經(jīng)濟法行為淺析

1、-PAGE . z摘要 作為經(jīng)濟法學(xué)的根本概念之一的經(jīng)濟法行為，是連接主體和責(zé)任的橋梁，其重要性不言而喻，其應(yīng)當(dāng)獲得更多的理論關(guān)注和學(xué)術(shù)研究投入，以形成經(jīng)濟法行為疇和理論，促進經(jīng)濟法理論的完善和邏輯自洽。然而，學(xué)界對其關(guān)注不夠，研究不深，沒有獲得像經(jīng)濟法調(diào)整對象、經(jīng)濟法律關(guān)系、經(jīng)濟法律責(zé)任那樣應(yīng)有的重視和研究投入，在經(jīng)濟法教材和經(jīng)濟法權(quán)威期刊鮮有專門論述，所以應(yīng)該加大對經(jīng)濟法行為的研究力度，用來彌補以上經(jīng)濟法行為研究的缺乏。本文首先探討了經(jīng)濟法文本的經(jīng)濟法行為，然后論述了經(jīng)濟法行為的主體特質(zhì)以及其品性，最后研究了經(jīng)濟法行為的法律評價。關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法行為，主體特質(zhì)，品性，法律評價目 錄TOC o

2、 1-3 h u HYPERLINK l _Toc10666 前言 PAGEREF _Toc10666 3 HYPERLINK l _Toc95 一、經(jīng)濟法文本的經(jīng)濟法行為 PAGEREF _Toc95 4 HYPERLINK l _Toc20241 二、經(jīng)濟法行為主體的特質(zhì) PAGEREF _Toc20241 4 HYPERLINK l _Toc12220 一經(jīng)濟法行為主體的獨立性 PAGEREF _Toc12220 4 HYPERLINK l _Toc6119 二經(jīng)濟法行為主體的開放性 PAGEREF _Toc6119 6 HYPERLINK l _Toc12178 三、經(jīng)濟法行為的品性

3、PAGEREF _Toc12178 7 HYPERLINK l _Toc27646 一行為的公共性 PAGEREF _Toc27646 7 HYPERLINK l _Toc4264 二行為的程序性 PAGEREF _Toc4264 8 HYPERLINK l _Toc10319 三行為的性 PAGEREF _Toc10319 8 HYPERLINK l _Toc22039 四、經(jīng)濟法行為的法律評價 PAGEREF _Toc22039 8 HYPERLINK l _Toc7539 一經(jīng)濟法行為的評價標準 PAGEREF _Toc7539 9 HYPERLINK l _Toc2165 二經(jīng)濟法行為

4、的問責(zé)制 PAGEREF _Toc2165 9 HYPERLINK l _Toc10906 結(jié)語 PAGEREF _Toc10906 10 HYPERLINK l _Toc26457 參考文獻 PAGEREF _Toc26457 10 經(jīng)濟法行為淺析前言“經(jīng)濟法行為作為經(jīng)濟法領(lǐng)域法律行為的最上位的統(tǒng)領(lǐng)性概念,是指在經(jīng)濟法規(guī),基于經(jīng)濟管理主題公共意志表達或市場主體有限意思自治所進展的具有經(jīng)濟法效果的行為。既不像行政法行為那樣國家意志居于絕對主導(dǎo)地位,亦不像民法一樣實現(xiàn)意思自治,經(jīng)濟法行為實質(zhì)上是國家公意與市場主體私意動態(tài)博弈和協(xié)調(diào)的過程。文章并非試圖對所有的經(jīng)濟法行為進展分析,而是選取經(jīng)濟法行為

5、重要組成局部國家經(jīng)濟管理行為,運用規(guī)分析方法來對這類典型和代表性的經(jīng)濟法行為進展一個初步的探索,通過對經(jīng)濟法行為在氣質(zhì)進展規(guī)法學(xué)上的分析和評價,企圖拋磚引玉,意在強調(diào)在經(jīng)濟法行為的研究中方法的選擇和運用是對行為理論疇化和概念化的前置性選擇。一、經(jīng)濟法文本的經(jīng)濟法行為 從經(jīng)濟法行為研究的思維方向上看，類型式概念正好與經(jīng)濟法開放性、回應(yīng)性的理論品性相契合。類型化方法將經(jīng)濟法行為類型化多個種類，這些類型化的概念涵不如抽象性概念那樣具有較強確實定性，偏向描述型解釋非準確性；類型式概念多元化下的聚合，要素處于流動、更迭中，并非徑渭清楚。借助于這樣的思維，可以彌補經(jīng)濟法行為及相關(guān)概念涵不清晰、邏輯不嚴密的

6、缺陷。同質(zhì)性少而異質(zhì)性多的多元化角色性行為使經(jīng)濟法行為尚不能向民法那樣抽象出一個統(tǒng)一被廣泛適應(yīng)的行為模式而，需要借助“類型的思考和運用來補助般概念及其邏輯體系對經(jīng)濟法行為的缺乏，對具體行為研究成果進展歸納概括，為經(jīng)濟法行為形而下的具體性研究和形而上抽象研究搭建橋梁，按照多元模式進展分類研究，可能會得到更好的實際效果，為今后的可能被抽象的經(jīng)濟法行為的“一元行為模式提煉奠定根底。根據(jù)不同的劃分標準，經(jīng)濟法行為有不同的類型化模式，比方：以主體為標準，經(jīng)濟法行為可類型化為市場對策行為、社會中間層行為和政府經(jīng)濟行為。以職能/功能為標準，經(jīng)濟法行為可類型化為市場規(guī)制行為和宏觀調(diào)控行為。以行為的普適性程度為

7、標準，經(jīng)濟法行為可類型化為常規(guī)性行為和應(yīng)急性行為。本文的研究對象經(jīng)濟法行為便是以主體為標準所進展的類型劃分，繼而又根據(jù)經(jīng)濟法行為的功能不同將經(jīng)濟法行為類型化為市場規(guī)制行為和宏觀調(diào)控行為，這一類型化不僅契合本文研究的需要，而且符合我國經(jīng)濟法規(guī)的客觀實際。二、經(jīng)濟法行為主體的特質(zhì)(一)經(jīng)濟法行為主體的獨立性 1、主體的獨立性特征 無論在哲學(xué)，還是在各門社會科學(xué)中，“主體總是意味著*種自主性、自覺性、自為性、自律性，*種主導(dǎo)的、主動的地位。哲學(xué)上的主體獨立性通社會演變開展出法學(xué)上的主體獨立性。從法律意義上來說，獨立性是主體在法律上的根本特征，法律主體具有獨立的法律地位，能夠完整獨立地享受權(quán)利，履行義

8、務(wù)，獨立承當(dāng)法律責(zé)任，在本質(zhì)上表現(xiàn)為自由地進展意志/意思表達，從根本上強調(diào)法律主體及其自我意志，即法律主體是從自我自由、平等主體的價值上進展強調(diào)的。經(jīng)濟法行為主體作為一種具體的法律關(guān)系/行為的主體，亦具有主體獨立性特質(zhì)，經(jīng)濟法行為主體能以自我獨立的意志來實現(xiàn)公共性經(jīng)濟管理所蘊涵的法律在價值，進而經(jīng)濟法將其所涵載的在價值轉(zhuǎn)換為公共性經(jīng)濟管理制度上的選擇與建構(gòu)。在經(jīng)濟法行為主體的具體構(gòu)建中，主要表達對立法主體、行政主體以及社會主體的主體資格與主體地位的建構(gòu)。通過具體的法律規(guī)賦予上述主體的獨立資格不僅能使這些主體在與正義的價值理念下能動的實施公共性經(jīng)濟法行為，而且亦為主體實施的公共性經(jīng)濟法行為提供必

9、要限度，即不能阻礙其他主體能動行為的實施，防止損害其他經(jīng)濟法行為主體的主體性。概括而言，經(jīng)濟法行為主體的獨立性是指經(jīng)濟法行為主體能夠根據(jù)法律的授權(quán)承受社會公眾的委托為實現(xiàn)社會公共利益而獨立自主地進展自我意思表示，而不受外界無端干擾和限制。 2、保障主體的獨立性 目前我國經(jīng)濟法行為主體固守于單一的主體性獨立性價值，而忽略了其他主體獨立性所蘊含的價值。在經(jīng)濟法行為主體的實際運行過程中，過分揚單一主體的獨立性而踐踏對其它經(jīng)濟法行為主體的尊重，從而導(dǎo)致作為經(jīng)濟管理的主體被完全客體化、異化與弱化，主體亦異化、客體化，最終使“主體主體模式異化為“客體一客體模式，形成主體制度運行的悖論，正如哈耶克所述“平等

10、地對待人們與試圖使他們變得平等之間總是存在著重大的差異，前者是一種自由社會的前提條件，而后者意味著一種新的奴役形式。 經(jīng)濟法主體應(yīng)對自己的獨立性有正確的認知，其并非單純的法律執(zhí)行主體，而是在職權(quán)分工明確的框架下肩負著實現(xiàn)社會公共利益、社會實質(zhì)正義的公意代表，能夠自由表達公意。法律關(guān)系主體的獨立性是主體在自我意識下實現(xiàn)在價值的基點。法律主體只有在具有獨立資格的前提下，才會要求法律對其主體性進展保護，從而產(chǎn)生通過行使被賦予的權(quán)力來維護自身利益的意識。正是出于主體意識的覺醒，主體才會積極主動地參與主體制度的建構(gòu)過程，從而表達自身所蘊載的法律精神。因此，將上述邏輯運用到具體的經(jīng)濟法行為主體制度上來，一

11、方面在于經(jīng)濟法行為主體只有在具有主體性資格的前提下才會產(chǎn)生自身權(quán)益的保護意識，從而會積極參與到經(jīng)濟法行為主體制度建構(gòu)和運行過程中來；另一方面在于實現(xiàn)主體之在價值與經(jīng)濟法行為主體構(gòu)建的和諧共進。經(jīng)濟法行為主體積極參與自身主體制度建構(gòu)的過程，亦是主體之在價值作用于新主體制度的實現(xiàn)過程。通過主體獨立意識的實現(xiàn)過程，將自身的在價值嵌入經(jīng)濟法行為主體制度的價值之中，這-方面是經(jīng)濟法行為主體制度正當(dāng)性的保證，另一方面，不但減少了經(jīng)濟法行為主體制度建構(gòu)的阻力，而且還提高了主體參與的熱情。獨立性資格認同使得現(xiàn)有的主體和將有的主體都能夠在平等與獨立的條件下能動的維護自身權(quán)益與在價值，從而不斷地、積極地參加到經(jīng)濟

12、法行為主體陣容的建構(gòu)中來，這也就激發(fā)出經(jīng)濟法行為主體的開放性。經(jīng)濟法行為主體的開放性既有利于現(xiàn)有主體的不斷完善，又將那些契合于經(jīng)濟法行為主體價值理念的其他主體納入到經(jīng)濟法行為主體的疇中來。經(jīng)濟法行為主體卞是在獨立性與幵放性的不斷引導(dǎo)下，在實踐過程中促進主體制度的規(guī)構(gòu)建，主體在追求在價值的過程，也是經(jīng)濟法行為主體的完善過程。(二)經(jīng)濟法行為主體的開放性 1、主體的開放性特征經(jīng)濟法規(guī)的經(jīng)濟法行為主體主要集中在國家立法機關(guān)、行政機關(guān)及其所屬部門，由此研究易誤認為經(jīng)濟法行為主體是封閉式主體，認為經(jīng)濟法行為主體局限于我國法律規(guī)的經(jīng)濟法行為主體，一般為政府及其所屬部門，其中管理主體又可分為一般抽象主體(如

13、國務(wù)院和各級政府)和具體執(zhí)行主體。但是，在實質(zhì)上，經(jīng)濟法行為主體是開放的，法律主體資格的開放性，是指在法律關(guān)系的邏輯構(gòu)造上，其主體類型及主體圍隨社會開展可以逐漸擴展。只要能夠代表社會公共利益，具備對公共性經(jīng)濟關(guān)系進展管理和調(diào)控的能力，法律就應(yīng)該明確授權(quán)該種符合主體資格的主體，將其納入經(jīng)濟法行為主體疇。法律主體是法律對特定社會關(guān)系中“人的抽象擬制。 2、強化主體的開放性 國家經(jīng)濟法行為應(yīng)當(dāng)處于一個開放的環(huán)境中，這個環(huán)境中不僅有幵放性的市場環(huán)境，更有開放的輿論和協(xié)商交流環(huán)境，其中公共輿論就是這個開放環(huán)境的一局部，因而，被感知到的公共輿論的變化將會反映在變化的經(jīng)濟法行為或經(jīng)濟管理中。而公眾主體是公共

14、輿論的載體，因此公眾主體對經(jīng)濟管理的參與是經(jīng)濟法行為主體開放性的表達。公眾主體對經(jīng)濟管理的參與有助于提高經(jīng)濟管理的有效性，有助于表達與平衡多元化利益，有助于經(jīng)濟法主體的開放性。實踐證明市場運行過程是有缺陷的，而現(xiàn)代西方興旺國家的經(jīng)濟危機更是顯現(xiàn)出“政府的缺陷至少和市場一樣嚴重，因此，在經(jīng)濟法的主體設(shè)計中單純地依靠單方的力量都不是最正確的模式，于是出現(xiàn)了第三方力量公眾主體的參與，“有序地擴大公民參與公共政治是建立國家制度的必經(jīng)之路將公眾的意志貫徹到經(jīng)濟管理當(dāng)中是提升經(jīng)濟管理性和開放性的關(guān)鍵，也是協(xié)商式經(jīng)濟管理的核心思想。協(xié)商參與式經(jīng)濟管理模式的目的在于深化經(jīng)濟管理的性和提高經(jīng)濟管理效率，同時增強

15、政府對民眾的回應(yīng)性，使公共資源的分配能真正滿足民眾最迫切的需求。因此，有必要在經(jīng)濟法律規(guī)中引進公眾主體，將公眾主體參與決策納入整個政府經(jīng)濟管理過程是現(xiàn)代經(jīng)濟管理的開展方向，使公民成為事實上的經(jīng)濟法行為主體己是現(xiàn)代經(jīng)濟開展的趨勢。三、經(jīng)濟法行為的品性(一)行為的公共性 這是由經(jīng)濟法調(diào)整對象為具有公共性的經(jīng)濟管理關(guān)系，經(jīng)濟法是社會本位法，以社會公共利益為首要法益目標而決定的。外表上看“經(jīng)濟法行為與行政行為無異處，但是最根本的區(qū)別便在于二者的價值核不同，經(jīng)濟法行為主體在行為是以社會公共利益為價值取向的，其行為具有公共性特征。經(jīng)濟法是發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟管理機關(guān)和經(jīng)濟組織、公民之間的以社會公共性為根本

16、特征的經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)的總和。經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系不是一般的經(jīng)濟管理關(guān)系，而是具有社會公共性的經(jīng)濟管理關(guān)系。二行為的程序性 經(jīng)濟法行為以“符合法律規(guī)定的合法行為形式介入的市場中，并不能對其公共經(jīng)濟組織意志的主觀過程和真實與否進展判斷或推定，于是法律對經(jīng)濟管理職權(quán)的獲得和執(zhí)行規(guī)定了明確的程序，將公意的目的一方面固化在經(jīng)濟法行為的程序規(guī)定，另一方面通過國家具體的經(jīng)濟法行為來具體實現(xiàn)。在國家基于市場失靈而適度介入市場的過程常表現(xiàn)為具體經(jīng)濟法行為的組合與使用，經(jīng)濟法行為也表現(xiàn)出聚合性特征。對全局性、公共性的經(jīng)濟關(guān)系進展管理，國家往往要采取一系列的具體執(zhí)行行為，由公共經(jīng)濟組織在其職權(quán)圍按照經(jīng)濟

17、運行的總體需求執(zhí)行一系列具有法律約束力的、以實現(xiàn)*種經(jīng)濟法律后果為目的的意思表示行為，形成具有同一目的且相互滲透、相互配合、相互作用的共向行為群。這在宏觀調(diào)控領(lǐng)域尤為明顯，如為調(diào)節(jié)宏觀經(jīng)濟運行，一國中央政府可能代打經(jīng)濟政策的組合拳，并非采取單一措施來應(yīng)對經(jīng)濟運行中變幻莫測的風(fēng)險，而是出臺一系列經(jīng)濟政策來促進經(jīng)濟運行。三行為的性 盡管經(jīng)濟法行為在*種程度上是以國家意思表示為主導(dǎo)的法律效果行為，但它完全不同于行政法行為政府意志的絕對表現(xiàn)行為。經(jīng)濟法行為的構(gòu)成要素既有“民事法律行為尊重“私法自治的影子，同時也添加了經(jīng)濟法的自身特色，即經(jīng)濟法行為借用法律行為的外殼，在最大限度上保障了“私人自治，同時規(guī)

18、了公權(quán)力的運作。作為整個國家的對具有全局性、社會公共性經(jīng)濟進展管理的法律，經(jīng)濟法直接涉及到國家利益、公共利益和個人利益等諸多方面，同時，經(jīng)濟法行為以追求整個社會公共利益的最大化為目標，因此經(jīng)濟法行為從本質(zhì)上來說是的，經(jīng)濟法制度應(yīng)該是符合大多數(shù)人根本利益的制度。由于經(jīng)濟管理的實質(zhì)在于配置稀缺資源，因而它意味著在潛在的社會目標之間進展選擇，因而經(jīng)濟管理性要求經(jīng)濟管理權(quán)在立法、行政與司法機關(guān)之間形成科學(xué)合理的分工，合理配置稀缺資源，實現(xiàn)法治以及民眾利益的帕累托最優(yōu)狀態(tài)。四、經(jīng)濟法行為的法律評價一經(jīng)濟法行為的評價標準 對經(jīng)濟法行為主體行為進展法律評價的目的，是為了更好地對行為進展法律規(guī)，以使相關(guān)主體能

19、夠更好地把握可為、當(dāng)為、必為和禁為的事項及程序，從而可以依法作為或不作為。由于合法的肯定性的評價，與的否認性的評價所產(chǎn)生的鼓勵作用不同，因而在經(jīng)濟法上應(yīng)當(dāng)有效地利用相關(guān)的手段，利用法律的評價，去約束、引導(dǎo)經(jīng)濟法行為主體與經(jīng)濟管理受體的行為。在協(xié)商機制下的宏觀調(diào)控行為和市場規(guī)制行為能夠表達和代表公共意志，但并不能保證經(jīng)濟法行為都具有合法性，如果經(jīng)濟法行為，其所造成的危害可能更大，因而還需考察行為在具體運行中的合法性問題，這既涉及形式上的合法性，也涉及實質(zhì)上的合法性。 經(jīng)濟法行為中的意思要素(公意)與表示要素(執(zhí)行行為)是分立的，我們對經(jīng)濟法行為進展研究時離不開對二者進展融合的法律評價，具體為公意

20、是經(jīng)濟法意義能發(fā)生經(jīng)濟法效果的意思，執(zhí)行行為是公意支配下的外在表達。我們無法向民法那樣對公共經(jīng)濟組織的意思真實與否進展評定與推定，而且公共意志往往已經(jīng)通過法律擬制被預(yù)先表達在行為的法定程序上，只要公共經(jīng)濟組織基于市場經(jīng)濟的客觀需求按照法定的，我們就可以認為其是合法的。于是，對于經(jīng)濟法行為的法律評價，首先應(yīng)從行為程序合法性角度進展，這是對經(jīng)濟法行為進展評價的首要標準。二經(jīng)濟法行為的問責(zé)制“問責(zé)制是一種職責(zé)，負責(zé)任意味著具有高度的職責(zé)感和義務(wù)感。行為主體在行使權(quán)力之前就明確形成權(quán)力所追求的公共目標；在行為實施的過程中，公共責(zé)任表現(xiàn)為主動述職或自覺承受監(jiān)視，受外界評判機構(gòu)的控制并向其匯報、解釋、說明

21、原因、反映情況、承當(dāng)義務(wù)和提供賬目；在行為實施之后，公共責(zé)任是一種評判并對不當(dāng)行為承當(dāng)責(zé)任撤銷或糾正錯誤的行為和決策，懲罰造成失誤的決策者和錯誤行為的執(zhí)行者，并對所造成的損失進展賠償。經(jīng)濟法行為具有“公私融合特征，其公共權(quán)力的行使方式不同傳統(tǒng)公共管理，傳統(tǒng)的公共管理與狹隘的責(zé)任都已經(jīng)不適應(yīng)經(jīng)濟和社會開展的需要，不斷增長的公一私聯(lián)系，包括與非營利部門的社會效勞之間的實體聯(lián)系，導(dǎo)致了部門之間界限的混亂，并且導(dǎo)致進一步區(qū)分公共責(zé)任和私人責(zé)任的困難。因此針對經(jīng)濟法行為的問責(zé)制是一種多元立體化的構(gòu)造和機制。經(jīng)濟法行為的問責(zé)制應(yīng)當(dāng)是由角色擔(dān)當(dāng)、釋明回應(yīng)和責(zé)任組成的“三段式立體化構(gòu)造。角色擔(dān)當(dāng)或承當(dāng)，是指角色義務(wù)的具體化、