新刑事訴訟法視野下的法律監(jiān)督與秘密偵查

1、中南財經(jīng)政法大學法律碩士教育中心主任、博士生導師湖北省法學會犯罪學研究會會長 楊宗輝 教授新刑事訴訟法視野下的法律監(jiān)督與秘密偵查主講人學術(shù)經(jīng)歷 楊宗輝，白俄羅斯國立格羅德諾大學法學博士（Ph.D.），俄羅斯師范大學高級研究學者，中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院教授，首批中青年學科帶頭人，偵查學專業(yè)博士生導師，偵查學專業(yè)碩士生導師組組長，法律碩士教育中心主任，中俄經(jīng)濟與法比較研究中心主任，警察科學研究所所長,中國法學會警察法學研究會常務(wù)理事，湖北省犯罪學研究會會長,刑法學會副會長。湖北省法學會犯罪學研究會會長。主要研究方向為偵查學、犯罪學、刑法學。已出版專著犯罪偽裝的刑事偵查特性（俄文版）等3部，主

2、編及編著偵查學等7部，主持省部級及中外合作研究課題9項，并在法學研究等國內(nèi)外學術(shù)刊物上發(fā)表論文50余篇。曾獲“留學報國貢獻獎”。主 要 內(nèi) 容 一、法律監(jiān)督職能（一）關(guān)于“法律監(jiān)督”的廣義與狹義之說（ 二）一審與二審程序中檢察機關(guān)的定位（三）關(guān)于通說對憲法與刑訴法的理解沖突問題 二、秘密偵查（一）秘密偵查寫入刑訴之“得”（二）秘密偵查寫入刑訴之“失” 我國檢察理論的通說認為：檢察機關(guān)是國家法律監(jiān)督機關(guān)，對一切國家職權(quán)行為的實施進行監(jiān)督，法律監(jiān)督職能是檢察機關(guān)的根本職能，其他各項檢察職權(quán)均從屬和派生于法律監(jiān)督職能。換言之，檢察權(quán)即人民檢察院對執(zhí)行法律進行監(jiān)督的權(quán)力。 通說觀點的形成路徑和主要依據(jù)

3、就是從國家憲法對檢察機關(guān)職能的界定出發(fā)，以“法律監(jiān)督”職能為核心來探討和解釋整個檢察權(quán)體系。 一 法律監(jiān)督職能問題 憲法第一百二十九條規(guī)定： 從這一條文來看，檢察機關(guān)承擔了國家法律監(jiān)督職能是沒有疑義的，但是否就能據(jù)此定論法律監(jiān)督職能是檢察機關(guān)的唯一及全部職能，我們則認為尚需論證： 中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān) 另一方面，從國內(nèi)及世界范圍來看，某一部門承擔著復合型的國家職能也是非常常見的，例如公安、海關(guān)等等。若不細究檢察職能的具體內(nèi)容和結(jié)構(gòu)關(guān)系，不僅會影響檢察理論自身的發(fā)展，還可能在法律體系、法學理論等層面產(chǎn)生沖突和矛盾。 一方面，憲法作為國家的根本大法，只對國家權(quán)力關(guān)系的基本面

4、進行界定而并不深入法律活動的具體運作，以此一條規(guī)定作為唯一根據(jù)來論斷檢察職能的全部內(nèi)容是有失妥當?shù)模?法律監(jiān)督 職能問題 （三）關(guān)于通說對憲法與刑訴法的理解沖突問題（ 二）一審與二審程序中檢察機關(guān)的定位 (一)關(guān)于“法律監(jiān)督”的廣 義與狹義之說 （一）關(guān)于“法律監(jiān)督”的廣義與狹義之說 如果依照以上憲法規(guī)定將法律監(jiān)督職能界定為檢察機關(guān)的根本且唯一職能，那么此處的“法律監(jiān)督”本就不存在廣義和狹義之說。 將自行偵查、公訴等以“非監(jiān)督”形式出現(xiàn)的檢察職權(quán)界定為廣義的法律監(jiān)督，必將面臨著形式上的不特定性；而形式上的不特定性就會導致主體的不特定和職能范圍的不確定。 例如偵查權(quán)，我們認為不論哪一部門承擔的偵

5、查權(quán)都具有刑事司法職權(quán)的統(tǒng)一性質(zhì)，都是現(xiàn)代刑事訴訟分工的基本程序之一。如果將檢察機關(guān)的偵查權(quán)界定為法律監(jiān)督，那么將人為地割裂刑事司法理論體系的完整性，造成檢察理論與刑事訴訟理論相沖突。若照此論斷，則可以說公安機關(guān)等部門的偵查權(quán)都具有廣義的法律監(jiān)督意義。 公訴職能也是如此，從世界范圍來看，檢察機關(guān)都是國家的公訴機關(guān)，但并非各國的檢察機關(guān)都承擔有法律監(jiān)督的職能。也就是說，這種觀點實際上是否定了我國憲法第一百二十九條規(guī)定的專門意義，使中國特色社會主義法律體系中的法律監(jiān)督職能失去了必要性。 （ 二）一審與二審程序中檢察機關(guān)的定位 有學者指出，在刑事第一審程序中檢察機關(guān)是作為“公訴人”出現(xiàn)，而第二審程序

6、中則是作為法律監(jiān)督主體參與其中。 但我們認為，只有審判監(jiān)督程序中的抗訴屬于法律監(jiān)督，檢察機關(guān)在第一審和第二審程序中都是作為公訴主體存在。 法律監(jiān)督是上下位國家權(quán)力之間的權(quán)力監(jiān)督關(guān)系，高于任何具體訴訟職責。 而刑事訴訟中檢察機關(guān)的抗訴分為兩種不同情況，一種是審判監(jiān)督程序中的抗訴，另一種是第二審程序中的抗訴。兩種情況均是針對人民法院的判決或裁定提出的，并且都同樣采用了“抗訴”的表述。但是這兩種抗訴具有本質(zhì)區(qū)別，只有審判監(jiān)督程序中的抗訴屬于檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能的內(nèi)容。人民檢察院對同級人民法院尚未生效的第一審判決和裁定向上一級人民法院提出的抗訴，是檢察機關(guān)基于自身的公訴主張即自身所經(jīng)辦案件的刑事責任追

7、究問題，對本級法院判決結(jié)果所進行的一種“不服抗辯”，體現(xiàn)了檢察機關(guān)就具體案件刑事責任追究的訴訟意志。第二審程序中的抗訴法律依據(jù)和特征其法律依據(jù)是刑事訴訟法中關(guān)于各司法機關(guān)“分工負責、互相配合、互相制約”的基本原則規(guī)定，本質(zhì)上是檢察機關(guān)在平等、獨立的訴訟職權(quán)分工中對審判機關(guān)的權(quán)力制約，從屬于檢察機關(guān)的公訴職權(quán)、服務(wù)于追究刑事責任的訴訟任務(wù)。該種抗訴在內(nèi)容上的特征是對同級人民法院未生效判決向上級人民法院提出的不同判斷和不服意見，在啟動程序上的特征是要受到抗訴時效的限制。最高人民檢察院對各級人民法院，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定向同級人民法院提出的抗訴。其本身均未包含檢察

8、機關(guān)自身就個案的公訴主張，而只是對審判機關(guān)在適用法律、認定事實以及審判程序等方面所進行的監(jiān)督。審判監(jiān)督程序中的抗訴法律依據(jù)和特征法律依據(jù)是刑事訴訟法中關(guān)于人民檢察院對訴訟實行法律監(jiān)督的規(guī)定，本質(zhì)上是代表國家權(quán)力機關(guān)在訴訟活動中對審判職權(quán)進行監(jiān)督和控制，屬于檢察機關(guān)法律監(jiān)督的職能體現(xiàn)。該種抗訴在內(nèi)容上的特征是對下級人民法院已生效判決向同級人民法院提出的糾正意見，在啟動程序上的特征是不受抗訴時效的限制，而以客觀真實的發(fā)現(xiàn)和當事人的申訴為標準。 值得注意的是，刑事訴訟中判決和裁定一旦生效，那么作出該判決和裁定的人民法院的同級人民檢察院是無法接受當事人對判決結(jié)果的申訴和抗訴請求的，只能由上一級人民檢察

9、院向其同級人民法院抗訴啟動審判監(jiān)督程序。這更說明，上下級之間的權(quán)力監(jiān)督和同級之間的權(quán)力制約是不可混為一談的。ABC手段上程序上內(nèi)容上法律監(jiān)督是對司法程序的控制和對客觀真實的監(jiān)督，而不是對訴訟結(jié)果的不服抗辯；法律監(jiān)督是對違法行為和事實錯誤的直接糾正，而不是對其他司法職權(quán)的分工制約；法律監(jiān)督的啟動以發(fā)現(xiàn)程序違法和事實錯誤為標準，不受程序時限的限制，而不是被限以時效的具體訴訟程序以審判監(jiān)督為視角，法律監(jiān)督職能的特征刑事訴訟法第八條規(guī)定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督?！毙淌略V訟法第七條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法

10、律。”刑事訴訟活動中存在“制約”和“監(jiān)督”兩個不同層面的權(quán)力關(guān)系（三）關(guān)于通說對憲法與刑訴法的理解沖突問題 如果說一切檢察職權(quán)都具有法律監(jiān)督的性質(zhì)，那么人民法院和公安機關(guān)又是如何來分工和制約法律監(jiān)督職能的呢？法律監(jiān)督還有沒有存在的意義？ 需要注意的是，在刑事訴訟程序本身的分工中，只有偵查、公訴、審判和刑罰執(zhí)行，而沒有法律監(jiān)督，法律監(jiān)督權(quán)是不可能被監(jiān)督對象來制約的，這是一個基本常識。顯然，要么是刑事訴訟法的規(guī)定抵觸憲法，要么就是我們的理解和解釋有誤。A.上級對下級的糾正模式；B.同級之間的制約模式；C.下級對上級的建議模式有學者曾提出，現(xiàn)代漢語中的“監(jiān)督”，其含義不限于自上而下的“察看”，也不限

11、于對同級之間的“監(jiān)察督促”，模式有三：傳統(tǒng)檢察理論往往把法律監(jiān)督籠統(tǒng)解釋為包括一切權(quán)力監(jiān)督與權(quán)力制約關(guān)系的廣泛監(jiān)督 僅從說文解字的角度看，這種論斷似乎是可以成立的，因為法律監(jiān)督也不過是“監(jiān)督”的一種。 但我們認為，法律監(jiān)督恰恰不是社會生活中一般字面意義上的監(jiān)督，而是具有特定立法對象和特定適用方式的一種專門的部門權(quán)力，是我國憲政權(quán)力監(jiān)督體系的一個要素，那么對其進行解釋的標準就應該是實然的法律規(guī)定和整體的憲政結(jié)構(gòu)。僅僅以漢語中“監(jiān)督”二字的字面意義來論斷法律監(jiān)督職能的內(nèi)容和層次是有失妥當?shù)模瑢⑹箼z察機關(guān)的法律監(jiān)督職能無限泛化并失去專門價值。法律監(jiān)督職能是我國人民代表大會政體的特有產(chǎn)物，是國家為實現(xiàn)

12、對司法活動的監(jiān)督與控制而設(shè)立的一項專門職能立案監(jiān)督公訴監(jiān)督偵查監(jiān)督審判監(jiān)督: 抽象的上位國家權(quán)力對具體的下位司法職權(quán)的監(jiān)督執(zhí)行監(jiān)督 因此，我國檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能在權(quán)力范圍上區(qū)別于黨政機關(guān)的紀律檢查和行政監(jiān)察，而在權(quán)力內(nèi)容和手段形式上也不同于依照刑事訴訟分工制約原則而設(shè)立的具體訴訟職權(quán)。 我國檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能則是來源于最高國家權(quán)力對司法職權(quán)的監(jiān)督意志，在作用方式上表現(xiàn)為對權(quán)力行使的控制與糾正，體現(xiàn)了人民民主專政結(jié)構(gòu)中上下位權(quán)力間的監(jiān)督關(guān)系，與刑事訴訟中偵、訴、審、執(zhí)行等平行職權(quán)有著本質(zhì)不同。 通說觀點實際上是站在“檢察權(quán)本位”的角度對法律監(jiān)督職能作泛化解釋，將法律監(jiān)督權(quán)界定為檢察權(quán)的根

13、本性質(zhì)和全部內(nèi)容。為了給這一論斷尋求理論上的支持，又將職務(wù)犯罪偵查、公訴等其他檢察職權(quán)都解釋為基于某種“廣泛的法律監(jiān)督”的需要而派生出的下位職權(quán)。(四)結(jié)語 檢察本位論實質(zhì)上是一種解釋方法，是立足于檢察權(quán)本身的封閉理論體系。其最大特點在于從檢察職能的角度總括并統(tǒng)一解釋了檢察權(quán)體系下的各項職務(wù)行為；而不足之處則在于與訴訟制度、憲政權(quán)力體系發(fā)生了沖突和不協(xié)調(diào)。學術(shù)理論研究本身并沒有優(yōu)劣好壞之分，是否“本位”也不是決定對錯的唯一標準，各種觀點和學說只是在不同的環(huán)境和條件下被人們不斷地引用、反思、爭論或修正。得（一）秘密偵查寫入刑訴之“得”失（二）秘密偵查寫入刑訴之“失” 二 秘密偵查問題 中國社會正

14、進行現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，犯罪控制尤其是對毒品犯罪、有組織犯罪、恐怖犯罪的打擊和防范是一個不可回避的問題。秘密偵查被廣泛應用。法律規(guī)定僅散見于人民警察法、國家安全法以及最高檢察院和公安部關(guān)于公安機關(guān)協(xié)助人民檢察院對重大經(jīng)濟案件使用技偵手段有關(guān)問題的通知之中 “能做不能說” 雖然實踐中大量運用，但基于保密，普通民眾和研究者均不得而知?！白隽艘舶鬃觥?不能直接作為證據(jù)使用。實踐中廣泛應用尷尬局面法律依據(jù)不足秘密偵查使用現(xiàn)狀有助于偵查機關(guān)犯罪控制能力的提高并改變過度依賴口供的定勢將 秘密偵查納入刑事訴訟法，并規(guī)定依法進行秘密偵查所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用逐步地將這一重大權(quán)力推向法治軌道，可以接受

15、法官、檢察官、律師等法律職業(yè)群體的審視以及社會公眾的監(jiān)督，使秘密偵查權(quán)的行使相對透明且受到限制；立法的重大進步得（一）秘密偵查寫入刑訴之“得” 失（二）秘密偵查寫入刑訴之“失”123對于“到 “不得誘使他人犯罪”的探討程序設(shè)置合法性標準概念界定秘密偵查與技術(shù)偵查實施主體、范圍、條件、審查監(jiān)督、措施種類、違法界限等 技術(shù)偵查傳統(tǒng)定義：國家安全機關(guān)和公安機關(guān)為了偵查犯罪而采取的特殊偵查措施，包括電子監(jiān)聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些證據(jù)、郵件檢查等秘密偵查的專門技術(shù)手段，屬于秘密偵查之一種。革新定義：利用現(xiàn)代科學知識、方法和技術(shù)的各種偵查手段的總稱，其不包含于秘密偵查中。秘密偵

16、查偵查機關(guān)以揭露和證實犯罪為目的，針對偵查對象使用的，在主觀上有強烈的保密需求，客觀上采取了一定保密措施，運用過程中對當事人不公開的一種偵查行為。可見，從形式上看，秘密偵查應具有行為上的秘密性和主動性。1、概念界定秘密偵查與技術(shù)偵查 按照革新定義，技術(shù)偵查適用的范圍太廣，有將“刑事技術(shù)”與“技術(shù)偵查”等同起來的嫌疑。 傳統(tǒng)定義的技術(shù)偵查則側(cè)重于借助于偵查機關(guān)自身的設(shè)備和力量獨立完成，但隨著通信技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)的技術(shù)偵查已經(jīng)逐漸突破了電子監(jiān)聽的范圍括展至利用現(xiàn)代通信技術(shù)的某些特點，借助特有的偵查思維方法來進行偵查的層面。諸如誘惑型、臥底型偵查更多依賴的是臥底、線人，對技術(shù)的要求并不突出，而秘搜、

17、秘取等就更不存在技術(shù)偵查的問題了。 所以，秘密偵查與技術(shù)偵查并不必然等同，兩者是有交叉的一對概念。 我國司法實務(wù)與法學研究中，長久以來傾向于使用技術(shù)偵查即技偵這一概念（國家安全法和警察法） 。刑事訴訟法修正案正是沿用了此概念，在技術(shù)偵查這一節(jié)中規(guī)定了技術(shù)手段、“隱匿身份”偵查和控制下交付等偵查手段。 但技術(shù)偵查這一概念很難涵蓋全部的新型偵查手段。如前所述，誘惑型、臥底型偵查更多依賴的是臥底、線人，對技術(shù)的要求并不突出。一些常規(guī)的偵查手段如DNA檢測等其技術(shù)含量都很高，定義為技術(shù)偵查是否能將這些常規(guī)但技術(shù)含量高的偵查手段納入其中，則需要進一步的解釋。 司法實踐中，對監(jiān)聽、監(jiān)控以及臥底、線人等這些

18、新型偵查方法，大致可以分為監(jiān)控型、臥底型、誘惑型以及傳統(tǒng)偵查行為加密類偵查（如秘密搜查、秘密提取等）。它們所具有的一個共同特征就是秘密性，即偵查機關(guān)對這些偵查行為主觀上具有保密的需要，客觀上采取了保密措施，運用過程對當事人不公開，也就是我們通常所說的“秘偵”。 正是因為技偵與秘偵之間的交叉關(guān)系以及技偵范圍的限制，我們并不傾向于刑事訴訟法中使用技偵作為統(tǒng)領(lǐng)和概括各類新型偵查措施的定義，而更傾向于使用秘密偵查這一術(shù)語。 偵查人員或其雇用人員隱瞞真實身份或者改變身份，通過身份欺騙接近相對人或打入犯罪集團展開的偵查取證活動，例如誘惑偵查或特情偵查等。化裝類秘偵監(jiān)控類秘偵 各種秘密監(jiān)控手段，如各種通訊監(jiān)

19、控手段、竊聽、郵件檢察、跟蹤守候、電子監(jiān)控、秘密拍照、錄像、錄音等，秘密監(jiān)控手段是在相對人不知情的情況下對其通訊、對外聯(lián)系、活動、物品、周圍環(huán)境等進行秘密監(jiān)視與刺探。 2、秘密偵查的程序設(shè)置實施主體違法界限與證據(jù)判斷措施種類審查監(jiān)督實施條件實施范圍 （1）實施主體 修正的刑事訴訟法規(guī)定：公安機關(guān)在立案后可以采取技術(shù)偵查措施。檢察院在立案后可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行。從上述規(guī)定可以看出，公安機關(guān)和檢察院均可采取秘密偵查措施，但令人不解的是規(guī)定檢察院可采取秘密偵查后，其必須“按照規(guī)定交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行”，這就意味著有權(quán)采取并不等同于有權(quán)執(zhí)行。 但第一百五十條第三款規(guī)定：“公安機關(guān)依法

20、采取技術(shù)偵查措施，有關(guān)單位和個人應當配合，并對有關(guān)情況予以保密?！贝藯l款的“采取”又等同于“執(zhí)行”。 從取消了草案中秘密偵查由公安機關(guān)執(zhí)行這一規(guī)定我們可以看出，立法者或許意識到對于所有秘密偵查均由公安機關(guān)執(zhí)行具有的不合理性。秘密偵查作為一種特殊的偵查手段，其適用主體應是偵查機關(guān)，在我國公安機關(guān)和檢察機關(guān)均是法定的偵查機關(guān)，所以檢察機關(guān)有權(quán)執(zhí)行其自偵案件的秘密偵查。第148條對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件可以采取技術(shù)偵查措施其他嚴重危害社會的犯罪案件指哪些案件？第148條 檢察院對重大貪污、賄賂犯罪以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公

21、民人身權(quán)利的重大犯罪案件可以采取技術(shù)偵查措施利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件？ （2）實施范圍 并非所有陷入偵查僵局的案件都可以使用秘密偵查手段，法律必須明確限定使用秘密偵查的范圍，否則概括式的規(guī)定雖然使立法留有余地，便于隨著犯罪形勢的變化作出新的解釋，但若缺乏明確的解釋，它也只能作為兜底條款導致秘密偵查成為一種“網(wǎng)狀”調(diào)查工具。在我國，秘密偵查應僅限于重大復雜的和用常規(guī)偵查手段難以偵破的刑事案件，假幣犯罪、計算機犯罪、組織賣淫犯罪等也應納入其中。對于一般性的危害不大的刑事案件，不宜采取此偵查手段。在我國立法上，應采取列舉的方式，明確列舉適用秘密偵查案件范圍，對于概括性規(guī)定應盡

22、快出臺司法解釋對此進行明確說明，尤其是對“嚴重”、“重大”的界定。 （3）實施條件 使用秘密偵查在時機上應當具有補充性?！案鶕?jù)偵查犯罪的需要”可以看作是對使用時機補充性的規(guī)定，但卻離真正的必要性和緊迫性有一段距離。偵查機關(guān)在報批時是否只需告知其有需要就可以進行秘密偵查？若實施條件沒有可依據(jù)的標準，秘密偵查的使用僅僅依據(jù)偵查機關(guān)主觀上認為的“需要”就會有很大的隨意性。所以，應當細化實施秘密偵查條件的必要性和緊迫性，即偵查機關(guān)進行秘密偵查只有在常規(guī)偵查手段難以打破偵查僵局的情況下，才能使用秘密偵查手段，只要常規(guī)偵查手段仍能發(fā)揮作用，就決不能使用秘密偵查手段，偵查效率低下、偵查成本高決不能成為使用秘

23、密偵查的理由。(4)審查監(jiān)督事前監(jiān)督A C B事中監(jiān)督事后監(jiān)督 A.事前監(jiān)督 對秘密偵查的合理性進行審查，并作出批準或不批準的決定。修正的刑事訴訟法對于秘密偵查的批準的規(guī)定是高度概括和模糊的，“經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)”既未明確批準機關(guān)，也未明確具體的批準程序，雖然在第一百四十九條規(guī)定了批準后秘密偵查持續(xù)的時間，但“每次不得超過三個月”的規(guī)定等同于只要偵查未完成均可進行秘密偵查。第一百五十一條對隱匿身份實施偵查“經(jīng)公安機關(guān)負責人決定”和實施控制下交付“公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要”意味著這兩種情況下公安機關(guān)可以自行決定實施秘密偵查，但并未規(guī)定決定機關(guān)的級別。 事前監(jiān)督可分為司法審查、行政審查兩種方式，

24、除了英國對于監(jiān)控類和化裝類秘密偵查均采內(nèi)部授權(quán)即警察機關(guān)內(nèi)部一定級別的官員授權(quán)外，英美以及德國、荷蘭對監(jiān)控類秘密偵查的審批或授權(quán)除了某些特定情況由檢察官進行行政授權(quán)外主要采取司法審查的方式由法官授權(quán)；對于化裝類的秘密偵查除了德國在例外情況下由法官授權(quán)以及緊急情況下警察可自行決定外，原則上同美國、荷蘭一樣由檢察官進行行政審批。B.事中監(jiān)督 事中監(jiān)督一般是由偵查機關(guān)自行進行，這也是由于秘密偵查具有高度秘密性以及必要的隨機應變性致使在實施過程中其他機關(guān)往往無法監(jiān)督。如果在此階段一律機械地要求中立機關(guān)實施監(jiān)督有可能貽誤戰(zhàn)機，甚至前功盡棄。 如在英國、美國、加拿大等國法庭將會根據(jù)被告人在辯護中提出的圈套

25、問題對偵查實施的情況及合法性做出審查，進而做出是否給予程序性制裁的決定如澳大利亞采用的民意機關(guān)對于秘密偵查的監(jiān)督行政機關(guān)內(nèi)部審查司法審查民意機關(guān)監(jiān)督澳大利亞確立了逐級報告制度C.事后監(jiān)督 針對我國秘密偵查監(jiān)督制約的不足以及我國的司法現(xiàn)狀，對于秘密偵查應當實行審查，但為了防止這一手段的濫用，宜于提高審批層次，由省級偵查機關(guān)負責人審批。在秘密偵查執(zhí)行中，應當將有關(guān)情況通報檢察機關(guān)，接受其監(jiān)督。在秘密偵查結(jié)束后，應當建立秘密偵查合法性證明框架，由法庭對秘密偵查的合法性進行審查。 （5）措施種類 修正的刑事訴訟法第一百五十條規(guī)定：“采取技術(shù)偵查措施，必須嚴格按照批準的措施種類、適用對象和期限執(zhí)行。”但

26、卻沒有對措施種類進行明確的說明。雖然秘密偵查手段的技術(shù)原理和操作程序由于其自身的特殊性應當予以保密，但在技術(shù)層面的保密并不影響立法和法律本身的公開。同樣對于措施種類的說明亦應公開，這既不影響秘密偵查技術(shù)原理與操作程序的保密，同時也為對秘密偵查行為進行監(jiān)督提供了明確的依據(jù)。 （6）違法界限與證據(jù)判斷 修正的刑事訴訟法第五十條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”；第五十四條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作

27、出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除?！笨梢哉J為是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的建立。 雖然非法證據(jù)排除規(guī)則對非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述進行排除，但這主要是針對非法方法收集的言詞證據(jù)進行的排除。盡管非法方法是否包括引誘和欺騙在學界還存在很大爭議，但無論是否包括，司法實踐中引誘和欺騙行為均存在一定的限度，即不得沖擊道德限度，不得破壞社會公序良俗。同時，秘密偵查中通過誘惑偵查或臥底偵查所獲得的證據(jù)多為實物證據(jù)，言詞證據(jù)的采集之后才能發(fā)生。所以，針對犯罪嫌疑人、被告人供述的非法證據(jù)排除規(guī)則并不適用于秘密偵查。 修正的刑事訴訟法第一百五十一條規(guī)定：“不得誘使他人犯罪，不得采用

28、可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。”這可以看作是對隱匿身份實施偵查的禁止性條款，違反此規(guī)定，應當視為違法。但非法證據(jù)排除規(guī)則對“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除”的規(guī)定使得即使在隱匿身份實施偵查的過程中誘使他人犯罪或采用可能危害公共安全或發(fā)生重大人身危險的方法收集到的物證和書證并非一概排除，而是由法官判斷其是否“嚴重影響司法公正”。 但我國司法實踐中，法院拒絕運用裁判權(quán)的方式對隱匿身份的秘密偵查行為本身表明態(tài)度，不僅如此，還通過類似立法的實體規(guī)則認定任何形式的誘惑偵查行為都是合法的行為，拒絕承認誘惑偵查行為可能的違法形態(tài)。 如2000年1月在南寧市召開的全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會就形成下列共識：“在審判實踐中應當注意的是，有時存在被使用的線人未嚴格遵守有關(guān)規(guī)定，在介入偵破案件中有對他人進行實施毒品犯罪的犯意引誘和數(shù)量引誘的情況對具有這種情況的被告人，應當從