關于合同法中代位權制度的理解與應用

1、.：.；目 錄一、債務人的代位權特點 (一)代位權針對的是債務人怠于行使權益的行為 (二)代位權是債務人以本人的名義向人民法院懇求代為行使債務人的債務 (三)代位權的行使方式是債務人向人民法院提出懇求 (四)債務人的代位權是一種權益而不是義務二、債務人代位權的構成要件 (一)債務人與債務人之間必需存在合法的債務債務關系 (二)債務人須遲延履行其到期債務且怠于行使其到期債務 (三)債務人的行為須對債務人的到期債務呵斥損害 (四)債務人的債務不是專屬于債務人本身的債務三、代位權訴訟主體 (一)原告 (二)被告 (三)第三人四、債務人代位權的行使 (一)代位權行使的方式 (二)代位權行使的效能五、司

2、法實際中該當留意的問題 (一)應留意防止代位權適用的擴展化傾向(二)應留意我國合同法上代位權制度與傳統(tǒng)民法上代位權制度的區(qū)別關于合同法中代位權制度的了解與適用內容提要：代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權益而害及債務人的債務時，債務人為保全本人的債務可以懇求人民法院以本人的名義代位行使債務人對第三人的權益。傳統(tǒng)民法上在債的保全方面存在有破綻，1999年10月1日實施的第73條及第1122條對代位權制度作出了明確的規(guī)定。債務人代位權與撤銷權構成了完好的債的保全制度，這是對合同相對性原那么的突破，該規(guī)定的目的在于防止因債務人財富的不當減少而致使債務人債務的實現遭到不當損害。債務人的代位權制

3、度主要著眼于債務人的消極行為，該制度的立法根底在于確保債務的實現，本文從債務人代位權特點、債務人代位權的構成要件、代位權訴訟主體、代位權的行使及在司法實際中該當留意的問題進展初步的討論。關鍵詞：債務人、債務人、次債務人、債務、代位權一、債務人的代位權特點 (一)代位權針對的是債務人怠于行使權益的行為 債務人行使代位權普通都是在債務人與債務人之間的債務已到期的情況下債務人怠于行駛對次債務人的債務，使債務人的利益遭到損失時，而行使該項權益的。 (二)代位權是債務人以本人的名義向人民法院懇求代為行使債務人的債務 代位權是債務人向次債務人而不是債務人提出懇求，這就不同于債務人向債務人及債務人向次債務人

4、提出的懇求。例如，甲欠乙100萬，而丙欠甲150萬元的債務，乙在法院起訴懇求丙向其清償對甲的債務。 (三)代位權的行使方式是債務人向人民法院提出懇求 我國第73條規(guī)定債務人行使代位權必需求在法院提起訴訟，懇求法院保全其債務，而不能經過訴訟外的懇求方式來行使代位權。這一規(guī)定有利于防止當事人以保全債券的名義以不正當的手段爭奪債務人的財富，影響社會生活的安定。由于代位權是為了保全債券而替代債務人行使權益，并不是扣押債務人的財富或就收取的債務人的財富而優(yōu)先受償，因此他不是訴訟上的權益，而是一種實體權益。 (四)債務人的代位權是一種權益而不是義務 在債務人債務到期時，債務人可以行使代位權，也可以不行使。

5、假設債務人不行使代位權，債務人依然可以向債務人及其保證人提出懇求，在任何時候不都不能由于債務人沒有行使代位權而以為其具有過錯。二、債務人代位權的構成要件 (一)債務人與債務人之間必需存在合法、確定的債務債務關系 由于債務人的代位權是基于債務人的債務的保全權能而產生的一項從權益，所以代位者假設與被代位者之間沒有合法、有效、確定的債務債務關系，那么代位者就失去了代位的根底。因此， 第11條第1項規(guī)定：“債務人對債務的債務合法。人民法院在審理債務人代位權的案件時，該當留意審查兩個要素：1、審查債務人與債務人之間債務關系能否合法有效。審查該債務債務關系，人民法院在確認債務人與債務人之間的債務合法、有效

6、且確定之后而繼續(xù)審理代位權訴訟時，也該當對債務人與次債務人之間的債務債務關系的合法性和現實性進展審查。即債務人必需對次債務人享有合法的現實的債務。對此應留意兩點：第一，該被代位的債務必需是債務人現有的債務。非現實存在的債務不得成為代位權的標的，例如贈與合同的承諾才干或有利商業(yè)時機的利用等；權益中的一部分權能也不能成為代位的標的，例如債務人對其一切財富(如房屋、土地等)怠于運用、收益(房屋的出租等)，債務人不可代其位而行使，否那么構成對債務人財富權的進犯，也要挾到債務人的意志自在。第二，該被代位行使的債務必需是合法有效的債務，基于非法緣由而成立的權益，諸如賭債等，不可代位行使。2、審查債務人對債

7、務人所享有的債務能否確定。所謂“確定，是指該債務是經過法院或仲裁機構裁判后而確認的債務(不是在訴訟或仲裁過程中的債務)或者債務人對該債務沒有異議。在此，人民法院特別該當留意區(qū)分兩種情況：第一 種情況，是債務人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，或者債務人被告知向次債務人住所地人民法院另行起訴的。第二種情況，是債務人沒有向債務人提起訴訟，而是直接向次債務人提起代位權訴訟的。對于第一種情況，在債務人起訴債務人的訴訟判決發(fā)生法律效能之前，由于債務人對債務人享有的債務是 否確定尚未可知，因此受理代位權訴訟的人民法院無法認定該代位權能否成立，所以諺 人民法院該當按照第條第

8、5項的規(guī)定，中止代位權訴訟的審理。對 于第二種情況，由于債務人沒有向債務人提起訴訟，因此，受理代位權訴訟的人民法院該當對債務人對債務人的債務能否確定進展審查。審查規(guī)范在于：債務人能否對其與債務人之間的債務存在異議，以及該異議能否成立。假設債務人對債務人的債務沒有異議?；蛘唠m然債務人在代位權訴訟中對債務人的債務提出異議，但該異議經審查不成立的，那么人民法院可以認定該債務是確定的，并應繼續(xù)審理代位權訴訟。反之，假設債務人的上述異議經審查成立，那么人民法院該當裁定駁回債務人的代位權起訴。 (二)債務人須遲延履行其到期債務且怠于行使其到期債務 1、無論是債務人對債務人的債務，還是債務人對次債務人的債務

9、，都該當是到期 的債務；而且，債務人須既不履行其對債務人的到期債務，也不向次債務人主張其享有 的到期債務。其中，特別需求指出的是： (中華人民共和國合同法)假設干問題的解釋2第13條確定地將債務人履行遲延(即債務人不履行對其債務人的到期債務作為代位權 的構成要件。現行第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債務，對債務人 呵斥損害的，債務人可以懇求人民法院以本人的名義代位行使債務人的債務。從現行 合同法的字面規(guī)定上看，似乎并不局限于對債務人的到期債務的損害。但是，從歷史解 釋的視角以及制度合理性的角度來看，我國現行應是以債務人履行遲延作為 代位權行使的構成要件的，而且僅限于對債務人到期債務的損害

10、。為了廓清該問題，明確地將債務人履行遲延規(guī)定為代位權的構成 要件。這種解釋是非常正確的它有利于協(xié)調債務人和債務人之間的利益關系。由于在債務人遲延履行之前，債務人的債務能否實現，是難以預料的，假設在這這種情況下允許債務人行使代位權，那么會導致債務人受債務人的奴役或完全受其控制，這樣雖強調了法律維護債務人利益的價值，卻忽略了債務人的經濟自在價值，法律該當在兩者之間達成平衡，該平衡點是“債務履行期。在債務履行期屆滿之前，債務人擁有經濟活動自在，可以從容地行使權益，或籌措其他方法，以備屆時清償債務，此時債務人不得隨意干涉?zhèn)鶆杖说幕顒幼栽?；而在債務履行期屆至時，債務人仍不履行債務，又怠于行使其到期債務，

11、且無才干清償其債務，致使債務人的債務不能實現，此時就不能再一味地強調“債務人的經濟自在價值，而應從“維護債務人利益的角度出發(fā)賦予債務人代位權，以保全其債務。 2、債務人向次債務人行使權益，必需經過訴訟或者仲裁的方式進展，而假設是以其他方式諸如以口頭或書面的方式向債務人主張債務等，就不能算是債務人向其債務人主張過權益。 如此規(guī)定，便于法院明確地認定債務人能否向次債務人主張過權益。這樣既可以排除債務人與次債務人客觀要素的介入(即不問債務人的能否有過錯，只需沒有提起訴訟或懇求仲裁，就可以認定其沒有主張過權益)，也可以防止債務人與次債務人串通、偽造曾主張過權益的證據以損害債務人權益等情形的發(fā)生(假設次

12、債務人不以為債務人有怠于行使期到期債務的，該當承當舉證責任)。 3、債務人對次債務人享有的債務必需是金錢債務，其他的債務不能代位，(例如以勞務為標的的債務或不作為債務不能被代位)，而且那些不是以金錢給付為標的的債務(例如物的交付)，也不能成為代位權的標的。將該債務限定為金錢債務的理由在于：假設債務人對次債務人享有的債務是以物的交付、提供勞務為標的而非金錢給付，那么將導致訴訟的繁瑣與費事，在詳細操作上比較困難，甚至出現給付不能的情況，所以，為了更方便地適用代位權這個新制度以及提高訴訟效率，宜將該債務定位于金錢債務。 (三)債務人的行為須對債務人的到期債務呵斥損害 根據第13條的規(guī)定，所謂“對債務

13、人呵斥損害，是指債務人的上述怠于履行到期債務和行使到期債務的行為，致使債務人的到期債務未能實現?？梢姡瑢鶆杖撕浅鈸p害，是僅指對債務人的到期債務呵斥損害，導致該債務不能實現。其詳細的判別規(guī)范普通應以債務人有無歸還資力為規(guī)范。所以，人民法院在審查債務人的行為能否對債務人呵斥損害時，該當審查債務人能否有其他財富可供清償。假設債務人資力雄厚，即使逾期不履行債務，并且怠于行使權益而致使其財富總額減少，但是其財富依然足以充分清償其債務，并未危及債務人實現或致使該債務不能實現，那么不能行使代位權，而只能訴請法院予以強迫執(zhí)行。 (四)債務人的債務不是專屬于債務人本身的債務 客觀存在意味著作為代位權客體的權益

14、，不但僅僅限于債務人對次債務人所享有的債務，而且必需是非專屬于債務人本身的債務。普通而言，專屬于債務人本身的權益有以下四類：1、非財富性權益。主要指身份上權益，例如監(jiān)護權、離婚懇求權、婚生子女的認領權及否認權、婚生子女的否認權等。雖然這些權益的行使與否，全憑權益人本人的意志，他人不得代位行使。2、主要為維護權益人無形利益的財富權。例如，承繼或遺贈的成認或丟棄的權益、撫養(yǎng)懇求權、因生命、安康、聲譽、自在等遭到損害而產生的損害賠償懇求權等，這些權益雖是因財富利益而產生的權益，但其行使與否以及行使的范圍，或者如何使之詳細化，那么應依權益人本人的客觀判別而定，他人不得代位行使。3、不得讓與的權益。主要

15、是指那些基于個人信任關系而發(fā)生債務或者以特定身份關系為根底的債務等，這類權益的成立與存續(xù)，與權益人身具有親密的關聯(lián)，因此不得由他人代位行使。4、不得扣押的權益。例如：勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救援金、撫恤金等。這類權益關系到勞動者、老年人、傷殘者等生存或根本生活問題，為貫徹“維護社會弱者，保證人權的現化法精神，各國法律無論是公法還是私法，普通都制止對這些權益采取強迫措施。我國法律包括合同法，也是概莫能外。三、代位權訴訟主體 根據我國第73條的規(guī)定， “因債務人怠于行使其到期債務，對債務人呵斥損害的，債務人可以向人民法院懇求以本人的名義代為行使債務人的債務?？梢?，代位權的行使必需經過訴訟的方式進

16、展。 (一)原告 在代位權訴訟中，債務人為原告。我國第73條規(guī)定，因債務人怠于行使其到期債務，對債務人呵斥損害的，債務人可以向人民法院懇求以本人的名義代位行使債務人的債務。由此可見，設立的代位權實踐上是一種實體權益，享有代位權的人即債務人是代位權訴訟的原告。 (二)被告 在代位權訴訟中，債務人的債務人即第三者為被告。代位權訴訟是代位權人懇求對債務人負有的債務的第三者履行給付，不是直接懇求債務人履行給付，因此在代位權訴訟中，第三者才是被告。由于債務人代位行使的權益是債務的權益，因此在債務人行使代位權時，第三者的法律位置及利益沒有改動。凡第三人可以用來對抗債務人的一切抗辯，均可用來對抗債務人，如不

17、安抗辯，同時履行抗辯，后履行抗辯以及時效屆滿的抗辯。同時，債務人行使代位權不合法定要件也可以作為第三者對抗債務人的抗辯事由。相應地，第三者也該當按照對債務人所負有的義務在債務人的要求范圍內全面、適當地履行。 (三)第三人 在代位權訴訟中，債務人該當作為無獨立懇求權的第三人。現今，債務人能否該當作為訴訟當事人，并沒有一致的說辭，但由于債務人代位行使債務人的債務時，第三者對債務人的抗辯權依然存在，而債務人對此抗辯并不清楚，因此該當將債務人列為訴訟當事人。我國最高人民法院關于適用假設干問題的解釋(一)第16條規(guī)定：“債務人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以

18、追加債務人成為第三人。這樣做即有利于案件的查清，也利于對債務人利益的維護。四、債務人代位權的行使 (一)代位權行使的方式 對于代位權的行使，在各國立法和實務界上存在訴訟方式和逕行方式兩種。日本民法規(guī)定，以清償為目的的須經裁判方式，以保管目的的可以逕行行使。我國臺灣地域民法對此未作明文規(guī)定，實際中兩種方式依債務人的選擇。我國第73條第1款明確規(guī)定：債務人行使代位權，可以經過訴請人民法院進展。 規(guī)定須“經過訴訟方式行使的理由，根本有三：1、只需經過裁判方式才干保證行使代位權的數個債務人所獲得的利益，可以在這些債務人之間合理分配；2、只需經過裁判方式才干有效地防止債務人濫用代位權以及由此呵斥的民事流

19、轉的混亂，例如，防止因債務人隨意處分債務人權益或將債務人的權益用以沖抵本人的債務；3、僅規(guī)定訴訟方式行使代位權的債務人與其他以逕行方式行使代位權的債務人之間的糾紛，并有效地處置債務人與債務人以及代位權所涉及的次債務人之間因代位權的行使而發(fā)生糾紛。所以，人民法院該當認識到，合同法上的所謂代位權問題只能經過裁判的方式宋加以處理，不存在當事人之間逕行處理的余地。正是在遵照所規(guī)定的訴訟方式的前提下，進而對代位權行使方式所涉及的地域管轄、訴訟保全、債務人在代位訴訟中的訴訟位置、代位權訴訟和與之相關的債務人訴訟之間的關系等程序問題，作出了詳細而明確的規(guī)定。 (二)代位權行使的效能 1債務人可否直接受償問題

20、 合同法解釋第二十條規(guī)定，“債務人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債務人履行清償義務，債務人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債務債務關系即予消滅。根據這一規(guī)定，債務人有權直接受領經過代位權訴訟獲得的財富。如此規(guī)定主要基于以下四點理由： (1)代位權，又稱代位訴權、間接訴權，雖然債務人與次債務人之間不存在直接的權益義務關系，但法律賦予債務人直接追索次債務人的權益，該當以為不僅具有程序意義，而且具有實體意義。即在債務人與次債務人之間創(chuàng)設了新的直接后果的權益義務關系，一旦提起代位權訴訟，那么可越過債務人而將次債務人視為債務人的債務人。 (2)符合立法精神。

21、按照傳統(tǒng)民法的實際和有些國家的立法例，代位權訴訟的效能只能及于債務人與次債務人，而不能及于債務人，即代位權行使的效果直接歸于債務人，而不能由債務人直接受領，即使在債務人怠于受領的情況下債務人雖可代為受領，但其受領后，債務人仍可懇求債務人向其交付受領的財富。這一原那么被稱為代位權訴訟的“入庫規(guī)那么。合同法試擬稿曾規(guī)定：代位權行使的效果歸于債務人。合同法征求意見稿曾規(guī)定：行使代位權獲得的財富；歸債務人后再清償債務。這樣規(guī)定雖然有實際根據，但是不切合實踐，不具有可操作性，不僅不利于發(fā)揚代位權制度的作用，而且有能夠使代位權制度形同虛設。立法機關最終刪去了這一內容，在公布的法律中放棄了“入庫規(guī)那么。 代

22、位權訴訟不同于債務人清算程序或者破產程序。代位權制度旨在維護債務人的利益，清算程序或者破產程序旨在眾多債務人的公平受償。假設規(guī)定債務人不能直接受領經過代位權訴訟獲得的財富，代位權訴訟獲得的財富只能由債務人受領，會使得債務人喪失提起代位權訴訟的積極性，債務人坐享其成，進而使代位權制度的設立失去意義。 (3)符合訴訟經濟原那么。假設規(guī)定債務人不能直接受領代位權訴訟的財富，代位權訴訟獲得的財富只能先歸于債務人，債務人再以債務人為被告提起訴訟，那么會徒增當事人的訟累，浪費司法資源，不符合訴訟經濟原那么，甚至還能夠會產生人民法院對本訴和代位權訴訟作出不同判決的情形。 (4)符合“不告不理原那么。“不告不

23、理是民事訴訟法的原那么。既然作為原告的債務人已主張權益，債務人的其他債務人未主張權益，那么維護已提起訴訟的債務人的利益并無不當，其他債務人不僅事前有權主張，事后仍可向其主張權益，況且債務人并未破產，代位權訴訟屬于個人案的普通訴訟，有別于破產程序，故并不存在對其他債務人不公平的問題。 (5)符合公平原那么。一是符合法定條件的債務人都可依法提起代位權訴訟；二是兩個或者兩個以上債務人以同次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理，財富缺乏的，根據各自債務數額的大小按照比例分配；三是在代位權訴訟中，每一個債務人行使代位權的范圍都以其債務(包含行使代位權的必要費用)為限，懇求數額超越債務人對其

24、所負債務額或者超越次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。 2對各方當事人的效能 (1)、對于債務人的效能 第20條規(guī)定：“債務人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債務人履行清償義務，債務人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債務債務關系消滅。 另外，人民法院在審理兩個或者兩個以上債務人以同一次債務人為被告的代位權訴訟時，該當留意：假設在審理后其中兩個或兩個以上的代位權被認定成立時，那么應在債務人對債務人所負債務額或者次債務人對債務人所負債務額的限制內，根據各代位權人各自的債務額判令次債務人按比例向各個代位權人履行清償義務。 在債務人參與

25、訴訟時，由于債務人只是替代債務人行使權益，因此債務人替代債務人行使權益所獲得的一切利益，在清償完債務人所欠債務時，剩余部分應歸屬于債務人一切。 (2)、對次債務人的效能債務人對于次債務人的權益，無論是本人行使還是由債務人代位行使，次債務人的法律位置及其利益均無影響。因此，凡是次債務人可以對抗債務人的一切抗辯，如訴訟時效屆滿抗辯、抵銷的抗辯、同時履行的抗辯等，都可以對抗債務人。但是，這種抗辯權普通以代位權行使之前所產生的為限。為此， 第18條第1款規(guī)定： “在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債務人主張。 (3)、對債務人的效能代位權的行使對于債務人的效能，主要表達在債務人行使代位權的

26、范圍和行使費用負擔方面。第一，債務人行使代位權的懇求數額不得超出債務人所負債務額的范圍。同時，債務人所懇求的數額也不得超越次債務人對債務人所負債務額的范圍。對于超越部分，人民法院不予支持。第二， 第73條的規(guī)定，債務人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。據此，人民法院可以將該必要費用諸如差旅費等計入債務人向債務人的給付之中。至于代位權的訴訟費，假設債務人勝訴，那么該當由次債務人負擔，并從實現的債務中優(yōu)先支付，以保證法院的訴訟收費。五、司法實際中該當留意的問題 (一)應留意防止代位權適用的擴展化傾向 目前，無論是實際界還是實務界，都存在將債務人代位權的適用擴展化的傾向。例如，一種流行觀念以為，債

27、務人可以代位行使債務人對次債務人享有的侵權之債懇求權、優(yōu)先購買權、懇求登記權等。對此，人民法院在審理代位權訴訟時，該當留意把握區(qū)分以下三個問題。 l、留意關于保管行為的問題。傳統(tǒng)民法以為，假設債務人專為保管債務人權益的行為，其目的在于防止債務人權益的變卦或消滅，假設存在履行遲延的能夠時，債務人可以在履行期末屆至之前，行使代位權。其中，債務人專為保管債務人權益的行為，被稱為保管行為。對于保管行為，一些國家和地域的立法例都有相關的規(guī)定。例如，日本民法第423條和我國臺灣地域民法第243要都規(guī)定：雖然債務未屆履行期，但債務人專為保管債務人權益的行為，也可行使代位權。諸如中斷時效、懇求登記、申報破產債

28、務等。日本和我國臺灣地域“民法的上述規(guī)定，可謂是對“代位權以債務人陷于履行遲延為代位權成就條件普通原那么的例外規(guī)定，該例外規(guī)定的理由在于：此時行使代位權的目的在于防止債務人權益的變卦或消滅，假設不及時行使，那么權益即將消滅，等到債務的履行遲延時，那么已沒有代位的能夠。對此，人民法院該當認識到，雖然上述立法例所設的例外規(guī)定有其道理，且我國合同法上的代位權也以債務人陷于履行遲延為其構成要件之一，但是我國以及并未對債務人的保管行為作出例外規(guī)定，且代位權制度是一個嶄新的制度，詳細操作時容易出現問題，因此，在目前的審問實務中不宜將代位權的適用擴張至債務人的保管行為方面。 2、留意區(qū)分合同之債務與侵權之債

29、。債務人的代位權只應代位合同之債，而不應代位侵權之債，由于大部分侵權之債都是專屬于債務人本身的債務，因此不宜成為代位權的客體。 3、留意區(qū)分債務與物權。我國合同法上的債務人代位權制度只能以債務作為標的，只能代位債務而不能代位物權。由于物權完全可以經過強迫執(zhí)行程序處理而無須采用代位權這種比較費事的程序。例如，對于債務人在第三人手中的財富，由于該財富為債務人一切，因此，債務人完全可以懇求對債務人的該財富強迫執(zhí)行而沒有必要對其行使代位權，否那么徒增訴訟之累及訴訟本錢。優(yōu)先購買權具有物權的性質，并非債務，所以不能被代位行使。 (二)應留意我國合同法上代位權制度與傳統(tǒng)民法上代位權制度的區(qū)別兩者的區(qū)別主要

30、表達在：代位權制度的調整范圍和代位權的行使對于債務人的效能兩個方面。1、就代位權的調整范圍而言，傳統(tǒng)民法是根據債務人的行為是積極處分行為還是消極處分行為的規(guī)范來劃分債務人的代位權與撤銷權制度的調整范圍。凡是放棄和怠于行使債務的，劃歸代位權制度調整；而處分現有財富的，那么屬于撤銷權調整范圍。而我國和部分地修正了傳統(tǒng)民法對兩者的制度分工，將怠于行使債務的，劃歸代位權的調整范圍；將放棄債務和處分現有財富的，作為撤銷權的調整對象。因此，人民法院在詳細適用時，該當加以留意，防止發(fā)生混淆。 2、就代位權的行使對于債務人的效能而論，在傳統(tǒng)民法上的代位權實際中，代位權的制度功能在于保全債務人的責任財富，而不是為某個特定債務人的利益而設。代位權行使的目的在于保全債務人的責任財富，該責任財富是一切