淺議建筑工程施工合同糾紛案中的合同效力

1、word / 14淺議建筑工程施工合同糾紛案中的合同效力摘要：建筑業(yè)對(duì)社會(huì)開(kāi)展的作用大、分量重，它關(guān)系到老 百姓安居樂(lè)業(yè)、城市形象和投資環(huán)境，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定意義深遠(yuǎn)。 隨著建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場(chǎng)的飛速開(kāi)展，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)中操作 不規(guī)X的問(wèn)題不斷暴露，一些某某違規(guī)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，建筑工 程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢(shì)。在經(jīng)濟(jì)飛速開(kāi)展，城市化建設(shè)進(jìn)程日益加快的今天，建筑 工程施工合同糾紛案件已經(jīng)成為司法實(shí)踐中很常見(jiàn)的案件類 型。該類案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)通常集中于“黑白合同、“工程價(jià)款 與“工程質(zhì)量等三個(gè)方面。本文選取了發(fā)生在筆者身邊的比 擬具有代表行的案例一一某某省某某市某城建某某公司訴某某 市某房地產(chǎn)公司案，

2、圍繞“黑白合同進(jìn)展主要分析，發(fā)表個(gè) 人看法。關(guān)鍵詞：建設(shè)工程 黑白合同 合同效力 法律分析引言在合同方面，建設(shè)方和施工方往往會(huì)各自向法院提交一份對(duì)自 己有利的合同。兩份不一樣的合同，有時(shí)存在真假合同的情況， 但大多數(shù)情況下是“黑白合同又稱“陰陽(yáng)合同的問(wèn)題?！昂诎缀贤?，并非一個(gè)具體的合同，而是指合同當(dāng)事人出于 某種利益考慮，對(duì)同一合同標(biāo)的物簽訂的、價(jià)款存在明顯差額 或者履行方式存在差異的兩份合同，其中一份作了登記、備案 等公示，而另一份僅由雙方當(dāng)事人持有，其中登記備案的合同， 稱為“白合同，僅由雙方當(dāng)事人持有的合同稱為“黑合同。對(duì)于經(jīng)過(guò)招投標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目，我國(guó)司法解釋明確指出 以中標(biāo)和經(jīng)過(guò)備案

3、的合同作為結(jié)算依據(jù)。而對(duì)于類似本案中的 這類合同經(jīng)過(guò)備案、但工程未經(jīng)招標(biāo)的建設(shè)工程，在黑白合同 效力的認(rèn)定上我國(guó)法律尚無(wú)明確規(guī)定。這給此類案件的審理造 成了巨大的困難：而在工程質(zhì)量方面，一些建設(shè)方由于缺乏工 程建設(shè)相關(guān)專業(yè)知識(shí)、在工程驗(yàn)收時(shí)把關(guān)不嚴(yán)，導(dǎo)致在交付使 用后才發(fā)現(xiàn)工程存在許多質(zhì)量問(wèn)題，甚至有些工程根本沒(méi)有達(dá) 到竣工使用的條件。當(dāng)建設(shè)方向施工方主 X權(quán)利時(shí)，施工方往往會(huì)以工程已經(jīng)通過(guò)驗(yàn)收并交付使用為由，只在保修X圍內(nèi)對(duì)工程承當(dāng)保修責(zé)任。這就使得建設(shè)方的權(quán)利得不到充分的救濟(jì)。針對(duì)以上問(wèn)題，個(gè)人認(rèn)為首先通過(guò)證據(jù)效力等級(jí)和我國(guó)相 關(guān)法律、法規(guī)相關(guān)規(guī)定和立法原意等方面的分析，本案應(yīng)當(dāng)以 經(jīng)過(guò)備

4、案的合同作為工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)。鑒于目前沒(méi)有直接 的法律依據(jù)來(lái)判斷合同的效力從而造成法官審理此類案件的困 難，筆者建議以法律或司法解釋的形式明確規(guī)定以經(jīng)過(guò)備案的 合同作為工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)。其次，根據(jù)我國(guó)建筑法，筆者 建議即使工程通過(guò)驗(yàn)收并交付使用，如果發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量確實(shí)存 在嚴(yán)重問(wèn)題，建筑工程質(zhì)量監(jiān)視部門應(yīng)當(dāng)依職權(quán)責(zé)令工程整改 并重新組織驗(yàn)收，此時(shí)工程視同為未經(jīng)驗(yàn)收，這就使得建設(shè)方 的權(quán)利能夠得到充分的救濟(jì)。最后，根據(jù)案件的具體情況和經(jīng) 驗(yàn)老到的律師辦理該類案件的心得，從合同效力到工程質(zhì)量分 析再到雙方責(zé)任認(rèn)定的一般思路，并對(duì)律師合理利用工程造價(jià) 司法鑒定提出了建議。第一章案情回顧一、案情經(jīng)過(guò)

5、原告某某市某城建某某公司以下簡(jiǎn)稱“甲方通過(guò)工 程招投標(biāo)，和被告某某省某某市某房地產(chǎn)公司以下簡(jiǎn)稱“乙 方簽訂了華庭雅苑住宅 A座與社區(qū)中心工程施工合同 和華庭雅苑住宅B座工程施工合同共兩份，合同價(jià)款分別 為2.1億元和1.84億元，經(jīng)在某某市建設(shè)工程施工合同管理處 備案后開(kāi)始施工。2008年、2009年雙方又簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，分 別將原來(lái)簽訂的兩份合同工程價(jià)款從 2.1億元調(diào)整為9000萬(wàn) 元、從1.84億元調(diào)整為8800萬(wàn)元。2009年12月、2010年9 月，上述工程竣工后交由乙方使用，甲方得到工程款1.53億元， 雙方對(duì)這些工程款數(shù)額都無(wú)異議。但雙方在工程最后結(jié)算時(shí)， 對(duì)依據(jù)已備案合同確定的

6、工程價(jià)款進(jìn)展結(jié)算，還是采用雙方簽 訂的施工合同補(bǔ)充協(xié)議確定的工程價(jià)款進(jìn)展結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議。爭(zhēng)議未果，雙方遂訴至某某中級(jí)人民法院。甲方認(rèn)為，已備案的合同是經(jīng)公開(kāi)招投標(biāo)，中標(biāo)后簽訂的， 這份合同才是工程價(jià)款結(jié)算的惟一根據(jù)，依據(jù)該合同的內(nèi)容， 乙方除已支付的款項(xiàng)外，還欠自己工程款1.4億多元。乙方如此辯稱，備案合同不是雙方的真實(shí)意思表示，后來(lái) 簽訂的補(bǔ)充協(xié)議才是雙方債務(wù)關(guān)系的表現(xiàn)。因?yàn)樵?008年3月， 甲方為拿到工程項(xiàng)目，就向他們作出了墊資地上8層；讓利7.2 %;對(duì)他們分包項(xiàng)目不收費(fèi)等極為優(yōu)惠的許諾，隨后開(kāi)始進(jìn)場(chǎng)施工。直到2008年5月，他們才為工程進(jìn)展了形式上的招投 標(biāo)活動(dòng)。而根據(jù)雙方簽訂的私下協(xié)

7、議：招投標(biāo)結(jié)果是為了辦理 開(kāi)工證，中標(biāo)價(jià)和合同價(jià)對(duì)雙方?jīng)]有約束力，施工圖紙定出后 一個(gè)月再約定合同價(jià)。他們說(shuō)，實(shí)際上招投標(biāo)的文件是被告自 己編制的，招投標(biāo)活動(dòng)由被告一手操辦，參加投標(biāo)的其實(shí)都是 城建集團(tuán)下屬公司。因此，他們認(rèn)為應(yīng)按補(bǔ)充協(xié)議確定工程款 數(shù)額，尚欠的工程款應(yīng)待雙方進(jìn)一步核實(shí)后再確定。二、法院的認(rèn)定和判決法院審理后認(rèn)為，根據(jù)招標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo) 人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起 30日內(nèi)，訂立書(shū)面合同，雙方 不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。由于甲方承建 的華庭雅苑住宅樓建設(shè)工程，是通過(guò)公開(kāi)招投標(biāo)的形式所取得， 上述工程的標(biāo)底在工程招投標(biāo)文件中已得到了雙方確實(shí)認(rèn)，中 標(biāo)

8、后，他們依據(jù)公開(kāi)招投標(biāo)文件所確定的數(shù)額與乙方簽訂了工 程施工合同，上述協(xié)議不違反法律的規(guī)定，且雙方對(duì)所簽合同 進(jìn)展了備案，故該合同合法有效即白合同被法院判定有 效而雙方后來(lái)又簽訂的補(bǔ)充協(xié)議中，對(duì)原已備案的合同內(nèi)容 進(jìn)展了變更，并將備案合同約定的工程價(jià)款進(jìn)展了較大的變動(dòng)， 因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定變更后的協(xié)議內(nèi)容與已備案合同相比，已構(gòu)成 了國(guó)家招標(biāo)投標(biāo)法中所禁止的“背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變化，這些行為違反了有關(guān)法規(guī)，因此補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)視為無(wú)效。乙方應(yīng) 按與甲方通過(guò)工程招投標(biāo)而簽訂的已備案的施工合同的約定履 行支付工程款的義務(wù)。據(jù)此法院一審判決由乙方支付工程款1.4 億元與相應(yīng)利息。第二章本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)的法律分析本

9、案爭(zhēng)議焦點(diǎn)筆者認(rèn)為主要在于雙方簽訂的合同的效力。一、雙方訂立的建筑施工合同是否合法有效在本案當(dāng)中出現(xiàn)了兩份合同，即所謂的“黑白合同。建 筑工程“黑白合同，主要有兩種情形：一是，建設(shè)單位在工 程招標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)展實(shí)質(zhì)性談判，要求投標(biāo)者承諾中標(biāo)后按 投標(biāo)文件簽訂的合同不作實(shí)際履行，另行按招投標(biāo)之前約定的 條件簽訂合同并實(shí)際履行，以壓低工程款或讓施工單位墊資承 包等。在這種情形下，招投標(biāo)活動(dòng)通常采用的是邀請(qǐng)招投標(biāo)模 式，參與投標(biāo)的單位雖然都是由招標(biāo)單位邀請(qǐng)的，但這些被邀 請(qǐng)的投標(biāo)單位都是相互串通并與招標(biāo)單位串通的，目的是為了 保證某個(gè)施工單位中標(biāo)，而不是競(jìng)爭(zhēng)工程承包權(quán)。二是，建設(shè) 單位在與施工單位直

10、接簽訂建設(shè)工程合同后，由施工單位串通 一些關(guān)系單位與招標(biāo)單位配合進(jìn)展徒具形式的招投標(biāo)并簽訂雙 方明確不實(shí)際履行的合同，或者干脆連招投標(biāo)形式都不要而直 接編造招投標(biāo)文件和與招投標(biāo)文件相吻合的合同用以備案登記 而不實(shí)際履行。在外觀上，建筑工程“黑白合同總是表現(xiàn)為 一個(gè)是經(jīng)過(guò)有關(guān)政府部門備案登記的合同，一個(gè)是未經(jīng)備案登 記的合同。建設(shè)工程“黑白合同雖然是就同一工程項(xiàng)目簽訂的兩份 在工程價(jià)款和付款方式上存在明顯差異的合同，但雙方對(duì)實(shí)際 履行中各自的權(quán)利義務(wù)是默契的，一般不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。那么， 如果雙方對(duì)合同履行產(chǎn)生爭(zhēng)議，一方以備案的對(duì)自己有利的合 同主X權(quán)利，另一方以未備案的合同主 X權(quán)利，法院該以哪一

11、 份合同為依據(jù)來(lái)判定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)呢？筆者認(rèn)為，既然雙方是以合同的形式來(lái)確立彼此之間的關(guān) 系，那么“黑白合同效力的認(rèn)定應(yīng)由合同法為標(biāo)準(zhǔn)。合同法 中關(guān)于合同的解釋是平等主體的自然人、法人、其他組織之間 設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。而根據(jù)合同法的 規(guī)定，對(duì)一個(gè)合同的效力，在不違反法律法規(guī)的前提下應(yīng)從當(dāng) 事人的真實(shí)意思表示與該合同是否存在效力上的法律否認(rèn)即 是否屬于合同法規(guī)定的合同無(wú)效的情形來(lái)判定。很顯然，甲乙雙方所簽訂的黑白合同中，只有白合同也就 是甲方通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)中標(biāo)之后與乙方簽訂的工程施工合同沒(méi)有 違反我國(guó)招標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，而且也不與最高人民法院在2005 年1月1日施行的關(guān)于審

12、理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用 法律問(wèn)題的解釋以下簡(jiǎn)稱解釋丨相關(guān)規(guī)定相抵觸。因此 在本案中甲乙雙方簽訂的，只有已經(jīng)過(guò)備案的合同一一白合同， 為唯一合法有效合同。二、法院應(yīng)當(dāng)采信哪份合同通過(guò)某某市中級(jí)人民法院對(duì)本案的審理、大局部案例審理 過(guò)程以與局部法院對(duì)于“黑白合同的處理結(jié)果得知，在目前 的司法實(shí)踐中，關(guān)于黑白合同的處理原如此可以根本總結(jié)如下： 工程屬經(jīng)過(guò)依法招投標(biāo)后確定施工企業(yè)中標(biāo)的，雙方依照招投 標(biāo)文件簽訂中標(biāo)合同并備案。如雙方還簽訂有一份與備案的中 標(biāo)合同在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上不同的合同，最終工程價(jià)款結(jié)算仍應(yīng)按備 案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)。工程未經(jīng)過(guò)招投標(biāo)的，備案的施工合同與 雙方另行簽訂的施工合同實(shí)質(zhì)內(nèi)

13、容上不一致的，工程價(jià)款結(jié)算 應(yīng)按雙方實(shí)際履行的合同約定進(jìn)展處理。此類建筑工程施工合同是否合法有效，筆者根據(jù)上述法院對(duì) 于此類案件的判案原如此，總結(jié)其他律師經(jīng)驗(yàn)所得主要有以下 幾點(diǎn)：（一）、合同主體是否合格。對(duì)象為發(fā)包人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、房屋 開(kāi)發(fā)資質(zhì)證書(shū)（房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目）、土地使用權(quán)證、規(guī)劃許可證 等證件；（二）、建設(shè)工程招標(biāo)程序的合法性；（三）、其它可能影響合同效力的因素。很顯然，在本案當(dāng)中甲乙雙方呈交給法庭的兩份合同里， 雖然2009年甲乙雙方補(bǔ)充簽訂的協(xié)議關(guān)乎雙方切身利益， 但是 法院堅(jiān)持認(rèn)為只有2008年甲方參加公開(kāi)招標(biāo)中標(biāo)之后與乙方 簽訂的備案合同才是合法有效的合同，而依法對(duì)未經(jīng)備案的合 同

14、未予以采信，將雙方依據(jù)招標(biāo)法簽訂的工程施工合同作為雙 方結(jié)算工程價(jià)款唯一依據(jù)。第三章由本案引發(fā)的思考一、關(guān)于“黑白合同效力的認(rèn)定建設(shè)工程“黑白合同，是指建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人 為圖私利或者某種不正當(dāng)企求，而就同一建設(shè)工程所簽訂的兩 份或兩份以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容迥異的合同。通常我們把經(jīng)招標(biāo)投標(biāo) 程序并經(jīng)備案的正式合同稱為“白合同，把未經(jīng)備案但實(shí)際 依此履行的協(xié)議稱為“黑合同。解釋第二十一條規(guī)定：“當(dāng) 事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案 的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為 結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)以下簡(jiǎn)稱 “第二一條，這已被視 為判定是否“黑白合同的依據(jù)，也是認(rèn)定合同

15、法律效力的準(zhǔn)二、對(duì)建設(shè)單位的啟示一、依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法必須進(jìn)展招投標(biāo)的工程項(xiàng)目， 建設(shè) 單位未進(jìn)展招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同（即“黑 合同），將工程發(fā)包給關(guān)系單位施工。但為了應(yīng)付政府部門的 監(jiān)視和檢查，進(jìn)展了形式上的招投標(biāo)活動(dòng)并簽訂了 “白合同， 或者連形式上的招投標(biāo)活動(dòng)也省去，直接簽訂“白合同，并 編造了與之相應(yīng)的招投標(biāo)文件用以備案。這種情況下，“黑合同的簽訂系違背法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定， 而“白合同 的簽訂如此屬于以合法形式掩蓋非法目的，這樣一來(lái)，合同無(wú) 論“黑白都會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效合同，對(duì)有關(guān)責(zé)任人可能根據(jù)情 形追究行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。因此要堅(jiān)決杜絕“黑白合同 的出現(xiàn)。二依照法

16、律的規(guī)定對(duì)不屬于必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目， 由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進(jìn)展招投標(biāo)，建 設(shè)單位未進(jìn)展招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同，將 工程發(fā)包給施工單位，但為了辦理有關(guān)手續(xù)而進(jìn)展徒具形式的 招投標(biāo)，或者編造招投標(biāo)“事實(shí)并簽訂與編造的招投標(biāo)“事 實(shí)相對(duì)應(yīng)的“白合同，以應(yīng)付主管部門檢查。盡管法院不 會(huì)認(rèn)定合同為無(wú)效，但是在關(guān)于工程款結(jié)算這一點(diǎn)上會(huì)按照備 案的合同來(lái)確認(rèn)，為了防止施工單位違反雙方之間的“默契， 應(yīng)當(dāng)把兩份合同關(guān)于工程款結(jié)算的條款約定的根本一致，不要 把備案合同約定的內(nèi)容過(guò)于詳細(xì)，備案合同沒(méi)有約定的情況下, 可以按照雙方?jīng)]有備案的合同來(lái)確認(rèn)雙方的權(quán)責(zé)。結(jié)語(yǔ)一般地，建設(shè)

17、單位都會(huì)考慮最大限度地節(jié)省本錢，并高度 關(guān)心建筑質(zhì)量，建設(shè)單位與施工單位簽訂“黑白合同僅僅是 為了躲避地方政府某些不合理的規(guī)定而以“黑白合同施障眼 法，不作實(shí)際履行，法院的判決一般地都以“白合同為結(jié)算 工程款依據(jù)，施工單位為了接到工程，一般都會(huì)順從建設(shè)單位， 簽下“黑合同。這樣一來(lái)，不僅無(wú)助于規(guī) X建筑市場(chǎng)，還縱 容了地方政府行政權(quán)的不當(dāng)擴(kuò) X,更為嚴(yán)重的是，此舉會(huì)日漸 破壞契約自由這一最為根本的市場(chǎng)法如此。正如青年政治學(xué)院副教授周澤所說(shuō)：“法院在建筑工程“黑 白合同糾紛的審理中，如果不能準(zhǔn)確適用招投標(biāo)法第五十九 條的規(guī)定和高法解釋，而是簡(jiǎn)單地認(rèn)定“白合同有效，“黑合 同無(wú)效，在一些地方政府不

18、問(wèn)相應(yīng)建設(shè)項(xiàng)目是否屬于招標(biāo)投 標(biāo)法要求必須進(jìn)展招投標(biāo)的項(xiàng)目而要求對(duì)房地產(chǎn)項(xiàng)目全面推行 招投標(biāo)致使一些建設(shè)單位不得不進(jìn)展虛假招投標(biāo)的情況下，不 但可能使建設(shè)單位私權(quán)自治和締約自由的全面喪失，因“黑白 合同的普遍在在，還可能引起極其可怕的訴訟災(zāi)難。這絕不 是任何法律和司法解釋的目的！作為“黑白合同的當(dāng)事雙方，解釋的出臺(tái)對(duì)建設(shè)單位 來(lái)說(shuō)是不利的，可能引發(fā)施工單位為了牟取一己私利，而違反 雙方之間的“默契，引發(fā)更多的糾紛。因此在法律沒(méi)有就此 問(wèn)題作出更合理性的規(guī)定之前，作為建設(shè)單位一方在簽訂“黑 白合同的時(shí)候?qū)徤骺紤]，依法行事、依法辦事，為建筑市場(chǎng) 營(yíng)造健康和諧的綠色環(huán)境。 / 14word致謝當(dāng)我好不容易完成論文，開(kāi)始提筆寫(xiě)致謝之時(shí)，竟有些不 知從何寫(xiě)起。從選題、找資料到經(jīng)過(guò)屢次