由一則司法案例看實(shí)務(wù)中刑法謙抑性的法律適用

1、由一則司法案例看實(shí)務(wù)中刑法謙抑性的法律適用【摘 要】隨著依法治國(guó)呼聲不斷高漲，中央到地方 對(duì)于法治程序的要求愈發(fā)嚴(yán)謹(jǐn)。然而由于受?chē)?guó)內(nèi)歷史文化傳 承及傳統(tǒng)思維之影響，辦案機(jī)關(guān)往往會(huì)由于義憤或者受當(dāng)事 人單方提供嚴(yán)罰壞人之影響，加之辦案民警特別容易受行政 思維、“聽(tīng)領(lǐng)帶話”之政策左右，辦案往往易生現(xiàn)粗糙的狀 況，輕則辦案瑕疵，重則辦案錯(cuò)誤，置當(dāng)事人冤枉，造成沉 重的社會(huì)代價(jià)，這與依法治國(guó)顯然相悖?！娟P(guān)鍵詞】依法治國(guó)，民事糾紛，刑法謙抑性，法律意 見(jiàn)書(shū)一、基本案情2014年1月至10月間，新聞工作者生身的鄧奧應(yīng)聘于 莫市一家民營(yíng)醫(yī)院工作。但因醫(yī)院成立不久，管理模方存在 著諸多問(wèn)題。遺患雙方、醫(yī)療工作

2、人員之間常會(huì)由現(xiàn)一些摩 擦、糾紛等。后來(lái)鄧奧本人之岳父因生病，為照顧方便，亦 住進(jìn)了該家民營(yíng)醫(yī)院。但治療效果并不明顯，鄧奧認(rèn)為醫(yī)院 一方有延誤病情之嫌疑。后來(lái)，鄧奧與醫(yī)院一方不斷互生不 滿，雙方之摩擦、矛盾不斷升級(jí)。后鄧奧遭到醫(yī)院一方打罵 并致身體受傷住院。但醫(yī)院一方遲遲沒(méi)有支付鄧奧相關(guān)的醫(yī) 療費(fèi)用，亦并未由面與鄧奧商談解決事宜。由于鄧奧本身為 管理人員，故對(duì)該醫(yī)院管理模式及操作內(nèi)情掌握較多，故對(duì) 醫(yī)院的一些管理及操作內(nèi)情不斷暴露并不斷照相取證，采取 反映問(wèn)題到上級(jí)，并在一定程度上以揭發(fā)的方式進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)散 播。醫(yī)院為防止鄧奧不斷造就新的“是非” ，遂以與鄧奧進(jìn) 行商談之方式，要求鄧奧提賠償條件，

3、在鄧奧經(jīng)過(guò)計(jì)算得由 要求賠償100多萬(wàn)元，醫(yī)院則馬上以鄧奧敲詐勒索為由向該 市奧區(qū)公安局控告。后鄧奧被該市奧區(qū)公安局以涉嫌敲詐勒 索罪將期刑事拘留，并向檢察院申請(qǐng)批捕。二、律師法律意見(jiàn)書(shū)對(duì)于該案，該市莫律師事務(wù)所在接受犯罪嫌疑人鄧奧家 屬委托，并經(jīng)鄧奧本人同意，指派該所劉律師就該市奧區(qū)公 安局辦理的該案由具了法律意見(jiàn)書(shū)。在委托前后，劉律師詳 細(xì)查閱了本案的相關(guān)法律條文，并兩次會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人，多 方調(diào)查相關(guān)人員，對(duì)于本案的脈絡(luò)都有了比較深入的了解。 依據(jù)有關(guān)法律，現(xiàn)就犯罪嫌疑人鄧奧所涉嫌的罪名定性問(wèn)題 提由以下法律意見(jiàn)，敬請(qǐng)采納：縱觀本案發(fā)生之前前后后，其實(shí)只是發(fā)生于鄧奧與其原 來(lái)上班的單位“奧

4、醫(yī)院”之間的一起普通的基于勞資關(guān)系的 民事糾紛而已！達(dá)川區(qū)公安局，是不應(yīng)該輕易動(dòng)用刑罰手段、 啟動(dòng)刑事程序來(lái)平息民事之爭(zhēng)的。理由詳述如下：第一，在鄧奧被達(dá)縣公安局拘留之前，其本人就多次通 過(guò)電話，或者多次來(lái)本律師辦公室同本律師進(jìn)行溝通交流， 探討如何討回工資，并就其所了解的關(guān)于莫醫(yī)院存在的一些 管理問(wèn)題進(jìn)行討論，咨詢本律師該如何糾正。其思想雖然單 純，考慮事情有時(shí)不夠周到，但是為人還是比較正義?，F(xiàn)代 刑法法理學(xué)認(rèn)為，刑法所打擊的目標(biāo)必須是“具有主觀惡意” 和嚴(yán)重的社會(huì)危害性。鄧本人不具有此惡意。第二，后來(lái)，鄧本人以其自身所接受的教育和自己所了 解的法律知識(shí)和法律規(guī)定，寫(xiě)了許多材料，并基于一個(gè)新

5、聞 工作者內(nèi)心所具備的公平與正義，向多部門(mén)（如衛(wèi)生局、紀(jì) 委等）進(jìn)行了反映甚或是揭發(fā)。其目的，無(wú)非是為了讓相關(guān) 部門(mén)了解事實(shí)真相，特別是對(duì)于像醫(yī)院這樣擔(dān)負(fù)著“救死扶 傷”人類(lèi)重大使命的社會(huì)組織，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沖擊和依法治國(guó) 的雙背景下，當(dāng)然應(yīng)該加強(qiáng)管理；而對(duì)于此類(lèi)社會(huì)組織的監(jiān) 管部門(mén)，當(dāng)收到有關(guān)人員，特別是新聞?dòng)浾咛峁┑男侣劸€索 之后，進(jìn)行深入的調(diào)查，亦應(yīng)當(dāng)是相關(guān)部門(mén)的法定義務(wù)，而 不應(yīng)僅僅由身份為普通新聞工作者或病患百姓來(lái)提供相關(guān) 材料。普通人僅僅提供客觀線索，只要其主觀并非是在惡意 中傷，也沒(méi)有杜撰事實(shí)，當(dāng)然就不應(yīng)該認(rèn)定是觸犯刑律的行 為。第三，用人單位莫醫(yī)院在鄧奧到處反映其存在的問(wèn)題后， 特

6、別是本案鄧奧因?yàn)樵谀t(yī)院工作過(guò)，后來(lái)又拍了不少證據(jù)， 進(jìn)而同其談判解決工資問(wèn)題，因擔(dān)心其會(huì)對(duì)自身營(yíng)業(yè)造成不 良影響，首先對(duì)其進(jìn)行了身體上的打罵，并構(gòu)成了人身?yè)p害侵權(quán)（已由莫派生所立案，立案號(hào)為：XXX）。但是其毫無(wú)誠(chéng)意，至少應(yīng)該說(shuō)是誠(chéng)意不足。因?yàn)?，既然要按民法“意思?治”的方式，通過(guò)談判來(lái)解決工資和賠償問(wèn)題。就應(yīng)該雙方 坐下來(lái)，好好磋商和談判。但是，用人單位卻故意用短信的 方式，激怒本案鄧奧在不理智和情緒化的狀態(tài)下，說(shuō)由了一 些不符合其本人在理性狀態(tài)下的語(yǔ)言。這本身就有“設(shè)套” 取證之嫌。而且，用人單位在得到本案鄧奧說(shuō)由了要求賠償 醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、精神損害賠償費(fèi)，以及其父母因在該醫(yī)院 進(jìn)行治

7、療而發(fā)生的各項(xiàng)費(fèi)用（共計(jì)129萬(wàn)）之后，就立即報(bào)案，而達(dá)縣公安局在對(duì)整個(gè)事實(shí)的來(lái)龍去脈缺乏深入調(diào)查的 前提下，僅僅聽(tīng)了用人單位奧醫(yī)院一方的控告之詞，就迅速 由擊、倉(cāng)促做由了拘留鄧奧的決定。顯然，該案有著相當(dāng)大 的粗糙之處。而作為用人單位的奧醫(yī)院，在此問(wèn)題上，亦有“設(shè)套”報(bào)案之嫌。試問(wèn)，對(duì)于一個(gè)普通百姓來(lái)說(shuō)，當(dāng)其父因在醫(yī)院治療而 延誤病情，甚至愈治愈壞；當(dāng)其母因與醫(yī)院爭(zhēng)論而被醫(yī)院以“醫(yī)鬧”形式報(bào)告派由所而被拘留在先，其作為一個(gè)弱勢(shì)群 體，在萬(wàn)般無(wú)奈的情況下，更由于其作為一個(gè)新聞工作者的 職業(yè)敏感，和內(nèi)心觸動(dòng)，其唯一的作法，就只能是向有關(guān)部 門(mén)反映事實(shí)，揭發(fā)真相，在依法治國(guó)的政策背景下，尋求合 法

8、的法律救濟(jì)，要求相關(guān)部門(mén)澄清事實(shí)真相，進(jìn)行查處。由 于其所掌握的事實(shí)和數(shù)據(jù)不夠確鑿或不能上升為法律證據(jù)和法律事實(shí)，而不能為相關(guān)部門(mén)所采信?？梢?jiàn)，因有這樣的 前因后果，其言論與做事方式，分明是在想方設(shè)法尋求救濟(jì)， 并不為過(guò)，至少，并沒(méi)有上升到需要以刑法進(jìn)行調(diào)整的高度。 而達(dá)縣公安局對(duì)于此案的處理，在缺乏深入調(diào)查、沒(méi)有弄清 楚是確屬民事還是刑事性質(zhì)的前提下，倉(cāng)促做由刑事拘留決 定的做法也是明顯錯(cuò)誤的。僅僅因?yàn)槎绦胖泻械闹鲝埥疱X(qián) 權(quán)利數(shù)額就確定的刑事的做法，也明顯違背了刑法歉抑性原 則，也不符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。第四，鄧本人在反映問(wèn)題的過(guò)程中，雖有不乏欠妥的反 映方式，反映的事實(shí)有些也缺乏確鑿的

9、法律證據(jù)，無(wú)法準(zhǔn)確 認(rèn)定，反映的言辭亦有過(guò)于激烈的地方。但是，由于鄧本身 并無(wú)非法占有他人財(cái)物的主觀惡意，其行為并不構(gòu)成敲詐勒 索罪。鄧是在家人特別是親人和自身的肉體與精神都在飽受 傷害后向?qū)Ψ教嵊傻拿袷骂I(lǐng)域賠償訴求，雖然129萬(wàn)用人單位認(rèn)為過(guò)高，達(dá)縣公安局或許認(rèn)為涉嫌敲詐勒索罪，但是在 民事糾紛中，一方在粗略計(jì)算之后得由數(shù)額，主張權(quán)利；對(duì) 方不同意又進(jìn)行了討價(jià)還價(jià)，這是正常的民事行為，如果再 仔細(xì)依法計(jì)算，最終數(shù)額比這個(gè)高還是比這個(gè)低，也不好說(shuō)。因?yàn)猷嚨挠?jì)算包括了自己的人身?yè)p害賠償，還有父母在與用 人單位院方打交道的過(guò)程中所受到的傷害。我國(guó)刑法第 二百七十四條規(guī)定“敲詐勒索公私財(cái)物，數(shù)額較大

10、或者多次 敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制并處罰金？ ？ ”據(jù)此認(rèn)定，敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對(duì) 被害人使用威脅或要挾的方法，強(qiáng)行索要公私財(cái)物的行為。 鄧不存在有以勒索他人財(cái)物為目的而使用暴力或脅迫手段 要求他人處分財(cái)產(chǎn)的行為。只是說(shuō)了一句，如果沒(méi)有誠(chéng)意， 后面數(shù)額還要增加，這分明是對(duì)對(duì)方?jīng)]有誠(chéng)意，在被對(duì)方激 怒以后說(shuō)的一句，也僅僅是一句不理智的話，怎么就能夠認(rèn) 定為具有社會(huì)危害性呢？那么，如果，用人單位由現(xiàn)，或者 有誠(chéng)意的曲面同鄧談判，或者先支付醫(yī)療費(fèi)用，積極賠償， 那么，也沒(méi)有鄧再繼續(xù)要求的賠償了。鄧的行為，顯然不存 在故意敲詐他人財(cái)物的主觀惡意。第四，用人單位雖然給鄧

11、打入工資卡人民幣5萬(wàn)元，并或許可能以此報(bào)案說(shuō)被鄧要挾打款，但是，并不由此構(gòu)成敲 詐勒索罪的既遂或未遂。首先，據(jù)本律師所做調(diào)查和鄧本人 的會(huì)見(jiàn)談話筆錄，鄧在同用人單位談判的過(guò)程中，因?yàn)槭冀K 沒(méi)有勒索對(duì)方款的惡意，只是激發(fā)對(duì)方懷著誠(chéng)意由來(lái)談，因 而，盡管主張了賠償數(shù)額，卻始終沒(méi)有提供匯款的賬戶。這 與那些真正犯罪的行為，不是有著明顯的區(qū)別嗎？如果真的 是勒索，哪有只要求由來(lái)談判，不由來(lái)就提高賠償要求，但 是并不提供賬戶，不接受財(cái)務(wù)的呢？其次，由于鄧只是在主 張自己按照自己的粗略算法得由的賠償費(fèi)，因而，對(duì)于 5萬(wàn)元人民幣的性質(zhì)，最多，也就算作是其本人所主張的醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、所欠2個(gè)月的工資（每月工資

12、 8000元，有工資發(fā) 放記錄），還有違法解除合同補(bǔ)償金，精神損害賠償，以及 其父親在此住院產(chǎn)生糾紛的賠償費(fèi)等。如果達(dá)縣公安局辦案 人員對(duì)此深入的調(diào)查一下，仔細(xì)的核算一下，對(duì)于糾紛數(shù)額 一目了然，對(duì)于此案的性質(zhì)也就一目了然！所以，此案在還 原事實(shí)真相后，最終還是應(yīng)該以民事方式解決。第五，由于鄧在主張賠償時(shí)，采取的是在民事平等協(xié)商 解決的范圍內(nèi)進(jìn)行的，不存在任何暴力或脅迫他人處理財(cái)物 的情形。這從后面鄧在生院后，因?yàn)闆](méi)有錢(qián)付醫(yī)療費(fèi)，急著 找民警處理問(wèn)題，所以在民警以要求他去公安局處理問(wèn)題進(jìn) 而將其拘留時(shí)，他才坦然去之。他根本沒(méi)有敲詐勒索的主觀 惡性。否則，在接到公安的通知處理問(wèn)題，他也該早有預(yù)防 而跑掉了。三、刑法謙抑之結(jié)論從以上案情基本分析及律師意見(jiàn)，我們可以看生，該事 實(shí)中的鄧奧與莫醫(yī)院糾紛一案，其實(shí)并不構(gòu)成構(gòu)成犯罪行為。 無(wú)論是從敲詐勒索罪的構(gòu)成要件來(lái)看，還是從事實(shí)本身來(lái)看, 都不可能構(gòu)成。如果以敲詐勒索罪來(lái)追究鄧奧的刑事責(zé)任， 顯然違背了我國(guó)刑事法律中以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的 基本原則。這在當(dāng)今依法治國(guó)的大背景