淺議小產(chǎn)權房合法化的法律制度建構172856930

1、淺議小產(chǎn)權房合法化的法律制度建構因我國目前土地制度的弊端，對集體土地所有權的差別待遇，國有土地與集體土地權利不平等，集體土地及其上承載的房屋不能參與市場化流轉(zhuǎn)，導致建筑在集體土地上的小產(chǎn)權房屋缺少權利上的保障，致使各方利益分配失衡。小產(chǎn)權房之所以頗具市場，有其一定的合理性。小產(chǎn)權房是農(nóng)村城市化的產(chǎn)物，它是民眾自發(fā)地形成的一個市場，參與這個市場的每個人都得到了凈收益，而且合乎公共利益。 為解決這一問題，筆者建議將部分小產(chǎn)權房屋合法化。小產(chǎn)權房并非一個簡單的法律問題，而是一個涉及政治、經(jīng)濟、社會及法律等的綜合問題，因此使小產(chǎn)權合法化具有政治、經(jīng)濟及社會的意義。 一、小產(chǎn)權房合法化的指導思想 通過對

2、小產(chǎn)權房法律問題的研究，我們發(fā)現(xiàn)小產(chǎn)權房問題并非是房屋的法律問題，而是房屋背后的土地問題，是土地權利平等的問題。因此解決小產(chǎn)權房并非單純的立法問題，而是土地制度改革與立法或法律修訂兩個層次的問題統(tǒng)一與融合的問題。我們應從政治的高度及宏觀方面決策，設計土地制度改革方案，確定農(nóng)村土地改革的方向與立法的目標，重構土地權利制度與權利體系。 (一)、確定農(nóng)村土地制度改革的方向和目標 21世紀中國農(nóng)村土地制度改革與立法的目標應該著眼于解決三農(nóng)問題，實現(xiàn)中國社會從農(nóng)業(yè)社會到工業(yè)社會的進一步轉(zhuǎn)變并最終實現(xiàn)整個國家的工業(yè)化歷史進程。為達到此目標，在進行農(nóng)村土地改革的制度設計時，應綜合考慮社會制度等方面的因素，在

3、現(xiàn)有的集體土地所有制之下，實現(xiàn)農(nóng)村土地制度的現(xiàn)代化，即徹底實現(xiàn)農(nóng)村土地公有制從傳統(tǒng)土地集體所有制向現(xiàn)代集體所有制的歷史性轉(zhuǎn)變。 筆者認為，綜合考慮各種因素，我國土地制度改革應在土地集體所有的框架內(nèi)改革，這樣改革成功的可能性最大，阻力最小。新中國歷史上無論是土地私有制，還是土地集體所有制，國家的公權力與土地所有權均經(jīng)歷了從交織、結(jié)合在一起，到走向分離、獨立的發(fā)展過程，這個過程即是土地從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的過程。當代中國農(nóng)村土地制度改革已經(jīng)開啟了國家與社會的二元化過程，土地集體所有制開始從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)化?？梢灶A見，進入21世紀的中國農(nóng)村土地制度改革與立法，在土地集體所有制的基本框架內(nèi)，將沿著土地公有制這

4、一既定方向繼續(xù)前進，吸收私人地權制度的積極因素，把傳統(tǒng)土地集體所有制推進到現(xiàn)代土地集體所有制。 (二)、農(nóng)村集體土地改革及立法的原則 1、從法的價值角度來確定立法的原則。法的價值是指法這種事物具有滿足人們（特定的個人、群體或社會）某種需要的有用性。 法有特定的屬性，能夠?qū)孢M行確認和分配，能夠維持一定的社會秩序，能對人與人之間的利益需要進行權威性的分配。對于小產(chǎn)權房的問題，應從法律的價值角度來考慮利益分配，通過法律實踐追求社會理想、社會目標。 2、農(nóng)村土地及房屋立法應明確權利主體。要實現(xiàn)農(nóng)村土地及房屋改革與立法的目標，應處理好兩方面的關系，一是國家與集體的關系，二是集體成員與集體組織的關系。

5、從國家與集體的關系看，目前現(xiàn)行的土地集體所有權制度事實上是半行政、半民事的法律關系，國家政權全方位地滲透到農(nóng)村底層社會，社會主義國家的公權力與土地集體所有權在質(zhì)態(tài)上交織在一起。 改革的目標就是國家政權力量將從農(nóng)村底層社會進一步撤出，國家與社會兩個領域?qū)崿F(xiàn)二元化運行，國家的公權力與集體的土地所有權二者徹底分離和獨立，集體組織真正成為一個獨立的經(jīng)濟活動主體。在現(xiàn)代土地集體所有制之下，即在憲法的界定和根本保障之下，社會主義國家的公權力與土地集體所有權徹底分離和獨立開來，集體組織得以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)排他性的支配其土地并享受其利益。 將農(nóng)村土地集體所有權徹底改造為純粹的民事法律關系，確定土地集體所有權

6、主體，確定土地集體所有權轉(zhuǎn)讓的法律效力。從物權的角度，傳統(tǒng)集體所有向現(xiàn)代集體轉(zhuǎn)變就是將全民所有虛化，突出集體土地使用權，強化使用權，賦于使用權完全物權的法律效力。法律將集體土地賦于全民所有，將土地分散到公民利用，有利于實化土地實際利用人的權利，虛化所有權，使分散利用形成的土地使用權相當于所有權，這樣有利于形成獨具中國特色的土地使用權制度， 且這樣的思路與現(xiàn)行的體制沒有沖突。 3、農(nóng)村土地及房屋立法應堅持個體權利本位原則。土地集體所有制契約化改革的最基本任務是完成國家公權力與土地集體所有權的徹底分離。在這一分離過程中,公權力的退出是以農(nóng)民個體權力的不斷成長為先決條件的。因此,在土地集體所有制從身

7、份到契約的產(chǎn)權置換過程中,土地立法必須堅持個體權利本位原則,具體應表現(xiàn)在兩個方面。一是實現(xiàn)從公權力本位向個體權利的轉(zhuǎn)變。從身份到契約的社會潮流中，農(nóng)村土地制度改革必須把農(nóng)民的土地權利納入民事權利的軌道，通過民法來規(guī)范和保障農(nóng)民的個體土地權利。二是實現(xiàn)個體義務本位向個體權利本位的轉(zhuǎn)變。在個體權利與公權力的對立統(tǒng)一關系中，個體權利基礎地位；在個體權利與個體義務的對立統(tǒng)一關系中，個體權利居于主導地位。 二、小產(chǎn)權房立法的構想 (一)、允許農(nóng)村建設用地使用權流轉(zhuǎn) 統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設用地使用權，直接建立農(nóng)地的使用權轉(zhuǎn)讓制度。農(nóng)村建設用地的流轉(zhuǎn)是整個農(nóng)民集體土地使用權流轉(zhuǎn)制度的基礎和核心，也是目前農(nóng)村土地制度創(chuàng)

8、新亟待解決的問題。 建立農(nóng)村建設用地流轉(zhuǎn)的制度，應該統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設用地的使用權，改變目前國家土地與集體土地所有權權能不一致的局面，應該使集體土地的使用權與國有土地的使用權具體相同的權能，直接建立農(nóng)地的使用權轉(zhuǎn)讓制度，進入市場，讓農(nóng)村建設用地使用權與城市建設用地使用權接軌。在統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設用地使用權方面可以根據(jù)實際情況，先允許集體存量建設用地流轉(zhuǎn)，然后允許增量建設用地流轉(zhuǎn)。通過市場機制提高農(nóng)村土地的利用效率，讓市場機制在農(nóng)地資源配置中發(fā)揮基礎性調(diào)節(jié)作用，讓農(nóng)民分享土地出讓所帶來的經(jīng)濟效益。其次，先商業(yè)用地流轉(zhuǎn)，后宅基地流轉(zhuǎn)，逐漸實現(xiàn)城鄉(xiāng)建設用的使用權的統(tǒng)一。 (二)、直接賦于建立在非耕地上的小產(chǎn)權房

9、合法化 目前的小產(chǎn)權房屋已成為一個存在的事實，拆除幾乎是不可能的事情。因此，決策者應正視現(xiàn)實，對于沒有占用耕地的小產(chǎn)權房在補交各種稅費后允許其合法化，建設行政主管部門直接予以登記，發(fā)放房屋所有權證，確認其合法地位，允許其流轉(zhuǎn)，讓城市房屋與農(nóng)村房屋權利等同，統(tǒng)一流轉(zhuǎn)，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的房地產(chǎn)市場。在國家統(tǒng)一部署的城鄉(xiāng)統(tǒng)籌試驗中，可以借鑒重慶給集體土地發(fā)放農(nóng)村土地經(jīng)營權土地使用證的經(jīng)驗。 三、小產(chǎn)權房合法化的具體立法及法律修訂措施 目前小產(chǎn)權房的具體法律規(guī)定已經(jīng)與市場經(jīng)濟不符，也不符合現(xiàn)代法治的精神，因此應盡快修訂現(xiàn)有法律、法規(guī)及部門規(guī)章，使農(nóng)村集體建設用地轉(zhuǎn)讓合法化，使部分小產(chǎn)權房合法化。現(xiàn)有法律、

10、法規(guī)及規(guī)章采取堵的方式解決農(nóng)村集體建設用地及農(nóng)村房屋流轉(zhuǎn)，今后立法及修改法律、法規(guī)應以疏導為主。目前農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)試點地區(qū)因為沒有上位法的指導，對集體土地建設使用權都沒有突破，實際上是受限制的轉(zhuǎn)讓，因此有必要從憲法、民法及土地管理法開始修訂相關法律，使小產(chǎn)權房合法化。 (一)、增設憲法條款，明確農(nóng)村集體組織對集體土地的所有權、使用權 憲法第十條雖然規(guī)定了集體土地的所有權，但現(xiàn)實問題是農(nóng)村集體土地所有權與國家土地所有權權能不平等，因此，有必要在憲法第十條增加相應的條款，明確農(nóng)村集體土地的權利與國有土地的權利平等。 (二)、修改補充物權法 物權法對于集體所有土地作為建設用的的情況沒有專門規(guī)定，而

11、是將此問題指向了土地管理法等其它法律、法規(guī)及政策的規(guī)定。物權法回避了集體土地作為建設用地是否合法的矛盾，而土地管理法的規(guī)定與物權法的原則即國家、集體和私人的物權受法律保護的立法原則是相沖突的，因此物權法對農(nóng)村集體建設用地的規(guī)定本身就是自相矛盾的。有鑒于此，物權法應對集體土地建設問題作出專門的法律制度設計，還原農(nóng)村集體土地所有權的本來面目，使農(nóng)村集體土地從行政權的干涉中解放出來，賦于農(nóng)村集體土地所有權的全部權能，而不是受限的權能。 (三)、修改土地管理法 集體土地使用權不可轉(zhuǎn)讓規(guī)定具有違憲嫌疑。1998年之前，我國法律并不禁止農(nóng)村土地使用權商業(yè)化使用和流轉(zhuǎn)。1988年憲法第十條第四款修改為“任何

12、組織或者個人不得侵占、買賣或者以其它形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。此規(guī)定本意是土地使用權轉(zhuǎn)讓是合法的，而且是針對所有土地類型而言的，并沒有特別指明國有土地使用權。同樣，之后的土地管理法修改也未禁止集體土地使用權的轉(zhuǎn)讓，反而明確規(guī)定“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉(zhuǎn)讓”，只是授權國務院另行規(guī)定。1990年，國務院出臺的城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例只解決了國有土地使用權轉(zhuǎn)讓的問題，而沒有解決集體土地轉(zhuǎn)讓問題，之后也沒有頒布新的法規(guī)或規(guī)章解決集體土地轉(zhuǎn)讓問題。國家對集體土地使用權轉(zhuǎn)讓沒有規(guī)定不等同農(nóng)村集體土地禁止轉(zhuǎn)讓，也不等同于農(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)讓即非法。在相

13、當長的一段時間，集體土地的商業(yè)化利用或出讓、出租使用相當普遍，但缺失規(guī)范。這導致了1998年土地管理法第二次修訂時，全面禁止集體使用權流轉(zhuǎn)。 1998年的土地管理法是對原法進行了全面修訂，不是個別條文變動。其中修改的集體土地使用權的規(guī)范包括：將原第二條第四款改為“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”。另外，還有兩處：第四十三條確立了只能使用國有土地原則，農(nóng)村土地必須先征收為國有后再用于建設目的；第六十三條確立了農(nóng)村土地使用權不得轉(zhuǎn)讓的原則。因此，嚴格限制使用農(nóng)村土地用于建設，嚴格控制農(nóng)村土地使用權流轉(zhuǎn)，是1998年土地管理法全面修訂的結(jié)果。 土地管理法的上述規(guī)定具有違反憲法

14、的嫌疑，其中土地管理法第四十三條、六十三條關于農(nóng)村集體建設用地必須轉(zhuǎn)變?yōu)閲?、農(nóng)村土地使用權不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定應予取消。土地管理法應設立專門的條款，對集體土地的建設、轉(zhuǎn)讓、出讓等進行專門的規(guī)定。 (四)、修訂城市房地產(chǎn)管理法 嚴格地說，現(xiàn)行法律關于房屋的規(guī)范仍然只是適用于城市居民的，而對于農(nóng)村農(nóng)民的房屋，因農(nóng)村房屋的身份屬性、社會保障功能，導致其上的房屋仍然不受現(xiàn)行法律的調(diào)整。農(nóng)村房屋逐步純化為財產(chǎn)是農(nóng)村房地產(chǎn)權發(fā)展的方向，這是體制改革才能解決的問題，而不是一個法律制度設計的問題。 2007年新修訂的城市房地產(chǎn)管理法第九條仍然沿用1995年修訂前的內(nèi)容，規(guī)定城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用

15、轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓。這種規(guī)定與市場經(jīng)濟的理念背離，再次修改時該條款應予取消。 (五)、由國務院制定農(nóng)村集體土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓條例 目前國務院只制度了城市土地使用權轉(zhuǎn)讓的條例，為適應我國目前經(jīng)濟及法治發(fā)展的現(xiàn)狀，應盡快制定農(nóng)村集體土地使用權轉(zhuǎn)讓和出讓條例，直接賦于農(nóng)村集體土地與城市國有土地具有同等權利，但對于占用耕地用于住宅或商業(yè)開發(fā)建設應嚴格限制。 四、結(jié)語 小產(chǎn)權產(chǎn)生和當前急速發(fā)展是我國城鄉(xiāng)土地利用、土地制度存在缺陷、配套法律不健全、城市房價持續(xù)高漲等諸多因素的綜合產(chǎn)物。 小產(chǎn)權房的法律適用與司法實踐反映了我國在社會轉(zhuǎn)型期公正問題凸顯，社會矛盾增加，不確定因素

16、增多的特殊時期。正是基于此法律更應該成為勇于解決具有挑戰(zhàn)性、復雜社會問題的期盼。小產(chǎn)權房作為一種存在的事實，警視我們不能用簡單的思維方式來處理一個復雜的問題，不能用非此即彼的中國政治慣性思維模式來解決小產(chǎn)權房的問題。事實上，小產(chǎn)權房作為城市居民與農(nóng)民利益重新分配的一種形式，小產(chǎn)權房處于利益重新分配的焦點之中，因此應從政治、經(jīng)濟、社會及法律的角度重新審視小產(chǎn)權房的存在，重新評價小產(chǎn)權的合法性。目前，應以執(zhí)政黨對三農(nóng)問題的重視為契機推動農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)及農(nóng)村房屋與城市房屋權利并軌問題的解決，力圖通過立法或法律修訂賦于小產(chǎn)權房合法地位，籍此解決土地集體制度存在缺陷，對集體土地產(chǎn)權結(jié)構進行改革。 法律并非僵化的、一成不變的，法律應該是變動不居的，貫穿其間的理念和價值應該是與時俱進的。 通過賦于小產(chǎn)權房的合法地位，賦于農(nóng)村集體土地及農(nóng)村房屋的物權化，通過農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)的實現(xiàn)，土地集體所有制將從傳統(tǒng)向現(xiàn)代變遷，集體土地所有權與社會主義國家的公權力將逐漸走向分離和獨立，國家的公權力逐漸從土地集體所有權中抽身，土地集體所有權逐漸分離和成長出一項獨立的、排他的、具有財產(chǎn)性質(zhì)的權利。 小產(chǎn)權房是尷尬的，它在不斷地被威脅拆除的同時，又被公眾熱情追捧。小產(chǎn)權房的尷尬，源于民事立法的困窘，而小產(chǎn)權房的問題絕非民事立法自