論勞動者違法解除勞動合同模板的法律責(zé)任

1、論勞動者違法解除勞動合同的法律責(zé)任內(nèi)容摘要本文分析了勞動者違法解除勞動合同的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生緣故，闡述了勞動者承擔(dān)違法解除勞動合同法律責(zé)任的依據(jù)和形式，指出了現(xiàn)行勞動立法存在的缺陷和不足，并提出了完善建議。 關(guān)鍵詞勞動者、用人單位、勞動合同、違法解除、法律責(zé)任、違約金、賠償金、接著履行引言勞動法和勞動合同法的立法宗旨是愛護勞動者的合法權(quán)益。勞動法、勞動合同法及其配套法規(guī)、規(guī)章，要緊規(guī)定了用人單位違法解除勞動合同的法律責(zé)任，而對勞動者違法解除勞動合同的法律責(zé)任規(guī)定得較少。有人認為，在勞動合同沒有約定違約金或違約金約定不符合法律規(guī)定的情況下，即使勞動者隨時解除勞動合同,用人單位也難于追究勞動者的法律責(zé)

2、任?，F(xiàn)實中，的確存在許多勞動者不辭而不，自動離職的情況。假如勞動者自動離職的情況較多，特不是重要崗位的職員自動離職較多，則對用人單位的工作和生產(chǎn)會造成重大阻礙和損失。司法實踐中，對勞動者違法解除勞動合同應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)法律責(zé)任及其法律適用問題，要緊適用勞動法、勞動合同法、勞動合同法實施條例和違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法（勞部發(fā)1995223號，以下簡稱賠償方法）、勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(勞部發(fā)1995309號 )、勞動部辦公廳關(guān)于勞動者解除勞動合同有關(guān)問題的復(fù)函(勞辦發(fā)1995324號）等法律、法規(guī)、規(guī)章、文件的規(guī)定。本文依照筆者多年從事勞動法律研究的理論和代理勞動爭議案件及講授

3、勞動法律課程的實踐，試圖對勞動者違法解除勞動合同的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生緣故、勞動者承擔(dān)違法解除勞動合同法律責(zé)任的依據(jù)及形式、現(xiàn)行勞動立法存在的缺陷和不足等問題進行初步探討，并提出完善缺陷和不足的建議，以期使我國關(guān)于勞動者違法解除勞動合同法律責(zé)任的規(guī)定更加完善和合理。 一、勞動者違法解除勞動合同的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生緣故勞動合同的解除，是指勞動合同訂立后尚未全部履行之前，由于某種緣故導(dǎo)致勞動合同一方或雙方當(dāng)事人提早消滅勞動關(guān)系的法律行為。違法解除勞動合同，是指當(dāng)事人違反法律規(guī)定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱勞動者違法解除勞動合同，包括違反法律的規(guī)定解除或終止勞動合同和違反勞動合同的約定解除或終止勞動合同

4、。 需要講明的是，勞動法第31條規(guī)定,勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提早30日以書面形式通知用人單位。勞動合同法第37條規(guī)定，勞動者提早30日以書面形式通知用人單位，能夠解除勞動合同；勞動者在試用期內(nèi)提早3日通知用人單位，能夠解除勞動合同。這些規(guī)定對勞動者在勞動合同期內(nèi)解除勞動合同作出了兩方面的要求，一是勞動者應(yīng)當(dāng)提早30日通知用人單位解除勞動合同；二是勞動者應(yīng)當(dāng)采取書面形式告知用人單位解除勞動合同,但試用期解除勞動合同除外。因此勞動合同期內(nèi)，試用期滿后，勞動者未以書面方式或者未提早30日通知用人單位解除勞動合同的，都屬于違法解除勞動合同的情形，但用人單位存在違法違約行為,勞動者按照勞動合同法第38

5、條的規(guī)定被迫解除勞動合同的情形除外。（一）勞動者違法解除勞動合同的要緊表現(xiàn) 1、自動離職。自動離職，也叫擅自離職，是指勞動者連招呼都沒有向用人單位打一聲就隨意離職的行為。勞動者這種不辭而不的行為違反了勞動法律的規(guī)定，通常會給用人單位造成或大或小的經(jīng)濟損失。 2、未滿法定通知期離職。未滿法定通知期離職，是指勞動者盡管提早與用人單位打招呼辭職，然而未滿法律規(guī)定的提早通知期限，在用人單位還未同意勞動者離職的情況下，勞動者強行離職的行為。依照勞動合同法第37條的規(guī)定，勞動者提早三十日以書面形式通知用人單位，能夠解除勞動合同；勞動者在試用期內(nèi)提早三日通知用人單位，能夠解除勞動合同。未滿法定通知期離職的情

6、形包括試用期未提早3天辭職和過了試用期未提早30天辭職，也包括即辭即走的情況。勞動者未滿法定通知期離職，在用人單位不同意其離職的情況下，同樣違反了勞動法律的規(guī)定，也會給用人單位造成一定的經(jīng)濟損失。 3、濫用即時辭職權(quán)。依照勞動合同法第38條的規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者能夠解除勞動合同：（1）未按照勞動合同約定提供勞動愛護或者勞動條件的；（2）未及時足額支付勞動酬勞的；（3）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（4）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（5）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者能夠解除勞動合同的其他情形。

7、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者能夠立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。但有些勞動者卻存在濫用即時辭職權(quán)的情況，不管是否符合條件，動不動就行使即時辭職權(quán)，還要求經(jīng)濟補償。如用人單位因?qū)ｉT情況遲了一兩天發(fā)工資或者計算錯誤少罷了勞動者幾元鈔票工資，有些本就想離職的勞動者就借口用人單位拖欠或克扣工資，行使即時辭職權(quán)，還要求經(jīng)濟補償。 4、濫用勞動合同終止權(quán)。依照勞動合同法實施條例第17條的規(guī)定， 勞動合同期滿，然而用人單位與勞動者依照勞動合同法第22條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)

8、期滿；雙方另有約定的，從其約定。有些勞動者與用人單位簽訂了服務(wù)期協(xié)議和固定期限勞動合同，當(dāng)勞動合同期滿時，服務(wù)期未滿，雙方也沒有能夠終止的約定，勞動者仍以終止勞動合同為由離職。 （二）勞動者違法解除勞動合同的要緊緣故 1、由于勞動法律強調(diào)的是對勞動者的傾斜愛護，對勞動者違法解除勞動合同的行為缺乏強有力的制裁規(guī)定，特不是勞動合同法限制了能夠約定勞動者承擔(dān)違約金的情形，用人單位難以制定有效措施預(yù)防和制裁違法解除勞動合同的勞動者，這是導(dǎo)致勞動者隨意解除勞動合同的要緊緣故。 2、部分勞動者勞動法律意識和履約意識淡薄，紀律性較差，不重視勞動法律、勞動合同和勞動紀律的遵守。 3、部分勞動者由于家庭緣故、軀

9、體緣故或其他個人緣故（如私下找到了更好的工作），無法等到提早通知期滿，而用人單位又因種種緣故不同意勞動者提早離職，勞動者只有不等提早通知期滿就走，甚至即辭即走、自動離職。 4、勞動爭議仲裁委員會和人民法院處理勞動者違法解除勞動合同的勞動爭議案件，過于嚴格要求用人單位的舉證責(zé)任（證明勞動者違法解除勞動合同造成的損失的舉證責(zé)任），過份偏袒勞動者，助長了部分勞動者的違法行為。 二、勞動者承擔(dān)違法解除勞動合同法律責(zé)任的法律依據(jù)、責(zé)任形式及賠償范圍（一）勞動者承擔(dān)違法解除勞動合同法律責(zé)任的要緊法律依據(jù) 1、勞動合同法 第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，能夠與該勞動者訂立

10、協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不阻礙按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動酬勞。 第二十三條用人單位與勞動者能夠在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位能夠在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約

11、金。 第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。 第三十七條勞動者提早三十日以書面形式通知用人單位，能夠解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提早三日通知用人單位，能夠解除勞動合同。 第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者能夠解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動愛護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動酬勞的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者能夠解除勞動合同的其他情形。用人單位

12、以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者能夠立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。 第九十條勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 2、勞動合同法實施條例 第十七條 勞動合同期滿，然而用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。 第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務(wù)期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得

13、要求勞動者支付違約金。有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的，勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：(一)勞動者嚴峻違反用人單位的規(guī)章制度的；(二)勞動者嚴峻失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；(三)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴峻阻礙，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(四)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；(五)勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。 3、勞動法 第三十一條勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提早三十日以書面形式通知用人單位。 第一百零二條勞動者違反本法規(guī)定的條件解

14、除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 4、勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(勞部發(fā)1995309號 ) 第32條 按照勞動法第三十一條的規(guī)定,勞動者解除勞動合同,應(yīng)當(dāng)提早30日以書面形式通知用人單位。超過30日,勞動者能夠向用人單位提出辦理解除勞動合同手續(xù),用人單位予以辦理。假如勞動者違法解除勞動合同給原用人單位造成經(jīng)濟損失,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 第33條 勞動者違反勞動法規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同（如擅自離職）,給用人單位造成經(jīng)濟損失的,應(yīng)當(dāng)依照勞動法第一百零二條和勞動部違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法（勞部發(fā)1995223號）

15、的規(guī)定,承擔(dān)賠償責(zé)任。 5、勞動部辦公廳關(guān)于勞動者解除勞動合同有關(guān)問題的復(fù)函(勞辦發(fā)1995324號）按照勞動法第三十一條的規(guī)定：“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提早三十日以書面形式通知用人單位”。勞動者提早三十日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。勞動者提早三十日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位的同意。超過三十日，勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續(xù)，用人單位應(yīng)予以辦理。但由于勞動者違反勞動合同有關(guān)約定而給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定和勞動合同的約定，由勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動者違反提早三十日以書面形式通知

16、用人單位的規(guī)定，而要求解除勞動合同，用人單位能夠不予辦理。勞動者違法解除勞動合同而給原用人單位造成經(jīng)濟損失，應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定和勞動合同的約定承擔(dān)賠償責(zé)任。 6、勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知(勞部發(fā)1996354號) 第18條 職工解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)嚴格按照勞動法的規(guī)定，提早三十日以書面形式向用人單位提出。職工自動離職屬于違法解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)按照違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法承擔(dān)賠償責(zé)任。 7、違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法 第4條 勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失：（1）用人單位招收錄用其

17、所支付的費用；（2）用人單位為其支付的培訓(xùn)費用，雙方另有約定的按約定辦理；（3）對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失； （4）勞動合同約定的其他賠償費用。 （二）勞動者承擔(dān)違法解除勞動合同法律責(zé)任的形式及賠償范圍法律責(zé)任，是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。勞動者違法解除勞動合同的責(zé)任形式要緊是指經(jīng)濟責(zé)任。經(jīng)濟責(zé)任，是勞動合同當(dāng)事人承擔(dān)勞動法律責(zé)任的要緊形式，其要緊方式有支付違約金、賠償損失和接著履行。那個地點所講的經(jīng)濟責(zé)任，是指勞動者違法解除勞動合同的經(jīng)濟責(zé)任，不包括勞動者違反其它規(guī)定或約定及侵權(quán)行為的法律責(zé)任。 （1）違約金。違約金是指當(dāng)事人一方不履行合

18、同的約定時，依照法律規(guī)定或合同約定向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額金鈔票的責(zé)任形式。依照違約金的性質(zhì)，違約金可分為賠償性違約金和懲處性違約金。賠償性違約金是指旨在彌補一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金；懲處性違約金是指對違約行為進行懲處，數(shù)額能夠大于守約方實際損失的違約金。依照國家對違約金的干預(yù)程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規(guī)定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部關(guān)于企業(yè)職工流淌若干問題的通知（勞部發(fā)1996355號，以下簡稱通知）第3條規(guī)定，用人單位與勞動者能夠在勞動合同中約定違約金。這一規(guī)定確立了違約金是我國承擔(dān)勞動合同違約責(zé)任

19、的方式。2008年1月1日施行的勞動合同法進一步明確違約金是我國承擔(dān)勞動合同違約責(zé)任的方式。違反勞動合同的違約金性質(zhì)，勞動合同法第22條規(guī)定的勞動者違反服務(wù)期約定的違約金屬于賠償性違約金，勞動者承擔(dān)違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用；而勞動合同法第23條規(guī)定的勞動者違反競業(yè)限制的違約金能夠是賠償性違約金，也能夠是懲處性違約金，由用人單位與勞動者自由合理約定。至于由用人單位承擔(dān)的違約金，能夠是賠償性違約金，或者懲處性違約金，由用人單位與勞動者約定。關(guān)于違約金的適用條件，假如是由勞動者承擔(dān)違約金，只限于勞動者違反服務(wù)期約定和違反競業(yè)限制約定兩種情形，而對用人單位承擔(dān)違約金的情形沒有任何限制

20、。 本文討論的是指勞動者違法解除勞動合同的法律責(zé)任，不包括勞動者違反其它規(guī)定或約定及侵權(quán)行為的法律責(zé)任。因此，勞動者違法解除勞動合同的違約金實際是指違反服務(wù)期約定的違約金。依照勞動合同法實施條例第17條的規(guī)定，勞動合同期滿，服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿。實踐中，有些勞動者濫用勞動合同終止權(quán)，在與用人單位簽訂了服務(wù)期協(xié)議和固定期限勞動合同后，當(dāng)勞動合同期滿時，即使服務(wù)期未滿，仍以終止勞動合同為由離職。這時用人單位就能夠要求勞動者支付違約金。 （2）賠償損失。賠償損失是指一方當(dāng)事人違法違約造成對方損失時，應(yīng)以其相應(yīng)價值的財產(chǎn)給予補償。勞動法第102條和勞動合同法第90條都規(guī)定，勞動

21、者違反本法的規(guī)定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動法和勞動合同法以法律的形式確立了賠償損失是我國承擔(dān)勞動合同違法責(zé)任的方式。這是承擔(dān)勞動合同違法責(zé)任的要緊方式。對勞動者違法解除勞動合同的賠償范圍和數(shù)額計算，我國勞動法和勞動合同法未作具體規(guī)定。我國民法通則和合同法對違反合同的賠償責(zé)任，確立了賠償實際損失原則。民法通則第112條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失”。為了明確勞動者違法解除勞動合同的賠償責(zé)任，違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法第4條規(guī)定，勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位

22、下列損失：1）用人單位招收錄用其所支付的費用；2）用人單位為其支付的培訓(xùn)費用，雙方另有約定的按約定辦理；3）對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失；4）勞動合同約定的其他賠償費用。關(guān)于“勞動合同約定的其他賠償費用”的規(guī)定,筆者認為，勞動合同法實施后,該項規(guī)定不再適用。賠償費用只能依照實際損失計算,不能約定具體數(shù)額,否則與違約金無異,而違約金是不能隨意約定的。 值得一提的是，勞動者依法提早30天解除勞動合同,是否還需要承擔(dān)違約金責(zé)任和賠償責(zé)任？關(guān)于那個問題，目前存在兩種不同觀點：一種觀點認為, 依照勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見第33條、違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法第4條及勞動部辦公廳關(guān)

23、于勞動者解除勞動合同有關(guān)問題的復(fù)函(勞辦發(fā)1995324號）的規(guī)定，勞動者違反勞動法規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同,給用人單位造成經(jīng)濟損失的,應(yīng)當(dāng)依照勞動法第12條和勞動部違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法的規(guī)定,承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動者提早30天解除勞動合同，盡管沒有違反法律的規(guī)定,但違反了勞動合同關(guān)于勞動合同期限的規(guī)定，違反了勞動合同期限的規(guī)定,提早解除勞動合同,難免對用人單位造成一定的損失,用人單位的這些損失就應(yīng)由提早解除勞動合同的勞動者負責(zé)賠償。另一種觀點認為，勞動法和勞動合同法規(guī)定勞動者提早30天能夠解除勞動合同的目的，是愛護勞動者擇業(yè)自主權(quán),維護勞動者的正常流淌,限制用人單位對勞動

24、者的束縛，實現(xiàn)勞動力資源的合理配置。假如勞動者依法提早30天解除勞動合同,還需要承擔(dān)違約賠償責(zé)任,勞動者就不敢提早辭職,如此一來,勞動法和勞動合同法關(guān)于勞動者預(yù)告辭職權(quán)的規(guī)定就沒有意義。然而，假如用人單位出資為勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而約定了服務(wù)期，在服務(wù)期內(nèi),即使勞動者提早30天解除勞動合同,仍需依法依約承擔(dān)違約賠償責(zé)任,否則, 勞動法和勞動合同法關(guān)于培訓(xùn)、服務(wù)期與違約金的規(guī)定就毫無意義，用人單位的專項培訓(xùn)費用就白出了。筆者同意第二種觀點。 （3）接著履行。接著履行是指違反合同的當(dāng)事人不論是否差不多承擔(dān)賠償損失或違約金責(zé)任，都必須依照對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分接

25、著按照要求履行。我國民法通則和合同法以法律的形式確立了接著履行是我國承擔(dān)合同違約責(zé)任的方式。民法通則第111條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。合同法第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)接著履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。接著履行又稱實際履行，具有強制性。接著履行責(zé)任，是受合同所要實現(xiàn)的目的決定的，是合同實際履行原則在責(zé)任制度上的體現(xiàn)。只要有接著履行合同的要求和可能時，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)接著履行合同。我國勞動法未明確規(guī)定接著履行為承擔(dān)違反勞動合同責(zé)任的方式

26、。但勞動合同法第48條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求接著履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)接著履行；勞動者不要求接著履行勞動合同或者勞動合同差不多不能接著履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第87條規(guī)定支付賠償金。這一規(guī)定，明確接著履行能夠作為我國承擔(dān)勞動合同違約責(zé)任的一種方式和勞動合同違約救濟的一種手段。 值得注意的是，勞動合同法第48條規(guī)定的接著履行，指的是用人單位違法解除或者終止勞動合同，勞動者要求接著履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)接著履行；而沒有規(guī)定，勞動者違法解除或者終止勞動合同，用人單位要求接著履行勞動合同的，勞動者應(yīng)當(dāng)接著履行。實踐中，對接著履行能否成為勞動者承擔(dān)違約

27、責(zé)任的方式的問題，目前存在兩種不同觀點：一種觀點認為, 接著履行能夠成為勞動者承擔(dān)違約責(zé)任的方式。持這種觀點的理由是：（1）勞動合同屬于合同的一種，我國民法通則和合同法均確立了接著履行是我國承擔(dān)合同違約責(zé)任的方式，盡管勞動法和勞動合同法沒有規(guī)定接著履行能夠作為勞動者承擔(dān)違約責(zé)任的方式，但也沒有禁止接著履行作為勞動者承擔(dān)違約責(zé)任的方式；（2）依照勞動部辦公廳關(guān)于勞動者解除勞動合同有關(guān)問題的復(fù)函“勞動者違反提早三十日以書面形式通知用人單位的規(guī)定，而要求解除勞動合同，用人單位能夠不予辦理”的規(guī)定能夠推知，用人單位有權(quán)要求違法解除勞動合同的勞動者接著履行勞動合同，假如勞動者能履行而不履行或者不能要求其

28、履行，就會助長勞動者的違法違約行為，不利于勞動者職業(yè)道德和法制觀念的培養(yǎng)。另一種觀點認為, 接著履行不能成為勞動者承擔(dān)違約責(zé)任的方式。持這種觀點的理由是：（1）勞動合同法規(guī)定用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者能夠要求用人單位接著履行，而規(guī)定勞動者違法解除勞動合同，用人單位只能要求勞動者賠償損失，如此規(guī)定表明，接著履行能夠成為用人單位承擔(dān)違約責(zé)任的方式，卻不能成為勞動者承擔(dān)違約責(zé)任的方式。（2）勞動關(guān)系具有較強的人身依附性，必須由勞動者親自履行勞動合同方能實現(xiàn)合同目的，而依照我國法律規(guī)定，用人單位不得采取強制手段或者限制人身自由的方式強迫勞動者勞動，假如要求或強迫勞動者接著履行，就侵犯了勞動

29、者的擇業(yè)權(quán)和人身權(quán)。筆者同意第二種觀點。 三、現(xiàn)行勞動法律、法規(guī)存在的缺陷、不足及其完善建議 （一）現(xiàn)行勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在的缺陷和不足 筆者認為，現(xiàn)行勞動法律、法規(guī)、規(guī)章對勞動者違法解除勞動合同的法律責(zé)任的規(guī)定，至少存在如下缺陷和不足： 1勞動者承擔(dān)違約金責(zé)任的情形過于嚴格。依照現(xiàn)行勞動法律、法規(guī)，規(guī)章的規(guī)定，除用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，并約定了服務(wù)期的情形，能夠與勞動者約定違反服務(wù)期約定（實際是違法解除勞動合同）的違約金外，其他情形均不得與勞動者約定違法解除勞動合同的違約金。盡管勞動者違法解除勞動合同，對用人單位造成損失的，用人單位能夠要求勞動者賠償招收錄

30、用勞動者所支付的費用、為勞動者支付的培訓(xùn)費用、對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失，但大部分用人單位的大部分勞動者，一般都沒有招收錄費用和培訓(xùn)費用，至于對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失，因要求用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，而要證明一個一般勞動者的擅自離職對用人單位造成了多大的損失，司法實踐中專門難證明，勞動爭議仲裁委員會和人民法院一般也不支持。如此一來，對大部分用人單位的大部分勞動者的違法解除勞動合同行為，卻專門難追究其違法違約責(zé)任。勞動者承擔(dān)違約金責(zé)任的情形過于嚴格，實際是對勞動者違法解除勞動合同行為的過份放縱，不利于勞動者職業(yè)道德和法制觀念的培養(yǎng)。 2、對賠償損失的范圍、賠償數(shù)額的計算等規(guī)定不

31、明或規(guī)定不合理。勞動法和勞動合同法都沒有對勞動者違法解除勞動合同賠償損失的范圍、賠償數(shù)額的計算等問題作出規(guī)定，盡管違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法規(guī)定，勞動者違法解除勞動合同，對用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償用人單位招錄費用、培訓(xùn)費用、對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失、勞動合同約定的其他賠償費用。但關(guān)于“勞動合同約定的其他賠償費用”的規(guī)定,在勞動合同法實施后,是否再適用，存在不同觀點。少數(shù)觀點認為，在相關(guān)規(guī)定沒有明確廢止前，應(yīng)當(dāng)接著適用；多數(shù)觀點認為不再適用，賠償費用只能依照實際損失計算,不能約定具體數(shù)額,否則與違約金無異,而違約金是不能隨意約定的。筆者認為，假如不再適用，就會出現(xiàn)大部分

32、勞動者違法解除勞動合同，卻專門難追究其違法責(zé)任的不合理情況；假如接著適用，則與違約金的規(guī)定相沖突。關(guān)于招錄費用、培訓(xùn)費用和對生產(chǎn)、經(jīng)營、工作造成的直接經(jīng)濟損失的范圍也沒有明確。 3、對接著履行能否成為勞動者承擔(dān)違約責(zé)任的方式規(guī)定不明。勞動合同法規(guī)定接著履行能夠成為用人單位承擔(dān)違約責(zé)任的方式，但對接著履行能否成為勞動者承擔(dān)違約責(zé)任的方式，卻沒有規(guī)定或規(guī)定不明，導(dǎo)致司法實踐中裁判并不統(tǒng)一，盡管裁判勞動者接著履行的情況不多，但也有支持用人單位要求勞動者接著履行的裁判。 4、勞動者解除勞動合同預(yù)告期的規(guī)定不合理或不明確。關(guān)于勞動者預(yù)告解除勞動合同的相關(guān)問題,目前尚存許多爭議,法律規(guī)定也不甚明確。其一,勞動者提早30天辭職后,用人單位是否有權(quán)在30天內(nèi)隨時要求勞動者離職？勞動者不同意離職如何處理？其二，用人單位能否與勞動者約定勞動者解除勞動合同的預(yù)告期長于30天？用人單位能夠與哪些勞動者約定預(yù)告期長于3