定，法律不宜作強迫性規(guī)定。只需在當事人未就此問題作意思表示時，法律才干出于彌補當事人意思表示之缺乏、穩(wěn)定經(jīng)濟關(guān)系

25、之思索而對該違約金之性質(zhì)進展規(guī)定。由民事關(guān)系的平等性、等價性所作用，法律對此問題進展處置、規(guī)范時也必然推定其為補償性的如、我國臺灣地域“民法典所規(guī)定的那樣。王先生出于維護違約金的固有特點，發(fā)揚懲罰性違約金在保證合同履行、維護社會買賣次序方面的獨特作用及防止違約金完全取代損害賠償責任方式而使后者形同虛置的思索，主張我國應(yīng)確定懲罰性違約金為主、補償性違約金為輔的原那么，固有一定道理，但我們該當看到懲罰性違約金是對債務(wù)不履行的私的制裁，確實沖擊了民法的等價有償原那么。雖然我們不能因此而抹殺它在保證合同履行中的獨特作用進而不給予其生存的余地，但我們也不能由于它的獨特作用而無視它與民法根本價值的沖突，確

26、定其在違約金類型中的主導(dǎo)位置。更何況法律成認違約金并遭到當事人的青睞，并不僅因其上述的獨特作用而且還由于它給違約的損害賠償計算帶來確定性，防止了雙方當事人經(jīng)過勞民傷財?shù)脑V訟來處理問題，同時也有助于當事人估算本人在合約內(nèi)的風險，以便作出正確的決策。價值權(quán)衡之結(jié)果，在違約金性質(zhì)問題上，我們該當采取補償性違約金為主、懲罰性違約金為輔的原那么。只需在當事?明文商定違約金為懲罰性時，我們才可認定其為懲罰性違約金，其他概為補償性違約金。 四、當當事人在合同中籠統(tǒng)規(guī)定假設(shè)一方違約，那么應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，而并未指明該違約金是針對何種違約形狀或任何違約金形狀時，應(yīng)如何適用該違約金條款？當適用違約金條款的條件成

27、熟時，其是選擇適用還是必需適用 按意思自治原那么，無疑當事人可針對任何違約形狀商定違約金。當當事人有明文商定時，當然應(yīng)按照當事人的商定來適用違約金條款。但當事人未明確違約金所針對的違約形狀時，那么法律上應(yīng)如何處置這一問題？應(yīng)按照什么樣的原那么或依什么樣的思緒來確定處置方案呢？對此大陸法系的大多數(shù)國家明文規(guī)定該違約金為可替代性違約金債務(wù)不履行狹義的違約金。換言之，它是當事人根本未履行其該當履行的合同義務(wù)，沒有實施履行合同的行為通常表現(xiàn)為履行不能或履行回絕，給債務(wù)人呵斥損害的賠償額之預(yù)定，而不認作遲延履行或不依適當方法履行所生損害之賠償額之預(yù)定。這其中的緣由或許在于：(1)違約金作為從債是擔保當事

28、人訂立主合同的目的或追求的利益之實現(xiàn)設(shè)立的。當事人訂立主合同的目的或追求的利益主要是經(jīng)過主合同中的給付義務(wù)表達的，當債務(wù)人根本不履行合同給付義務(wù)時，必然導(dǎo)致主合同根本利益的喪失。附隨義務(wù)主要為依適當時間或依適當方法履行給付義務(wù)雖也與合同利益有關(guān)，但其不履行通常表現(xiàn)為遲延履行或不依適當方法履行普通不會構(gòu)成對合同根本利益的要挾除定期行為外。(2)由于違約金普通是一筆不小的數(shù)目，當當事人沒有特別商定時，其該當用來擔保主合同的根本利益的實現(xiàn)，否那么會加重債務(wù)人的負擔，與違約金主要是補償性之原那么不符。注：由于遲延履行普通不會給債務(wù)人呵斥損害或損害細微定期行為除外，針對此違約形狀所訂立的違約金，學(xué)者大都

29、以為其往往是一種懲罰性的。 我國現(xiàn)行法律和對此問題均未涉及，也未見學(xué)者就此進展討論。筆者以為，大陸法系國家的上述規(guī)定有其合理性，應(yīng)為我國合同法所自創(chuàng)。 當某一違約金為可替代性違約金，而適用違約金條款的條件成熟時，該違約金之債與主債之間是一種什么關(guān)系呢？兩者間是選擇之債還是恣意之債？假設(shè)為選擇之債，該選擇權(quán)屬誰債務(wù)人或者債務(wù)人？首先，就立法例言，對此問題有兩種規(guī)定。一是違約金從債與主債務(wù)之間是選擇之債，此為大陸法系國家所采。但在選擇權(quán)的歸屬上又有所區(qū)別：在羅馬法上，該選擇權(quán)屬于債務(wù)人，他可在支付違約金或者履行原債務(wù)之間任選其一；而現(xiàn)代的法、德、日等國規(guī)定該選擇權(quán)歸債務(wù)人享有。此點規(guī)定得最為顯然，其第1228條規(guī)定，債務(wù)人負遲延責任時，債務(wù)人得不懇求債務(wù)人交付規(guī)定的違約金，而提出懇求履行主債務(wù)之訴。二是違約金之債與主債務(wù)之間是恣意之債的關(guān)系，此為公有制國家所采。由方案經(jīng)濟體制所產(chǎn)生的對合同實踐履行原那么的注重或強調(diào)，這些國家在違約金的適用上也規(guī)定違約金只能在合同客觀上履行不能或確不需求履行時，才具有預(yù)定損害賠償?shù)淖饔?，根本上不具備依當事人的志愿替?/p>