論善意取得制度正當性運用

1、-. z論善意取得制度正當性的運用以一起冒名出售房屋案為分析對象熊丙萬 中國人民大學法學院 博士研究生上傳時間:2021-10-9瀏覽次數(shù):4570字體大?。捍?中 小關(guān)鍵詞:不動產(chǎn)/冒名處分/善意取得/焦點筆談容提要:善意取得制度是非依法律行為引起物權(quán)變動的重要類型。自?物權(quán)法?明確規(guī)定善意取得制度第106條、第107條以來，實踐中相關(guān)案例頻頻出現(xiàn)，不乏一些復雜疑難案例。針對實踐中一起冒名出售房屋案，?判解研究?2021年第2輯特邀多位著名法學家和青年學者，就?物權(quán)法?視野下不動產(chǎn)的善意取得假設(shè)干問題進展深入討論，涉及到善意取得的諸多具體理論和實踐問題?，F(xiàn)將這些討論陸續(xù)登出，以供參考和交流。

2、本篇為博士生熊丙萬的?論善意取得制度正當性的運用?。案情回憶 一起冒名出售房屋案2006年5月，*市居民煥購置了該市家園小區(qū)的一套住宅，面積200平方米。2007年5月，煥在*報紙上登載了出售其家園房屋的信息，一位自稱金龍的男士根據(jù)該信息提供的方式聯(lián)系煥，商談購房事宜。在第三次見面和洽談期間，金龍將事先準備好的假房產(chǎn)證與煥出示的真房產(chǎn)證做了“調(diào)包。隨后，金龍?zhí)岢鲆绕谧庥靡粋€月，煥未與金龍簽訂租賃合同便把鑰匙交給金龍。2007年7月15日，擬買受人根據(jù)煥發(fā)布的信息中的地址和看房時間，直接到家園了解房屋狀況。金龍自稱煥，與就購房事宜進展了磋商。雙方初步約定，以11000元/每平米的價格交易該房屋

3、，并約定于同年7月23日一起到房屋登記管理部門辦理過戶手續(xù)。一旦房管部門審查無誤，便立即付款。7月23日，金龍攜其妻子前往房屋登記管理部門，冒充煥夫婦與共同現(xiàn)場辦理房屋移轉(zhuǎn)登記手續(xù)。金龍出示了其與煥調(diào)包的真實的房產(chǎn)證。登記機關(guān)經(jīng)審核認為，確實為真實的房產(chǎn)證，但在金龍出示偽造的煥的名字為煥、照片為金龍，高仿真以后，盡管該與登記部門存檔的煥的復印件明顯不符，且金龍冒充煥的簽字也與存檔資料中煥的簽字不符，但登記部門對此均未審核。登記機關(guān)認為過戶手續(xù)齊全，隨即辦理了過戶登記。于次日按照金龍?zhí)峁┑你y行賬號匯付了220萬元房款。3天以后，欲了解煥是否已經(jīng)收到房款，便按照金龍?zhí)峁┑穆?lián)系，但手機已經(jīng)關(guān)機，無法

4、聯(lián)系。其再次來到花園，只遇到煥之子平。平告知，其父煥已經(jīng)出差，并且告知了煥聯(lián)系。房間掛了一煥夫婦的結(jié)婚照片，并未因此產(chǎn)生疑心，事后也未與煥聯(lián)系。10天后，前往家園，與煥商量房屋交接事宜，但發(fā)現(xiàn)此前與其交易的“煥是騙子。煥認為，上當受騙應(yīng)當自擔后果，而拒絕交付房屋。第二天，房屋管理部門通知領(lǐng)取房屋登記證書證書上記載的變更登記日期為7月31日，領(lǐng)取登記證的當天下午，再次持證要求煥交付房屋。雙方為此發(fā)生爭議，煥首先到公安機關(guān)報案，但案件始終未能告破，金龍下落不明。三個月后，煥便訴至人民法院，要求撤銷房屋管理部門所作出的房屋移轉(zhuǎn)登記，或者登記部門按照市價賠償全部房款。焦點筆談一、問題的提出在本案中，金

5、龍通過竊取房產(chǎn)證和偽造等刑事手段，在違背原所有人煥意志的情況下，冒充煥名義，將不動產(chǎn)房屋出賣給買受人，使原權(quán)利人喪失對其不動產(chǎn)的占有和登記。氏已攜款逃之夭夭，難以及時尋找甚至無法尋找。因此，原所有人煥與買受人就房屋權(quán)屬發(fā)生爭議。房屋經(jīng)金龍無權(quán)處分之后，其到底歸誰所有呢，雙方爭議應(yīng)如何解決呢.這與?物權(quán)法?確立的善意取得制度密切相關(guān)，也與?合同法?中的無權(quán)代理制度有關(guān)，主要涉及如下問題1：一是不動產(chǎn)善意取得中“無權(quán)處分應(yīng)當如何理解，冒名處分行為是否屬于該“無權(quán)處分.二是贓物能否適用善意取得制度.三是善意取得中“無權(quán)處分與表見代理中“無權(quán)處分的關(guān)系如何.冒名處分行為能否適用表見代理制度.這些問題都

6、有賴于對善意取得制度正當性的深入認識，只有對其深刻把握并加以運用，才能對本案具體問題作出準確判斷。本文試對善意取得制度的正當性根底作系統(tǒng)梳理，在此根底上分析不動產(chǎn)善意取得中的幾個具體問題，最后提出對本案的意見。二、善意取得制度正當性之間的邏輯體系善意取得制度以“無權(quán)處分為前提，其在保護善意買受人利益，維護市場交易平安的同時，犧牲了原所有權(quán)人的利益。其以犧牲一方利益為代價來保護另一方利益，因此必須要有充分的正當性理由。這也是百年來困惑法律人的歷史難題。“無權(quán)處分等善意取得的構(gòu)成要件2的涵和外延，都需要借助支撐善意取得制度的正當性理由來判斷。自20世紀初葉開場，學理上先后提出了諸多理由來證成該制度

7、的正當性，其中，有影響力和實質(zhì)意義的大致有三種：一是權(quán)利外觀說3；二是風險支配說4；三是防患本錢說5。從提出這些學說的歷史背景來看，學者們主要是以后一種學說來彌補前一種學說的缺乏，以對善意取得制度的正當性進展修正和完善。時至今日，絕大多數(shù)研究仍然引用前述學說來闡述善意取得制度的正當性根底。但是，這些研究也僅限于簡單列舉和描述前述理由，而鮮有對其邏輯關(guān)系的討論，未能形成論證上的合力。筆者以為，假設(shè)能厘清產(chǎn)生于不同歷史時期的正當性根底的關(guān)系，并形成一個正當性根底的邏輯體系，將更有利于增強善意取得制度的正當性，也能為其具體適用提供更為有力的判斷標準。就對善意取得制度的正當性的證成來說，權(quán)利外觀說、風

8、險支配說、防患本錢說之間既不是簡單的平行割裂關(guān)系，也不是論證中強勢理由與弱勢理由的關(guān)系6，相反，它們具有在邏輯聯(lián)系，尤其是在運用的時間上具有先后順序，分別用于判斷善意取得制度中不同的問題，形成了一個伴隨著時間的縱深邏輯關(guān)系。這種關(guān)系可以概括為：權(quán)利外觀善意取得制度適用的前提；風險支配力是決定能否適用善意取得的一般標準；防患本錢是在風險支配能力一樣情況下的補充判斷標準。一權(quán)利外觀：善意取得制度適用的前提談及善意取得制度的功能時，通常稱其為了滿足維護交易平安的需要。而這一“需要蘊含著一個前提，即當前的交易活動已經(jīng)面臨著不平安因素的威脅，其主要表現(xiàn)為“不真實的權(quán)利外觀。在正常交易中，出讓人必須對交易

9、標的享有出售或者設(shè)立擔保等處分權(quán)，而這種處分權(quán)是根據(jù)法定物權(quán)公示方法來對外表彰的，即不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有。出讓人依據(jù)法定公示方法對外形成的客觀狀態(tài)即為“權(quán)利外觀。因此，受讓人也需要憑借權(quán)利外觀來判斷出讓人是否真正享有處分權(quán)。只有出讓人通過不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)占有等方式表現(xiàn)出了權(quán)利外觀，受讓人對“出讓人有處分權(quán)的信賴才能夠獲得法律上的積極評價，基于這種信賴從事交易活動的平安性才能受法律保護。再進一步說，當這種權(quán)利外觀不真實，才有討論是否適用善意取得的必要。反之，如果沒有權(quán)利外觀，則買受人的信賴就是一種不能獲得法律的積極評價和保護的誤信，也無所謂保護交易平安的需求了，自然也談不上善意取得的適用問題。因

10、此，只有無權(quán)處分人表現(xiàn)了權(quán)利外觀時，才有保護交易平安的需求，才有討論善意取得制度適用的必要。則，不真實權(quán)利外觀是否一定導致善意取得制度的適用呢.筆者認為，其只是引起了保護交易平安的需求，但此種需求不一定能得到法律支持。因為，這里還存在著另一種對立的需求所有權(quán)的保護，如果法律適用善意取得制度來支持前者，則意味著讓原所有人承擔向無權(quán)處分人追償?shù)呢摀妥穬敳荒艿娘L險，7從而限制甚至犧牲了后者。問題在于，法律以犧牲后者為代價來保護前者的理由何在呢.縱觀各家著述，大多數(shù)理由認為：交易動態(tài)平安應(yīng)優(yōu)先于所有權(quán)靜態(tài)平安，假設(shè)交易平安得不到維護，則人們不敢隨便從事交易，或者付出大量時間和人力本錢去調(diào)查處分人權(quán)屬

11、狀況，不利于經(jīng)濟開展與繁榮。但是，從所有人的角度來看，保護所有權(quán)是我國憲法確定的一項根本原則，除非基于國家利益和公共利益的需要，其不受他人剝奪。也有學者認為，善意買受人的利益代表了整個市場的交易平安，而交易平安即構(gòu)成了公共利益。筆者認為，此種理由恐難成立，因為：一方面，從微觀上看，以“公共利益為理由來限制私人利益，其主要邏輯在于，用極少數(shù)人的利益來換取了多數(shù)人的更大利益。但是，每一個善意取得制度的適用，其在保護特定買受人的利益同時，通常也犧牲了相應(yīng)的所有權(quán)人的利益，被保護人的數(shù)量和被犧牲人的數(shù)量是相當?shù)摹＿@顯然不是公共利益。另一方面，從宏觀上看，如果說善意取得制度的建立，有利于消除廣闊潛在商品

12、買受人對權(quán)利外觀的信賴，促進交易的開展，則，這同時意味著，廣闊所有權(quán)人將對自身財產(chǎn)的現(xiàn)行保護制度的不信賴，不敢輕易移轉(zhuǎn)財產(chǎn)，反過來阻礙交易正常開展。這顯然是以一種公共利益為代價，來犧牲了另外一種公共利益。如果所有權(quán)這一根本權(quán)利就得不到保護，那又豈敢輕易參與生產(chǎn)或市場交易活動呢.又何談動態(tài)平安呢.因此，“公共利益難以成為善意取得最終適用的正當性理由。在靜態(tài)平安與動態(tài)平安矛盾對立的局面下，孰應(yīng)優(yōu)先保護，“動態(tài)交易平安優(yōu)先于靜態(tài)平安這一理由的說服力是蒼白的。因為，在這一論證中，“動態(tài)交易平安優(yōu)先于靜態(tài)平安既是結(jié)論又是原因，患了“以結(jié)論論證結(jié)論的錯誤。因此，不真實權(quán)利外觀的形成，只是引起了保護交易平安

13、的需求，引發(fā)了討論是否適用善意取得制度的前提，并不必然導致善意取得的適用。至于善意取得制度能否最終適用，還需要借助其它因素來考量。二風險支配：能否適用善意取得的一般標準當不真實權(quán)利外觀這一前提條件成就之后，善意買受人與無權(quán)處分人從事交易，且支付了交易對價。在此情形下，如果適用善意取得制度，則交易平安優(yōu)先于所有權(quán)靜態(tài)平安得到保護，原權(quán)利人承擔向無權(quán)處分人追償?shù)呢摀妥穬敳荒艿蔑L險；反之，如果不適用善意取得制度，則所有權(quán)靜態(tài)平安優(yōu)先于交易平安得到保護，善意買受人負擔向無權(quán)處分人追償?shù)呢摀妥穬敳荒艿娘L險。因此，善意取得制度的核心是前述負擔和風險的分配，無論是否適用善意取得制度，都將使原所有權(quán)人或者

14、善意買受人承受負擔和風險。則，到底由哪一方來承擔這種風險呢.風險支配理論認為，應(yīng)當由最有能力預測和控制風險的一方來承擔。在善意取得制度中，所有權(quán)人和藹意買受人都具有一定的預測和控制風險的能力，但又存在差異。對買受人來說，除了信賴依據(jù)法定公示方法表征的權(quán)屬狀況之外，法律讓其承擔更多義務(wù)來查明交易相對人是否享有真正處分權(quán)是不合理的：一方面，在迅捷的市場交易中，除非有相反的證據(jù)，受讓人只能依據(jù)不動產(chǎn)登記或者動產(chǎn)占有來確定登記權(quán)利人或者占有人為有處分權(quán)人，并與其發(fā)生交易；另一方面，即使受讓人能夠通過各種途徑查明商品的權(quán)利歸屬狀況，這也將大大增加善意受讓人的市場交易本錢，阻礙市場交易有序進展。這也是法律

15、賦予不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有以公信力的原因所在。而對原所有權(quán)人來說，理論通說和立法實踐大都認為，假設(shè)其行為包括作為和不作為對不真實權(quán)利外觀的形成起到了積極作用，也就是說，無權(quán)處分人基于原權(quán)利人的意思取得了不動產(chǎn)登記或者動產(chǎn)占有，則，不管受托人是否享有處理該物的授權(quán)，所有人自動使其物脫離了自己名下的登記或者自身的占有，8從而自然觸發(fā)了其物最終被無權(quán)處分人轉(zhuǎn)讓的鏈條。正如加利福利亞法院的一個判決指出：“將其財產(chǎn)信托給他人后，所有人便創(chuàng)造了一個其物被善意買受人購置的外觀，其也應(yīng)當因轉(zhuǎn)讓帶來的不利益承擔責任。9在此情況下，不真實權(quán)利外觀已經(jīng)形成，善意買受人通常只能根據(jù)權(quán)利外觀來判斷權(quán)屬狀況，其“識別不真實

16、權(quán)利外觀這一風險的能力較弱；而原權(quán)利人的行為對不真實權(quán)利外觀的形成具有積極作用，其防止“引起不真實權(quán)利外觀這一風險的能力則相對較強。從另一個方面來看，原權(quán)利人有較強的風險防患能力，但沒有積極去防患，則其具有可責性要素。即便原所有權(quán)人遭受欺詐，其也沒有理由給善意買受人造成交易上的負擔。10因此，應(yīng)當讓原權(quán)利人承擔向無權(quán)處分人追償?shù)呢摀妥穬敳荒艿娘L險。也即是說，應(yīng)當適用善意取得制度，賦予善意買受人取得物權(quán)的權(quán)利。三防患本錢：能否適用善意取得的補充判斷標準通常情況下，無權(quán)處分人權(quán)利外觀的形成與原權(quán)利人的行為有著積極的聯(lián)系，風險支配能力可以成為判斷是否適用善意取得的一般標準。例如，基于對其它共有人的

17、信賴而將共有不動產(chǎn)登記在局部共有人名下，給予欺詐等錯誤認識變更了不動產(chǎn)登記，基于信賴將動產(chǎn)移轉(zhuǎn)給他人占有借用、保管、維修等11。原權(quán)利人的風險預測和控制能力相對較強，應(yīng)當承擔適用善意取得制度的不利后果。但在另外一些情況下，不真實權(quán)利外觀的形成與原所有權(quán)人的行為幾乎沒有聯(lián)系，也不符合其心意思。此時，風險支配能力強弱關(guān)系的比擬和判斷則十分困難。例如，乙偽造與甲之間的房屋買賣合同、甲的房產(chǎn)證和件，并串通登記機關(guān)工作人員，將甲的房屋變更登記到乙名下，辦理了房產(chǎn)證，然后將該房屋出售給不知情的買受人。又如，乙盜取了甲的筆記本電腦，并將該電腦出賣給不知情的丙。在此情況下，既不能說原權(quán)利人更有能力防止“引起不

18、真實權(quán)利外觀的風險，亦不能認為，買受人更有能力“識別不真實權(quán)利外觀。在此，可以說雙方風險支配能力相當，則不能用風險支配能力作為判斷是否適用善意取得制度的標準。則，到底應(yīng)當由誰來承擔向無權(quán)處分人追償?shù)呢摀妥穬敳荒艿娘L險呢.在答復之前，有兩點需要強調(diào)：一是在?物權(quán)法?公布之后，仍有不少學者以“維護市場交易平安為由，主應(yīng)當對占有脫離物同樣適用善意取得。對此，前文已經(jīng)做詳細評析，切不可以結(jié)論論證結(jié)論。二是占有脫離物是否善意取得，與社會道德風氣沒有實質(zhì)性聯(lián)系。仍有不少著述認為，如果占有脫離物適用善意取得制度，則既可能助長各種行為，也可能破壞傳統(tǒng)的誠信善良道德標準。事實上，這是20世紀方案經(jīng)濟時代基于“

19、不勞而獲的簡單道德觀的延續(xù)，未能正確認識該制度。12善意取得制度以買受人的“善意為前提，非善意買受人不能得利于善意取得，因此，這一觀點也就缺乏了依據(jù)。與風險支配說相反，傳統(tǒng)民法關(guān)于占有脫離物13的研究路徑可以給我們帶來重要啟示。通過對防患財產(chǎn)被盜本錢和識別贓物本錢的經(jīng)濟學比照分析，有經(jīng)濟學家得出了如下結(jié)論：對盜贓物等占有脫離物來說，讓善意購置者負擔交易風險的社會本錢低。14因為，如果被害人無法追回其物，則其將投入更多的資源用于防盜，而這局部資源本可以投入新的生產(chǎn)來創(chuàng)造新的價值；相反，如果被害人可以從買受人處追回其物，則上述“盜贓相關(guān)本錢就會降低。15因此，從社會整體角度來分析，排除占有脫離物適

20、用善意取得，則有利于社會整體財富的增長，是可取的。因此，如果原所有權(quán)人與買受人預測風險的能力相當或者難以判斷強弱關(guān)系，則應(yīng)當以防患本錢來判斷是否適用善意取得，并將其作為判斷善意取得適用的補充標準。如果盜贓物等占有脫離物被排除適用善意取得，則，原權(quán)利人除了可請求無權(quán)處分人損害賠償外，還享有對買受人的回復請求權(quán)，其既可請求撤銷變更登記，也可請求買受人返復原物。在靜態(tài)的個人利益和動態(tài)的公共利益劇烈的沖突之間，法律做出了困難的取舍，善意取得被排除適用后，善意買受人就要承擔向無權(quán)處分人追償?shù)呢摀妥穬敳荒艿娘L險。法律作為公平正義的維護者，必然要求兼顧善意受讓人的利益，對原所有權(quán)人的回復請求權(quán)的行使加以適

21、當限制。這種限制主要表達在三個方面，一是要求所有人必須在法定的時間行使回復請求權(quán)，即為回復請求權(quán)設(shè)定時效；二是要求特定情況下所有人以有償方式回復其物，即有償回復制度；三是原則上制止被害人對貨幣、無記名證券等流通性極強的物行使回復請求權(quán)。?物權(quán)法?第107條16對遺失物的善意取得問題作出了特別規(guī)定，我國學界通說認為，應(yīng)對該條作擴大解釋，將其擴大適用于包括盜贓物在的所有占有脫離物。筆者也持該觀點。17具體到不動產(chǎn)，可采如下規(guī)則：不動產(chǎn)所有人有權(quán)向無權(quán)處分人請求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當知道受讓人之日起二年要求撤銷房屋變更登記，但是，受讓人通過拍賣或者具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該不動產(chǎn)的，所有權(quán)人請

22、求變更登記時應(yīng)當支付受讓人所付的費用。所有權(quán)人向受讓人支付所付費用之后，有權(quán)向無權(quán)處分人追償。三、善意取得制度正當性的運用在煥與房屋產(chǎn)權(quán)糾紛一案中，能否依據(jù)我國?物權(quán)法?確立的善意取得制度獲得房屋所有權(quán)是爭議的焦點。對此，有三種代表性觀點。一是肯定說。該說認為，本案符合?物權(quán)法?第106條規(guī)定的無權(quán)處分、支付合理對價、受讓人是善意、辦理變更登記等四個要件，應(yīng)當適用善意取得。二是否認說。該說認為，本案不符合善意取得構(gòu)成要件，因為：第一，?物權(quán)法?第106條規(guī)定的“無權(quán)處分主要是指發(fā)生登記錯誤時或者登記不準確時如登記在局部共有人名下，買受人基于對登記簿公信力的信賴而認為，記載于登記簿的權(quán)利人就是真

23、正權(quán)利人。而本案中，信賴的登記簿本身就是真實的，只不過錯誤地信賴了金龍冒名表現(xiàn)出的真實權(quán)利人身份，不構(gòu)成善意取得制度中的“無權(quán)處分。第二，本案中，金龍是通過犯罪行為占有煥房屋所有權(quán)憑證的，違背了煥的意思，因此房屋是贓物。而根據(jù)我國?物權(quán)法?，贓物不能適用善意取得制度。第三，看見“房間掛了一幅煥夫婦的結(jié)婚照片，但其并未因此產(chǎn)生疑心，事后也未與煥聯(lián)系。因此，不能認為其主觀上構(gòu)成“善意。三是表見代理說。該說認為，對于本案中金龍的冒名處分行為，雖然不能適用善意取得制度，但可以類推適用表見代理制度，可以據(jù)此取得房屋所有權(quán)。下文將結(jié)合前述善意取得制度的正當性，對此相關(guān)爭議問題進展分析。一善意取得制度中的“

24、無權(quán)處分是否包括冒名處分行為.本案中，金龍并非房屋的物權(quán)人，其處分房屋的行為屬于一般意義上的無權(quán)處分行為。但問題在于，其是否屬于?物權(quán)法?善意取得制度中的“無權(quán)處分呢.有學者提出，不動產(chǎn)善意取得制度是一項物權(quán)變動制度，其旨在維護不動產(chǎn)登記制度的公信力，具體來說就是彌補現(xiàn)行登記制度存在的兩個潛在缺陷：一是登記信息錯誤；二是登記信息不詳盡如共有人登記不詳。“無權(quán)處分人只能是“名義權(quán)利人或局部共有人等，買受人信賴的只能是“名義權(quán)利人有權(quán)利，或者局部共有人有處分權(quán)，而不應(yīng)當包括對處分人本身行為能力的信賴。18例如，無民事行為能力人、限制性民事行為能力人處分自己財產(chǎn)的行為，即不屬于善意取得之“無權(quán)處分。

25、至于類似于金龍的冒名處分行為是否屬于善意取得制度中的“無權(quán)處分，鮮有論述。前述觀點將欠缺行為能力的處分行為排除在善意取得的“無權(quán)處分之外，筆者認為是合理的，因為，善意取得制度建構(gòu)在“所有權(quán)人、“無權(quán)處分人和“買受人三方當事人根底上，而在“欠缺行為能力的處分行為中只有兩方當事人，不符合善意取得制度的根本要求。但前述觀點將“無權(quán)處分僅限于兩種登記信息缺陷的情形，筆者認為，這是不全面的。從解釋論的視角來看，金龍的冒名處分行為也應(yīng)當屬于我國善意取得制度中的“無權(quán)處分，主要理由在于：第一，冒名處分行為也是形成不真實權(quán)利外觀的事由。不真實權(quán)利外觀是討論適用善意取得制度的前提，也是該制度形成的根本原因。冒名

26、處分行為同樣可以引起不真實權(quán)利外觀，且足以使買受人信賴。在房屋買賣過程中，當事人除了要根據(jù)登記信息查閱“登記簿記載的權(quán)利人是誰之外，還必須要確認與其磋商不動產(chǎn)交易人就是被記載的人。就登記信息而言，在現(xiàn)行法律框架下，登記通常是不動產(chǎn)權(quán)利設(shè)立和變動的法定要件，不動產(chǎn)登記也因此具備了彰顯權(quán)利的機能。19同樣，當事人身份信息也具有特定的彰顯方法，在房屋登記過戶時，具有兩個渠道，一是直接通過持有人出示的來判斷，二是通過登記機關(guān)審核后的結(jié)論來判斷。在本案中，不但金龍出示了高仿真的件，而且登記機關(guān)對“金龍就是登記簿上的煥進展了確認，這兩項信息足以使買受人相信，與其進展交易的人就是煥。因此，冒名行為同樣能夠?qū)?/p>

27、致買受人面臨“不真實權(quán)利外觀，破壞交易的平安性，“維護動態(tài)交易平安的需求也因此產(chǎn)生，善意取得制度的適用由此引發(fā)。第二，法律之所以保護對登記簿上不真實權(quán)利外觀的信賴，是因為登記簿由政府部門管理，其上記載信息的真實性以政府的信用來擔保，具有極高的可信度。法律保護買受人對不真實權(quán)利外觀的信賴，實際上就是對政府信用的維護。就身份信息而言，無論是件，還是登記部門對處分人身份信息確實認，同樣是以政府信用來擔保的。按照類似情況類似處理的原則，冒名處分行為引發(fā)的不真實權(quán)利外觀也應(yīng)當與登記信息錯誤同樣對待，即通過考慮適用善意取得制度對其予以保護。第三，從“無權(quán)處分與不真實權(quán)利外觀兩個概念的關(guān)系來看，二者是相對應(yīng)

28、的兩個概念，只不過視角不同而已：不真實權(quán)利外觀強調(diào)的是，買受人所信賴的與其交易的權(quán)利外形是虛假的；而“無權(quán)處分是強調(diào)的是，向買受人處分的行為不符合法律的規(guī)定。從這個意義上講，“無權(quán)處分與不真實權(quán)利外觀在關(guān)系上猶如一個硬幣的兩面，在涵上應(yīng)當是一樣的。因此，善意取得中的“無權(quán)處分應(yīng)當包括冒名處分行為。第四，從法律規(guī)的文義來看，我國?物權(quán)法?第106條并未將“無權(quán)處分只限定于登記信息錯誤的情形，因此，將冒名處分行為納入該條的“無權(quán)處分是完全可能的。從歷史解釋角度來看，雖然立法機關(guān)的法律釋義20和局部參與立法專家學者21的著述，都以登記信息錯誤來舉例說明不動產(chǎn)善意取得中的“無權(quán)處分，但這并不等于善意取

29、得制度適用的全部外延。因此，將冒名處分行為納入善意取得制度的調(diào)整疇，并不違反新近的立法原意。二本案中，“贓物對善意取得制度的適用有何影響.本案中，金龍的冒名處分行為無疑構(gòu)成刑事犯罪，房屋也因此成了“贓物，則，房屋“贓的屬性能否直接排除善意取得制度的適用呢.?物權(quán)法?回避了該問題。筆者曾撰文討論該問題，22認為：不能簡單以“贓的屬性來否認善意取得制度的適用，而應(yīng)當根據(jù)不同罪名下具體情形來予以分別判斷。我國新近司法解釋也采納了此觀點。23在此，筆者結(jié)合前文關(guān)于善意取得制度正當性，就贓物對善意取得制度適用的影響加以論述。與善意取得制度相關(guān)的贓物主要是人非法侵占的他人財物，但行為的種類千差萬別，既包括

30、盜竊、搶劫等完全超出原所有權(quán)人預測和控制能力的行為，也包括詐騙、敲詐訛詐等原所有人具有一定預測和控制能力的行為。筆者曾嘗試根據(jù)原所有權(quán)人喪失占有時的主觀狀態(tài)對刑事中的贓物做一個區(qū)分：一類是“盜贓物，即強迫交易罪，搶劫罪，盜竊罪，搶奪罪，聚眾哄搶罪等完全非基于原所有權(quán)人的意思脫離占有的物。此時原所有權(quán)人通常不具有風險控制能力，不能適用善意取得制度。另一類是“非盜贓物，即詐騙罪，敲詐訛詐罪，招搖撞騙罪，信用證詐騙罪，合同詐騙罪，貪污罪，職務(wù)侵占罪，受賄罪，非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財物罪等基于原所有權(quán)人意思脫離占有的物，與善意買受人相比，原所有權(quán)人具有更強的風險預測和控制能力，應(yīng)承擔因未能防止形成

31、不真實權(quán)利外觀所帶來的風險。但是，這種區(qū)分并不是絕對的，因為，即便是在*一個具體罪名之下，無權(quán)處分人取得占有的情形還存在很大差異，原所有權(quán)人預測和控制風險的能力還有強弱之別。因此，關(guān)于贓物是否適用善意取得，還需要結(jié)合具體情況判斷所有權(quán)人與買受人的風險控制能力的差異。本案中，在從事交易過程中獲得了如下信息：一是金龍出示了仿真和房產(chǎn)證；二是金龍實際占有房屋；三是房屋管理部門金龍的房屋所有人地位進展了確認。三項信息一起形成一個權(quán)利外觀，足以使產(chǎn)生合理信賴。至于發(fā)現(xiàn)房屋的真正煥夫婦的結(jié)婚照，筆者認為，不能依此否認的合理信賴，因為，照片不具有彰顯房屋所有權(quán)的功能，更何況，實踐中有很多懸掛他人照片的可能。

32、總之，不具有識別“不真實權(quán)利外觀的風險控制能力。關(guān)于金龍是否具有防止形成“不真實權(quán)利外觀的風險控制能力，有兩個行為值得考慮：一是煥將房屋鑰匙交付給金龍。房屋租賃是正常的民事活動，交付鑰匙要是履行租賃合同約定義務(wù)的行為。我們不能因此認為煥違反了正常的財產(chǎn)照顧義務(wù)。二是房產(chǎn)證被金龍掉包。煥的真房產(chǎn)證被掉包，其是否未盡對自己財物的合理保管義務(wù)呢.筆者以為，這還應(yīng)當根據(jù)金龍“歸還給煥的假房產(chǎn)證的仿真程度予以區(qū)別對待：1. 如果假房產(chǎn)證仿真程度很低，煥稍加注意即可識別，則說明煥未盡合理保管義務(wù)，并且引發(fā)了此后的“不真實權(quán)利外觀。則其具有強于受讓人的風險控制能力而未能控制。24根據(jù)“風險控制能力一般判斷標

33、準，煥應(yīng)當承擔不利的后果，承擔向金龍追償?shù)呢摀妥穬敳荒艿娘L險，或者承擔請求登記機關(guān)損害賠償?shù)呢摀?，而則通過善意取得制度取得房屋所有權(quán)。252. 反之，如果假房產(chǎn)證仿真程度很高，煥在短時間難以識別，則不能認為煥未盡合理保管義務(wù)，也不能判斷煥與之間風險控制能力的強弱。如此，本案不宜適用風險控制能力這一“一般標準，而需采用“防患本錢這一“補充判斷標準。本案中，既不能說煥更有能力防止“引起不真實權(quán)利外觀的風險，亦不能認為，更有能力“識別不真實權(quán)利外觀。在此，可以說雙方風險支配能力相當。據(jù)“防患本錢說，讓善意受讓人負擔交易風險的社會本錢低，即應(yīng)排除善意取得制度的適用。因此，盡管已經(jīng)完成變更登記，但其不

34、能取得房屋所有權(quán)，無權(quán)請求煥交付房屋，相反，煥可以請求變更房屋登記，恢復原本的所有權(quán)人登記狀態(tài)。不過，煥需要在回復請求權(quán)時效期間類推適用?物權(quán)法?第107條的2年行使權(quán)利。三本案可否適用表見代理制度.前文認為，冒名處分行為屬于善意取得制度中的“無權(quán)處分，由善意取得制度調(diào)整。則，其還能否類推適用表見代理制度呢.在比擬法上，確實有立法例將冒名處分行為類推適用無權(quán)代理制度。例如，上世紀80年代，德國聯(lián)邦法院判例確立了如下規(guī)則：冒充他人名義實施行為，相對人誤以為系該他人做出意思表示的，類推適用?德國民法典?第177條、179條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定，26本人可以予以追認或者予以拒絕。符合標表見代理要件 的，可以適用表見代理制度。筆者認為，從功能上講，這種類推適用技術(shù)是可行的，因為，善意取得與表見代理一樣，都是保護對權(quán)利外觀的信賴，維護市場交易秩序。只不過，善意取得制度中的權(quán)利外觀主要是指物權(quán)公示信息錯誤形成的虛假外觀，而表見代理中的權(quán)利外觀通常是指無權(quán)處分人具有代理權(quán)的虛假外觀。因此，從維護市場交易平安秩序角度考慮，對冒名處分行為，表見代理制度可同善意取得制度競適宜用，買受人可以選擇其中一項制度來尋求保護。需要指出的是，從法律解釋學上看，善意取得對冒名行為的適用是法律規(guī)的直接適用，而表見代理只是類推適用。由于善意取得制度和表見代理制度在構(gòu)成要件上和法律適用效