法律知識(shí)比較追繳制度之完善構(gòu)想兼與附帶民事訴訟之

1、.：.；省人民政府水行政主管部門建立水土堅(jiān)持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動(dòng)態(tài)進(jìn)展監(jiān)測、預(yù)告，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)告情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土堅(jiān)持監(jiān)視管理機(jī)構(gòu)，該當(dāng)建立執(zhí)法追繳制度之完善想象兼與附帶民事訴訟之比較王新兵在我國的現(xiàn)行刑事法律法規(guī)中，有關(guān)對當(dāng)事人維護(hù)的制度主要有刑事附帶民事訴訟、追繳和退賠等相關(guān)制度。這其中對于附帶民事訴訟的規(guī)定，第一編第七章有專章作了規(guī)定，最高院第六部分有詳細(xì)規(guī)定，其中第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而蒙受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。假設(shè)是國家財(cái)富、集體財(cái)富蒙受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以

2、提起附帶民事訴訟。人民法院在必要的時(shí)候，可以查封或者扣押被告人的財(cái)富。最高法院于2000年12月4日作出(2000)47號(hào)對附帶民事訴訟專門作出了司法解釋。而相對附帶民事訴訟制度而言，追繳制度只是了了數(shù)語，或零星散落于相關(guān)的刑事法律條文及解釋中，立法思想模糊，立法內(nèi)容籠統(tǒng)，如第64條規(guī)定：“犯罪分子非法占有，處置被害人財(cái)富而使其蒙受物質(zhì)損失的，人民法院該當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。就是這么一條規(guī)定還是在附帶民事訴訟的專門解釋中出現(xiàn)的。追繳制度和附帶民事訴訟制度相比，顯得是多么的不起眼。附帶民事訴訟的法律條文篇幅多，規(guī)定詳細(xì)，在司法實(shí)際中可操作性強(qiáng);而追繳制度條文稀疏、缺乏，顯得像草草收場一樣。

3、讓人覺得在維護(hù)受害人權(quán)益方面，附帶民事訴訟是至關(guān)重要的，以致于使人們已忘卻了追繳制度對受害人維護(hù)方面的優(yōu)勢和特點(diǎn)，甚至受害人很少拿起追繳制度這個(gè)法律的銳器來維護(hù)本人的合法權(quán)益了。一、選擇之勢：運(yùn)用追繳制度和附帶民事訴訟維護(hù)權(quán)益的現(xiàn)狀現(xiàn)今，當(dāng)事人在就因被告人的犯罪行為呵斥的損失似乎越來越鐘情于選擇附帶民事訴訟直至另行提起民事訴訟來維護(hù)本人的權(quán)益，筆者在任務(wù)中曾接觸到這樣幾例案件：案例1：未成年人偷鄰居1000元，因年齡小不予清查刑事責(zé)任，不知是任務(wù)疏漏，還是贓款已被揮霍，派出所在依法不處分此未成年人時(shí)，也沒有追繳1000元，而受害者不向公安局反映此案處置不當(dāng)之處，而是向法院提起民事訴訟來維權(quán)。案

4、例2：一勞務(wù)詐騙案中受害人因未能拿回全部的勞務(wù)定金，在刑事案件審結(jié)后，又要提起民事訴訟。案例3：一非法集資案件中，受害人一方面向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，一方面又向法院提起民間借貸的民事訴訟。上述幾例案件的情形，對受害人權(quán)益的維護(hù)完全可經(jīng)過追繳制度得到賠償，但無一例外的，選擇了對他們而言相對較繁瑣，不經(jīng)濟(jì)甚至耗費(fèi)過多的精神的民事訴訟來進(jìn)展維權(quán)，是不是追繳制度已成為一種擺設(shè)、裝飾性的條款可閑置不用了呢?筆者以為，這有一些深層次的緣由。(一)追繳力度不夠，刑事案件在追繳過程中十有八九無法得到全部追繳，除確實(shí)是因被告人無才干退賠的情況外，司法機(jī)關(guān)追繳時(shí)僅是存在什么贓物追回什么，對于滅失的贓物，很少窮盡追繳的方式

5、讓被告人自動(dòng)退贓，以彌補(bǔ)受害人的損失，追繳的熱情不高;有時(shí)以為退賠與被告人的切身利益相關(guān)，退賠好，表示認(rèn)罪態(tài)度好，可酌情從輕處分，從受害人角度思索問題的認(rèn)識(shí)不強(qiáng)。(二)學(xué)者們注重于附帶民事訴訟對公民權(quán)益的維護(hù)方面的實(shí)際研討，甚至有用附帶民事訴訟包攬一切的傾向。面對追繳制度欠缺必要的進(jìn)一步的思索和建立性意見，這表達(dá)在學(xué)術(shù)界對追繳問題的專門論述并不多見，這種引導(dǎo)傾向，呈如今司法實(shí)際中，就是當(dāng)事人喜用愛用附帶民事訴訟制度來維權(quán)。(三)公民權(quán)益認(rèn)識(shí)的覺悟，私有財(cái)富觀念憲法位置確實(shí)立，讓公民越來越會(huì)用法律來維權(quán)，一旦遭到損害的利益未得到最大的維護(hù)，就會(huì)拿起充分表達(dá)當(dāng)事人處分權(quán)的訴訟制度來維護(hù)本人，特別是

6、在出現(xiàn)第一種緣由，公權(quán)益維護(hù)個(gè)人力度不夠時(shí)，這種情況就會(huì)屢見不鮮了。二、比較之益：附帶民事訴訟和追繳制度的各自特征。刑事附帶民事訴訟是指由于被告人的犯罪行為蒙受物質(zhì)損失的被害人，以及人民檢察院對國家、集體財(cái)富因被告人的犯罪行為蒙受損失，在刑事訴訟過程中，提出賠償?shù)脑V訟活動(dòng)。而追繳是指在刑事訴訟過程中對犯罪分子違法所得的一切財(cái)物進(jìn)展清查、收繳，它是維護(hù)國家、集體財(cái)富和公民個(gè)人財(cái)富不受損失的必要手段。不難看出兩者在維護(hù)被害人利益這一點(diǎn)上具有共同的使命，但是，兩者在適用范圍上應(yīng)有必然的區(qū)別。刑事附帶民事訴訟實(shí)行的是當(dāng)事人處分原那么，受害人“能否訴、怎樣訴、訴什么有著決議權(quán)，這種處分權(quán)作為受害人享有的

7、一項(xiàng)權(quán)益，他還可以放棄，在審理中也可以與被告人進(jìn)展協(xié)商調(diào)解，對本人的附帶民事訴求可以減少，甚至撤訴，和單獨(dú)民事訴訟一樣，具有相當(dāng)大的靈敏性和自在度。相對于附帶民事訴訟，追繳在很大程度上表達(dá)了國家職權(quán)主義的顏色，具有強(qiáng)迫性、不可處分性的特征，只需被告人實(shí)施犯罪行為獲得了非法所得，司法機(jī)關(guān)就必需依法適用國家的強(qiáng)迫力予以全額追繳。實(shí)踐上，追繳制度要比附帶民事訴訟程序?qū)Ψ缸锏拇驌魢?yán)峻。從兩者的特性競賽中可看出：兩者其實(shí)各有千秋，但是由于附帶民事訴訟帶有的當(dāng)事人處分的便利，實(shí)際界及其部分實(shí)務(wù)界的傾向意見就是擴(kuò)展附帶民事訴訟的受案范圍，對屬于追繳的一塊如何處置，主要有以下二種占主導(dǎo)性的意見：1、完全納入民

8、事訴訟，將“追繳和“退賠從刑事責(zé)任方式中剔除，使附帶民事訴訟受案范圍擴(kuò)展。2、對追繳缺乏的部分，可提起附帶民事訴訟。其根據(jù)就是第5條第2款的規(guī)定：“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審問庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。筆者以為，附帶民事訴訟和追繳制度不能夠由其中一個(gè)來兼并另一個(gè)。從維護(hù)刑事法律系統(tǒng)的整體性、完好性方面講，為限制某一制度適用范圍不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張，而為另一制度的合理開展留下必要的空間，是社會(huì)控制的必然要求。現(xiàn)實(shí)上，我們深研相關(guān)的法律和司法解釋，不難看出二者的適用范圍已作了嚴(yán)厲的區(qū)分，關(guān)鍵是我們要區(qū)分兩個(gè)不同的概念和內(nèi)涵。一是犯罪分子用犯罪手段所獲得的財(cái)物，如盜

9、竊、貪污的財(cái)物，一是犯罪行為呵斥的物質(zhì)損失，是兩個(gè)不同的概念，對前者只能依法追繳，作出處置;被害人希望經(jīng)過附帶民事訴訟到達(dá)的訴訟目的，已在刑訴法的規(guī)定中得到實(shí)現(xiàn)，再將其納入民事賠償范圍，以單列的附帶民事訴訟程序來處理無實(shí)踐意義。于是相對上述的二個(gè)主流觀念，還有一個(gè)折中的觀念;凡因犯罪蒙受的物質(zhì)損失，無法經(jīng)過計(jì)算確定實(shí)踐數(shù)額的，只能用追繳手段，不能提起附帶民事訴訟;被告人實(shí)施的是以公民生命權(quán)、安康權(quán)等人身權(quán)益為直接客體的犯罪或者不以獲得非法所得為目的，客觀上卻呵斥經(jīng)濟(jì)損失的犯罪，不能用追繳，只應(yīng)經(jīng)過附帶民事訴訟程序維權(quán);對于被告人實(shí)施的以獲得非法所得為目的的犯罪，是既可適用民事訴訟程序，也可用追

10、繳制度;被告人實(shí)施的犯罪行為既進(jìn)犯公民的人身權(quán)益又進(jìn)犯其財(cái)富權(quán)，如受害人主張權(quán)益的，用附帶民事訴訟程序;如棄權(quán)，那么追繳。雖然折中的做法沒有完全否認(rèn)追繳制度，但是也是將追繳的功能減弱了。視追繳為彌補(bǔ)受害人放棄訴權(quán)時(shí)帶來的會(huì)讓被告人在經(jīng)濟(jì)上占廉價(jià)的缺憾而設(shè)定的補(bǔ)充，而且這樣細(xì)化二者的適用條件和范圍，會(huì)使受害人無所適從。筆者以為將屬于追繳的范疇納入附帶民事訴訟直至另行起訴是不現(xiàn)實(shí)的：1、假設(shè)對財(cái)富刑的犯罪都提起附帶民事訴訟，其附帶民事訴訟的原告人會(huì)過于龐大，如詐騙、非法集資等類型的案件中，受害人都不會(huì)只是一、二個(gè)人，而且數(shù)額也不會(huì)是千元、萬元，受害人數(shù)如此眾多，一旦無法得到退賠的一切受害人都坐上了

11、審問庭，假設(shè)再有人請代理人，屆時(shí)局面將會(huì)是如何的壯觀，庭審的時(shí)間和過程將會(huì)怎樣的冗長，我們都難以言表和想象。2、雖然大家用附帶民事訴訟的方式來維護(hù)受害人的初衷是好的，但實(shí)踐上會(huì)添加受害人的訟累和本錢。由于，受害人要在規(guī)定的時(shí)段普通是刑事案 件的審限內(nèi)提起訴訟，時(shí)間緊迫，要預(yù)備舉證的資料，要按時(shí)出庭，甚至要花錢聘請代理人，費(fèi)時(shí)又耗力，忙活半天最終結(jié)果能夠是仍難遂心中愿望得到的實(shí)踐的全額賠償，所走的進(jìn)程和獲得的效果是反比，似乎得不償失。三、完善之舉：追繳制度的新想象刑事訴訟是由國家機(jī)關(guān)代表國家行使追訴權(quán)的。這是由于犯罪不僅僅是損害社會(huì)成員個(gè)體利益的行為，同時(shí)最主要的也是對社會(huì)整體的危害。由于它破壞

12、了社會(huì)的安定形狀和社會(huì)成員的平安感，危害了國家經(jīng)濟(jì)、政治等制度賴以存在和開展所需求的次序及普通社會(huì)成員賴以生存的條件，犯罪直接損害社會(huì)成員個(gè)體，最終受害的那么是整個(gè)社會(huì)。因此，對犯罪進(jìn)展追訴，懲罰，是國家維護(hù)社會(huì)法律次序和維護(hù)社會(huì)成員的責(zé)任所在，刑事不同于民事之處就是它屬公權(quán)益范疇，是國家依職權(quán)自動(dòng)發(fā)動(dòng)司法程序的權(quán)益，追繳制度作為一種與刑事追訴權(quán)相生相隨的制度，也應(yīng)由國家依職權(quán)行使，自動(dòng)介入，“為民作主。當(dāng)下，追繳制度被邊緣化非制度本身過時(shí)，而是其本身有先天缺乏之處，有待完善。在偵查和起訴階段，追繳的積極性就不高，屬于能追就追，追不到拉倒。公安機(jī)關(guān)關(guān)注焦點(diǎn)是刑事犯罪的破案率，刑事案件破了其任務(wù)

13、實(shí)績也有了，追繳僅是附屬任務(wù)。最主要的一點(diǎn)，追繳尤其在受害者是個(gè)人時(shí)，追繳無利益可言，費(fèi)九牛二虎之力追繳來的贓款物最終都退還給了受害人，與其將過多的時(shí)間和精神化在追繳上面，還不如多破一件刑事案件有實(shí)效。到了起訴階段，檢察機(jī)關(guān)以為案件根本定型，擁有強(qiáng)大偵查才干的公安機(jī)關(guān)都追繳過了，能追都追了，不能追的也難追了，也不會(huì)花精神去追繳了，問題又轉(zhuǎn)至法院的審理環(huán)節(jié)。到了審問階段，追繳也只是方式意義上的行為了，刑事法官普通更擅長對刑事犯罪定罪量刑，追繳的情形是作為被告人認(rèn)罪的一個(gè)情節(jié)來思索的，別說追繳這種無約束力很有彈性空間的制度，就是附帶民事訴訟由于審限問題，為及早審結(jié)刑事案件，刑事法官普通也會(huì)建議當(dāng)事

14、人另行提起民事訴訟的，法官的根據(jù)就是第5條第2款，這實(shí)踐上就是刑事法官冠冕堂皇地回絕了受害人的懇求。偵查權(quán)、檢察權(quán)、審問權(quán)由專門機(jī)關(guān)行使，這既是法律賦予他們的權(quán)益，也是法律要求他們應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，被告人在因本人的犯罪行為而遭到國家追訴的同時(shí)，國家的刑事追訴權(quán)也應(yīng)迫使被告人歸還因他的行為對受害人呵斥的損害，這是國家權(quán)益對受害人的救援。追繳制度的實(shí)施不徹底，非不能為不可為，很大程度上是沒有認(rèn)識(shí)到這也是不完全履行職責(zé)的行為，是司法機(jī)關(guān)“不想為，制度已到了非深變革不可的地步了。首先，公、檢、法三家作為分別掌握偵查、檢察、審問權(quán)的司法機(jī)關(guān)，應(yīng)明確本人的義務(wù)不僅是清查犯罪，懲罰犯罪，還要維護(hù)無辜的受害人

15、，這樣才干維護(hù)社會(huì)的公平和正義。關(guān)鍵是司法觀念上要改動(dòng)偏重打擊而忽視維護(hù)的傳統(tǒng)刑事觀念。處置刑事案件僅局限于定罪量刑上就萬事大吉是消極的不作為，這種舊式的司法觀念應(yīng)擯棄，也不能以已盡力追繳了來推卸責(zé)任，追繳的詳細(xì)情況應(yīng)記錄在案，追繳任務(wù)的主力應(yīng)是公安機(jī)關(guān)。當(dāng)前，公安機(jī)關(guān)追繳的手段、方法和設(shè)備相較于檢察、法院要齊全，且在第一時(shí)間對犯罪嫌疑人進(jìn)展監(jiān)控，追繳的時(shí)機(jī)更易把握，現(xiàn)實(shí)上，絕大多數(shù)刑事案件的追繳義務(wù)是在偵查階段實(shí)現(xiàn)的，到起訴、審問階段也只能是方式大過實(shí)踐了，能本質(zhì)追繳的能夠性不大了。其次，對受害人而言，以前追繳僅是國家司法機(jī)關(guān)的事，受害人只能觀，無話語權(quán)。綜觀追繳的對象和范圍，上面我們已界定

16、為進(jìn)犯財(cái)富型的犯罪了即用犯罪手段所得的財(cái)物。私有財(cái)富不可進(jìn)犯，作為財(cái)富一切人定是盡心守護(hù)，不愿受損，特別是財(cái)務(wù)受損影響本人的極大利益時(shí)，財(cái)富一切人想挽回?fù)p失的想法就會(huì)迫切;假設(shè)損失小，不會(huì)影響他的生活或生存，他就有能夠放棄這些財(cái)富，就象以前被偷一輛自行車是一筆不菲的損失，受害人一定是想追回的，但如今被偷一輛自行車甚至都不報(bào)案，自認(rèn)倒霉再買一輛新車罷了。追與不追，受害人會(huì)作出選擇和處分決議，因此，一旦公安機(jī)關(guān)盡心盡職窮盡了追繳手段后仍不能彌補(bǔ)受害人的損失時(shí)，可在找被害人作筆錄時(shí)毫不隱瞞地告知他追繳的實(shí)踐情況，讓受害人本人選擇如何處置未能追回的財(cái)富，把他的決議記錄在筆錄中，以便在下一審問環(huán)節(jié)作出法

17、律程序上的處置。假設(shè)是司法機(jī)關(guān)未窮盡追繳手段，能追而未追的，受害人也可向追繳機(jī)關(guān)的監(jiān)察部門提出異議，督促追繳機(jī)關(guān)盡職追繳;假設(shè)受害人有追繳線索的，也可直接向追繳部門提供。假設(shè)受害人被賦予了法律規(guī)定的上述權(quán)益，他們會(huì)了解司法部門的追繳任務(wù)，參與追繳的積極性和對司法機(jī)關(guān)的信任會(huì)極大提升，不滿心情會(huì)下降，司法部門的追繳力度也能得到加強(qiáng)，雙方互動(dòng)式追繳可謂是“雙贏的成果。再次，刑事訴訟程序上重新設(shè)置追繳制度，讓其更具有操作性。追繳在偵查階段屬于本質(zhì)上的行動(dòng)，一旦到起訴和審問階段，很大程度屬于走法律程序了，此時(shí)的追繳應(yīng)是將受害人希望追繳的需求用裁判的法律方式確認(rèn)下來，而不應(yīng)將受害人推向刑事附帶民事訴訟。

18、假設(shè)這樣的話，附帶民事訴訟的訴訟懇求在起訴時(shí)難以固定。由于被告人非法侵占的財(cái)物數(shù)額最終要由法院對刑事案件審問后才干確認(rèn)詳細(xì)明確的數(shù)額，這個(gè)確定的數(shù)額即是受害人的損失數(shù)額，在審問前，受害人的訴訟懇求如何固定，給受害人即附帶民事訴訟的原告呵斥了困惑，一旦刑事案件認(rèn)定的數(shù)額確定下來，就無需也無必要由受害人舉證本人遭到的損失是多少了，這又與附帶民事訴訟的性質(zhì)不契合。讓受害人提起這樣的附帶民事訴訟顯然是荒堂可笑的，其實(shí)這僅是借了附帶民事訴訟的皮即由當(dāng)事人用起訴的方式向司法機(jī)關(guān)提出被告人退賠的要求，在進(jìn)入附帶民事訴訟程序，受害人的舉證質(zhì)證，連爭辯都無存在的必要，只待刑事結(jié)案，受害人的主張不證自明，這樣的訴訟又有多大意義呢?獨(dú)一的可取之處就是受害人有了表述訴求的能夠。與其這樣轉(zhuǎn)彎抹角不如直接強(qiáng)化追繳功能，充分發(fā)揚(yáng)職權(quán)主義的效能。受害人的這種訴求，可由公安機(jī)關(guān)及起訴階段，在向當(dāng)事人調(diào)查取證時(shí)向受害人釋明追繳情況和受害人的再追繳