《勞動合同法》講義

1、勞動合同法產(chǎn)生的變化對企業(yè)人力資源管理影響的應對三水區(qū)勞動和社會保障局 一、簽訂勞動合同是規(guī)范用工管理，防范用工風險的基礎(chǔ) “用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”“建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同”“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”。（一）不簽訂勞動合同的風險：1、雙倍支付工資2、視為簽訂了無固定期限的勞動合同3、勞動者違約企業(yè)難以得到合法賠償4、用人單位無法保護自己的商業(yè)秘密5、不能免除繳納社會保險的義務6、面臨行政處罰的法律風險7、勞動爭議發(fā)生后往往陷入被動*在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞

2、動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。*因工資支付發(fā)生爭議，用人單位負有舉證責任。用人單位拒絕提供或者在規(guī)定時間內(nèi)不能提供有關(guān)工資支付憑證等證據(jù)材料的，勞動保障部門、勞動爭議仲裁委員會或者人民法院可以按照勞動者提供的工資數(shù)額及其他有關(guān)證據(jù)作出認定。 (二)影響和應對建立勞動合同簽訂紀律，禁止和防范出現(xiàn)員工不與單位簽訂勞動合同現(xiàn)象二、充分評估，依法約定勞動合同的期限（一）新法的變化勞動合同長期化趨勢固定期限勞動合同無固定期限勞動合同以完成一定工作任務為期限勞動合同法作出了一些與勞動法不同的新規(guī)定：一是規(guī)定除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情

3、形外，在固定期限勞動合同期滿終止時，用人單位應當依法向勞動者支付經(jīng)濟補償金。二是用人單位裁減人員時，應當優(yōu)先留用與本單位訂立較長期限固定期限勞動合同以及無固定期限勞動合同的勞動者。三是規(guī)定在法定情形下，如果勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。 法定情形包括：（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞

4、動合同的。 （二）影響和應對建立評估和管理機制建立勞動合同期限評估機制：建立無固定期限勞動合同管理機制對工作內(nèi)容，尤其勞動報酬要進行特別的制度設(shè)計，加強績效管理來保證生產(chǎn)效率，細化各崗位的職責，設(shè)計操作性比較強的考核標準，用好各種福利手段培養(yǎng)員工對企業(yè)的忠誠心與歸屬意識。幫他們進行職業(yè)生涯設(shè)計與服務，建立與他們的對話機制。三、適應規(guī)范化要求，合理利用試用期（一）新變化試用期解除勞動合同更嚴格勞動合同法作出了一些與勞動法不同的新規(guī)定：一是規(guī)定勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期

5、不得超過六個月。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。二是規(guī)定勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并重申試用期工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準。三是規(guī)定在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。（二）影響和應對改進錄用工模式招聘、錄用、考察、轉(zhuǎn)正，是傳統(tǒng)的用工模式招聘、考察、錄用，將是勞動合同法下用工模式發(fā)展的趨勢。將考察環(huán)節(jié)提前到錄用之前 “

6、不符合錄用條件”的構(gòu)成要件:第一，用人單位招聘時明確告知勞動者錄用條件；第二，錄用條件明確具體，符合法律規(guī)定；第三，勞動者被證明不符合錄用條件。 四、有效使用違約金條款，保護企業(yè)合法權(quán)益（一）新變化違約金適用范圍受限制只有在兩種情形下，用人單位才可以約定由勞動者承擔違約金：一是在培訓服務期約定中約定違約金。二是在競業(yè)限制約定中約定違約金。（二）影響和應對合理利用違約金條款企業(yè)以后在簽訂勞動合同的時候，不能以提前解除勞動合同為由約定違約金了約定競業(yè)禁止條款時應注意以下幾個問題： 1、要有明確的商業(yè)秘密保護范圍。 2、要有明確的適用對象。 3、要有競業(yè)限制期限的約定。 4、要有確定的經(jīng)濟補償數(shù)額。

7、 5、要有明確的違約責任。 五、解除和終止勞動合同的經(jīng)濟補償（一）新變化需支付經(jīng)濟補償金情況增加為18種一是增加規(guī)定勞動者依照本法第三十八條規(guī)定因用人單位違法行為解除勞動合同的，用人單位也應當依法支付經(jīng)濟補償。 二是增加規(guī)定勞動合同因下列情形而終止時，用人單位也應當依法支付經(jīng)濟補償 總結(jié)勞動合同法中，需要用人單位支付經(jīng)濟補償金的情形包括下述18種情況：1、用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件，迫使勞動者解除勞動合同的；2、用人單位未及時足額支付勞動報酬，迫使勞動者解除勞動合同的；3、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，迫使勞動者解除勞動合同的；4、用人單位的規(guī)章制度違反法律、

8、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的,迫使勞動者解除勞動合同的；5、用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，迫使勞動者違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；6、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段迫使勞動者勞動、或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全，迫使勞動者解除勞動合同的；7、用人單位向勞動者提出并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；8、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，由用人單位解除勞動合同的；9、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的；10

9、、勞動者訂立勞動合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議，由用人單位解除勞動合同的； 11、依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整，需要裁減人員的；12、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，需要裁減人員的；13、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后仍需裁減人員的；14、其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動無法履行需要裁減人員的；15、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)定勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，勞動合同期滿終止固定期限勞動合同的；16、用人單位被依法宣告破產(chǎn)終止勞動合同的；17、用人單位

10、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散終止勞動合同的；18、法律、行政法規(guī)規(guī)定解除或終止勞動合同應當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)钠渌樾?。（二）影響與應對避免違法在先經(jīng)濟補償分三類一是因用人單位違法在先，勞動者解除勞動合同。二是用人單位或勞動者雙方都不存在過錯，用人單位有法定理由解除勞動合同的情形。三是終止勞動關(guān)系。 五、規(guī)范勞務派遣，用工派遣單位共擔責（一）新變化法律規(guī)范從無到有一是規(guī)范勞務派遣單位的設(shè)立。 二是對勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同作出特別規(guī)定。 三是針對存在勞動關(guān)系三方主體的特殊情形，除了明確勞務派遣單位應當承擔用人單位義務外，還規(guī)定了用工單位應當履行的義務

11、。 四是明確勞務派遣單位與用工單位之間的關(guān)系。 五是針對勞務派遣的特殊性，對被派遣勞動者的權(quán)利作了一些特別規(guī)定。 六是限定勞務派遣崗位的范圍。 七是規(guī)定用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任。 （二）影響和應對適當使用派遣工，降低用工成本實行勞務派遣應注意的問題（1）審查勞務派遣企業(yè)的資質(zhì) ；（2）明確勞務派遣的期限；（3）明確勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式 ；（4）明確違反協(xié)議的法律責任 。 六、加強民主管理，完善規(guī)章制度（一）新變化規(guī)章制度制定民主要求更高幫助理解示意圖：規(guī)章制度作成修改、變更、決定1、職工代表大會、全體職工討論，提出方案和意見，2、與工會或者職工代表平等協(xié)商確定勞動報酬

12、、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益。提示：1、法定義務2、可以理解為不可缺少的法定內(nèi)容；3、不得低于法定標準和集體合同約定；4、程序合法5、不涉及切身利益，不強制上述程序?qū)σ?guī)章制度不違法、但不合理等規(guī)定，工會與職工,有權(quán)提出并通過協(xié)商予以修改。將涉及職工切身利益規(guī)章制度和重大事項決定公示或告知勞動者告示員工手冊、附件等形式制定程序異議程序告知程序依據(jù)本法74條規(guī)定：受行政權(quán)力監(jiān)督附一：勞動法有關(guān)規(guī)章制度的規(guī)定第四條 用人單位應當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務。第二十五條 勞動者有下列情形之一的，用人

13、單位可以解除勞動合同：（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；第八十九條 用人單位制定的勞動規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。附二：勞動合同法有關(guān)規(guī)章制度的規(guī)定第四條用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施

14、過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。附二：勞動規(guī)章制度在處理勞動爭議案件中的作用司法解釋最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋第19條規(guī)定：用人單位根據(jù)勞動法第四條通過民主程序制定規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)規(guī)定，并已向勞動者公示的，可作為證據(jù)。幫助理解示意圖：規(guī)章制度作成修改、變更、決定1、職工代表大會、全體職工討論，提出方案和意見，2、與工會或者職工代表平等協(xié)商確定勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律勞動定額管理等

15、直接涉及勞動者切身利益。提示：1、法定義務2、可以理解為不可缺少的法定內(nèi)容；3、不得低于法定標準和集體合同約定；4、程序合法5、不涉及切身利益，不強制上述程序?qū)σ?guī)章制度不違法、但不合理等規(guī)定，工會與職工,有權(quán)提出并通過協(xié)商予以修改。將涉及職工切身利益規(guī)章制度和重大事項決定公示或告知勞動者告示員工手冊、附件等形式制定程序異議程序告知程序依據(jù)本法74條規(guī)定：受行政權(quán)力監(jiān)督（二）影響和應對積極應對，完善規(guī)章制度制定程序七、構(gòu)建和諧關(guān)系，違法解雇雙倍賠償 （一）新變化沒有法定理由辭退員工成本加大 勞動法第98條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令

16、改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 勞動部違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法規(guī)定“賠償”包括：（一） 造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者，并加付應得工資收入25的賠償費用；（二） 造成勞動者勞動保護待遇損失的，應按國家規(guī)定補足勞動者的勞動保護津貼和用品；（三） 造成勞動者工傷、醫(yī)療待遇損失的，除按國家規(guī)定為勞動者提供工傷、醫(yī)療待遇外，還應支付勞動者相當于醫(yī)療費用25的賠償費用；（四） 造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規(guī)定提供治療期間的醫(yī)療待遇外，還應支付相當于醫(yī)療費用25的賠償費用；（五） 勞動合同約定的其他賠償費用。 勞動合同法的新規(guī)定勞動合同法

17、第四十八條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第八十七條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。 （二）影響和應對炒員工也要到合法的理由和有效的證據(jù)企業(yè)只要找到證據(jù)證明解除職工勞動合同符合下述六種情形，就可以不支付經(jīng)濟補償金：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞

18、動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；5、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的； 6、被依法追究刑事責任的。企業(yè)也只要找到證據(jù)證明解除職工勞動合同符合下述八種情形，就可以免除雙倍支付經(jīng)濟補償金的風險：1、用人單位向勞動者提出并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；2、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，由用人單位解除勞動合同的；3、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的； 5、依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整，需要裁減人員的；6、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，需要裁減人員的；7、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后仍需裁減人員的；8、其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動無法履行需要裁減人員的。八、增設(shè)隨附義務，出證明轉(zhuǎn)檔案移保險 （一）新變化明確后合同義務勞動合同法規(guī)定：用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和