論商標侵權(quán)行為的認定

1、論商標侵權(quán)行為的認定工商機關(guān)在查辦商標侵權(quán)案件時，對商標是否構(gòu)成侵權(quán)需要進行認定，特別是對相同商品上使用近似商標，類似商品上使用近似或者相同商標更需要認定。但是誰有權(quán)認定、用什么認定程序、用什么認定形式、認定的法律效力如何，各方的認識不統(tǒng)一，現(xiàn)有規(guī)定也不一致。就造成在實際工作中對商標侵權(quán)的認定各行其是。因此，規(guī)范商標侵權(quán)的認定工作是在大力保護知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法行動中迫切需要解決的問題。本文為國家工商局在今后制定工商行政管理機關(guān)商標侵權(quán)認定辦法提供一條思路。一、商標侵權(quán)認定的現(xiàn)狀在基層實際辦案工作中，（以相同商品使用近似商標為例）一般采用下面方法認定：（一）、向上一級工商機關(guān)業(yè)務(wù)部門請示，得到商標構(gòu)

2、成侵權(quán)的答復后進行處罰；或者依靠國家局對個案的答復；或者由上級機關(guān)部署統(tǒng)一的、對某商標進行專項整治的行動；（二）、由辦案單位認定，并在處罰決定書中寫明認定侵權(quán)理由和認定結(jié)論；（三八交涉嫌被侵權(quán)的商標所有權(quán)人鑒定。上述認定方法都存在嚴重的法律問題。上級機關(guān)業(yè)務(wù)部門一般是口頭答復，少有書面的認定。且這類口頭答復多是依靠個人業(yè)務(wù)水平的高低，難以保證認定的準確性；依靠國家局的答復不僅大大增加了國家局的工作量，也不符合辦案效率的要求；等待上級機關(guān)的專項整治行動是被動的、也不能適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)保護的實際要求。辦案單位在處罰決定書中寫明認定過程不僅使處罰書過于沉長，且由于認定與處罰沒有分離，容易造成一旦在文字上

3、表達不清，處罰也隨之事實不清。當事人也沒有時間對認定結(jié)論進行陳述、申辯；將涉嫌商標侵權(quán)的產(chǎn)品交由商標注冊人認定，是基層辦案單位常用的方法。并將商標所有權(quán)人出具的鑒定書作為行政處罰案件的核心證據(jù)。其依據(jù)是國家工商行政管理局關(guān)于工商行政管理機關(guān)查處商標違法行為工作中若干問題的意見（工商標字1994第328號）第五條“在查處商標違法行為的過程中，工商行政管理機關(guān)對于假冒注冊商標商品及標識鑒定有困難的，應(yīng)當由商標注冊人進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應(yīng)的法律責任?！币约皣夜ど叹謱φ憬」ど叹肿鞒龅年P(guān)于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關(guān)問題的批復（商標案字2005第172號）指出：“在查處商標違法行為

4、過程中，工商行政管理機關(guān)可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應(yīng)的法律責任。被鑒定者無相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納?！钡牵缮虡怂袡?quán)人出具的鑒定報告作為認定構(gòu)成商標侵權(quán)的證據(jù)，其證據(jù)效力太低。一旦發(fā)生行政復議、行政訴訟，往往不被復議機關(guān)、法院所采信。這是因為：第一，商標所有權(quán)人作為競爭對手，天生就有排斥他人商標的傾向，對商標是否構(gòu)成近似的鑒定更是如此。很多時候商標所有權(quán)人既是舉報人又是鑒定人，這樣作出的鑒定書其證據(jù)效力僅相當于“受害人陳述”，是不能單獨作為定案依據(jù)的；第二，商標所有權(quán)人出具的鑒定書中使

5、用“鑒定”二字容易與法定檢驗機構(gòu)的鑒定相混淆，常常讓人對鑒定人是否有鑒定資格產(chǎn)生懷疑。商標所有權(quán)人如果不是按照國務(wù)院認證認可條例規(guī)定的、由國家認可部門認可的檢驗機構(gòu)，是沒有法定鑒定資質(zhì)的，從而使證據(jù)歸于無效；其三，就鑒定的方法看，一般并不需要使用科學儀器，對其進行化學、物理等方面的定量分析，而是對商標各個組成元素進行比較、分析得出是否近似、是否侵權(quán)的結(jié)論。這種認定方法不需要交由有利害關(guān)系的商標所有權(quán)人去做，工商機關(guān)作為商標的主管機關(guān)是完全有能力依靠自己的力量作出的。其四、就認定權(quán)的法律依據(jù)看：商標法第五十三條，對是否侵權(quán)規(guī)定由工商行政管理部門認定。也就是說，工商機關(guān)才是法定的商標認定機關(guān)。工商

6、局將該認定的權(quán)力委托商標所有權(quán)人認定，是法律上的委托關(guān)系，被委托人（商標所有權(quán)人）只能是以委托人（工商局）的名義進行認定，法律責任也只能是由委托人（工商局）承擔，認定人受工商機關(guān)的委托做出的認定或者鑒定即使錯誤也是并不會對第三人承擔法律責任的。充其量也就是對工商局的委托鑒定合同承擔違約責任罷了。但工商局卻要因使用無效證據(jù)而對被錯誤處罰的相對人承擔法律責任。因此，將涉嫌商標交由商標注冊人認定或者鑒定的方法是不足取的。但需要說明的是：上面所說是針對相同商品使用近似商標，或者在類似商品上使用近似或者相同商標的情形。對于未經(jīng)他人允許，在相同產(chǎn)品上使用相同商標的，商標所有權(quán)人是可以作出認定是否本企業(yè)生產(chǎn)

7、的產(chǎn)品并說明理由。辦案單位經(jīng)過審查，認為符合證據(jù)要求的，可以采信作為行政處罰的證據(jù)使用。二、制作商標侵權(quán)認定書的法律依據(jù)商標法第五十三條（新修訂第六十條）規(guī)定：商標引起糾紛的，商標注冊人或者利害關(guān)系人可以請求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門處理時，認定侵權(quán)行為成立的，責令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標標識的工具，并可處以罰款。奧林匹克標志保護條例第十條規(guī)定：未經(jīng)奧林匹克標志權(quán)利人許可，也可以請求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門處理時，認定侵權(quán)行為成立的，責令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品或者為商業(yè)目的擅自制造奧林

8、匹克標志的工具，有違法所得的，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以并處5萬元以下的罰款。世界博覽會標志保護條例第十一條規(guī)定：工商行政管理部門處理侵犯世界博覽會標志專有權(quán)行為時，認定侵權(quán)行為成立的，責令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品或者為商業(yè)目的擅自制造世界博覽會標志的工具，有違法所得的，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以并處5萬元以下的罰款。商務(wù)部、國家工商總局、國家版權(quán)局、國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的展會知識產(chǎn)權(quán)保護辦法第二十七條規(guī)定：“對有關(guān)商標案件的處理請求，地方工商行政管理部門認定侵權(quán)成立的，應(yīng)當根據(jù)商標

9、法、商標法實施條例等相關(guān)規(guī)定進行處罰?！鄙鲜龇?、行政法規(guī)和規(guī)章就是工商機關(guān)有權(quán)認定商標、標志是否侵權(quán)的法律依據(jù)。換句話說，認定商標、標志是否構(gòu)成侵權(quán)是工商行政管理機關(guān)的法定職責。而行使這個職責的形式就集中體現(xiàn)在制作商標侵權(quán)認定書上。三、商標侵權(quán)認定書的法律性質(zhì)對商標侵權(quán)認定書的定義：商標侵權(quán)認定書是工商行政管理機關(guān)依法定職權(quán)對商標是否構(gòu)成侵權(quán)作出結(jié)論性意見的文書證據(jù)材料。（一）、商標侵權(quán)認定書的法律屬性：1、商標侵權(quán)認定書具有裁判文書的屬性。從認定者所處的立場看，是工商機關(guān)對商標糾紛雙方居中裁判的行為；工商機關(guān)依職權(quán)發(fā)現(xiàn)而主動作出的認定，仍然是對商標注冊人和商標使用人雙方是否構(gòu)成侵權(quán)的居中裁

10、判，裁判的結(jié)論性意見就是商標侵權(quán)認定書。2、商標侵權(quán)認定書具有鑒定報告的屬性。商標近似構(gòu)成侵權(quán)的認定是一項專業(yè)性很強的工作，這與公安機關(guān)的筆跡鑒定、物證鑒定有相似之處。經(jīng)認定出具的報告是作為定案的證據(jù)材料。3、商標侵權(quán)認定書具有機關(guān)公文的屬性。國家行政機關(guān)公文處理辦法第二條規(guī)定：“公文是行政機關(guān)在行政管理過程中形成的具有法定效力和規(guī)范體式的文書，是依法行政和進行公務(wù)活動的重要工具。”顯然商標侵權(quán)認定書也符合公文的定義。4、從商標侵權(quán)認定書的多重屬性看，其共同的屬性是證據(jù)性。證據(jù)是能夠證明案件真實情況的一切事實，從商標侵權(quán)認定書的制作過程看，是工商機關(guān)對客觀發(fā)生的事實、證據(jù)的如實記錄，與現(xiàn)場筆錄

11、的制作并無本質(zhì)上的區(qū)別，在此基礎(chǔ)上進行歸納和判斷并得出結(jié)論性意見，具有真實性；商標侵權(quán)認定書的內(nèi)容直接與侵權(quán)行為相關(guān)，具有關(guān)聯(lián)性；商標侵權(quán)認定書的來源是工商機關(guān)辦案人員依據(jù)法律規(guī)定的職權(quán)進行制作的，具有合法性。因此商標侵權(quán)認定書是具備“三性”的證據(jù)，既是行政機關(guān)對侵權(quán)人做出行政處罰的證據(jù)、也是法院審理承侵權(quán)賠償?shù)囊罁?jù)，還是追究刑事責任的證據(jù)。所以，將其定義為證據(jù)材料是貼切的。（二）、商標侵權(quán)認定書的證據(jù)效力：具備關(guān)聯(lián)性、真實性、合法性的材料就具備了證據(jù)資格，但證據(jù)與證據(jù)之間還有個效力等級高低的問題，商標侵權(quán)認定書不僅首先要求應(yīng)當具備證據(jù)的“三性”，還有較高的證據(jù)效力。由于商標侵權(quán)認定書的多重屬

12、性就決定了商標侵權(quán)認定書的效力等級要具備這些屬性所有的基本要求，否則，就會成為“木桶效應(yīng)”，其效力等級的高低取決于最短的那一塊木板。按照最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定：國家機關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證；鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言；法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論。工商機關(guān)作為商標侵權(quán)的法定認定部門、依職權(quán)做出的具有公文性質(zhì)的書證，其證據(jù)效力高于其他證據(jù)。（三）、與其他行政機關(guān)制作的認定書比較：公安部門處理交通事故中按照道路交通安全法的規(guī)定制作道路交通事故責任認定書與工商部門

13、依據(jù)商標法制作的商標侵權(quán)認定書的法律性質(zhì)相同，商標侵權(quán)就如同商標“撞車”，從認定主體看，都是由法定的認定機關(guān)對雙方責任進行認定；從認定者所處的立場看，都是居中對當事人雙方責任作出客觀的判斷；從認定行為的過程看，都是在對客觀發(fā)生的事實基礎(chǔ)上，通過現(xiàn)場勘察、提取證據(jù)后，由專業(yè)人員對這些證據(jù)進行分析、歸納、判斷后得出的結(jié)論；從作用看，都是作為證據(jù)材料使用。所不同的是道路交通安全法明文規(guī)定道路交通事故責任認定書是證據(jù)，而商標法沒有規(guī)定；道路交通事故責任認定書的制作程序有一套完善的規(guī)章、辦法，而商標侵權(quán)認定書沒有。（四八商標侵權(quán)認定書的可訴性商標侵權(quán)認定書是證據(jù)材料，當事人對認定不服是不能單獨對證據(jù)提起

14、行政訴訟的。只有對行政處罰不服提起行政訴訟時，法院審查商標侵權(quán)認定書認定結(jié)論有錯誤或者認定依據(jù)不足時而不被法院采信。由于商標侵權(quán)認定書與其他行政機關(guān)制作的認定是有相近的法律性質(zhì)，可以參照全國人大會常法工委在答復湖南省人大法工委關(guān)于交通事故責任認定行為是否屬于具體行政行為，可否納入行政訴訟受案范圍的意見（法工辦復字20051號）認為：“根據(jù)道路交通安全法第七十三條的規(guī)定，公安機關(guān)交通管理部門制作的交通事故認定書，作為處理交通事故案件的證據(jù)使用。因此，交通事故責任認定行為不屬于具體行政行為，不能向人民法院提起行政訴訟。如果當事人對交通事故認定書牽連的民事賠償不服的，可以向人民法院提起民事訴訟。”最

15、高人民法院、公安部關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知規(guī)定：“當事人僅就公安機關(guān)作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事刑事案件時，人民法院經(jīng)審查認為公安機關(guān)所作出的責任認定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認定的案件事實作為定案的依據(jù)?！惫膊吭诖饛透＝ㄊ」矎d關(guān)于對火災(zāi)事故責任認定不服是否屬行政訴訟受案范圍的批復（公復字20003號）時也認為：“火災(zāi)事故責任認定是公安消防機構(gòu)在查明火災(zāi)事故事實后，根據(jù)當事人的行為與火災(zāi)事故之間的

16、因果關(guān)系，以及其行為在火災(zāi)事故中所起的作用而作出的結(jié)論，其本身并不確定當事人的權(quán)利義務(wù)，不是一種獨立的具體行政行為，不屬于行政訴訟法第十一條規(guī)定的受案范圍?！笨梢姡c上述性質(zhì)幾乎相同的商標侵權(quán)認定書也不應(yīng)當具有可訴性。但是，由于沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的明文規(guī)定屬于證據(jù)，當事人不服商標侵權(quán)認定書而提起行政訴訟是在所難免的。就如同勞動部門作出的工傷認定書一樣，不服認定而起訴的，法院是會受理的。由于我們制作商標侵權(quán)認定書的目的是為了規(guī)范行政執(zhí)法，加強科學性、減少隨意性，而不是為了規(guī)避司法監(jiān)督。因此，也不應(yīng)當懼怕訴訟。四、商標侵權(quán)認定書作用（一）、作為行政處罰證據(jù)使用。工商機關(guān)依法定職權(quán)制作的商標侵權(quán)認

17、定書是工商機關(guān)對商標侵權(quán)違法行為給予行政處罰的證據(jù)。有了這個商標侵權(quán)認定書就將辦案機構(gòu)、審案機構(gòu)、局長、上級機關(guān)之間相互說服的過程轉(zhuǎn)變?yōu)閷ι虡饲謾?quán)認定書這一證據(jù)的審查過程了。認定事實清楚、符合法定形式和認定程序的商標侵權(quán)認定書就可以作為有效的定案證據(jù)使用。也將商標認定的主動權(quán)掌握在了自己手中，而不依靠倍受爭議的商標所有權(quán)人的所謂鑒定。（二）、作為刑事案件的參考證據(jù)使用。公安部、國家工商行政管理總局關(guān)于在打擊侵犯商標專用權(quán)違法犯罪工作中加強銜接配合的暫行規(guī)定第十二條規(guī)定：“公安機關(guān)就有關(guān)行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)問題需要咨詢工商行政管理機關(guān)意見的，應(yīng)當向同級工商行政管理機關(guān)書面提出認定要求，并應(yīng)附送侵

18、權(quán)嫌疑貨物的照片、文字說明等材料。工商行政管理機關(guān)應(yīng)當在收到函件后15個工作日內(nèi)答復，案情復雜的除外。工商行政管理機關(guān)的認定意見僅作為公安機關(guān)辦案的參考?！碑敼矙C關(guān)提出認定請求時，工商部門就可以出具規(guī)范的商標侵權(quán)認定書，而不是某個業(yè)務(wù)部門或個人意見了。對于工商部門查處商標侵權(quán)案件涉嫌構(gòu)成犯罪的，在移送公安機關(guān)時就可以將商標侵權(quán)認定書作為證據(jù)一并移送。（三）、作為民事訴訟證據(jù)使用。依據(jù)商標法53條規(guī)定，當商標權(quán)發(fā)生了糾紛，工商部門認定侵權(quán)的，不僅可以對侵權(quán)人給予行政處罰。工商部門還可以根據(jù)當事人的請求，就侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解；調(diào)解不成的，當事人可以依照中華人民共和國民事訴訟法向人民

19、法院起訴。而當事人提起民事訴訟向法院提交的證據(jù)就是工商部門的商標侵權(quán)認定書。（四）、作為移送管轄材料使用。商標侵權(quán)的商品往往銷售地與生產(chǎn)地不在同一個行政區(qū)域內(nèi)，銷售地工商機關(guān)對商標侵權(quán)做出認定后，移送生產(chǎn)地工商機關(guān)就有了材料。有利于建立起聯(lián)動機制從源頭上打擊商標侵權(quán)行為。（五八作為采取強制措施的證據(jù)使用。商標法第五十五條第（四）項規(guī)定：“對有證據(jù)證明是侵犯他人注冊商標專用權(quán)的物品，可以查封或者扣押?！鄙虡饲謾?quán)認定書就可以作為查封扣押的證據(jù)使用。（六）、由國家工商局、省工商局制作的商標侵權(quán)認定書可以作為部署專項整治行動的附件，能夠有力的指導各地辦案。五、商標侵權(quán)認定書的制作（一）、認定權(quán)：根據(jù)商

20、標法第五十三條，由工商行政管理部門認定，但沒有規(guī)定由哪一級工商部門才有認定權(quán)呢？是由省以上工商局行使認定權(quán)，還是工商所也可以認定？結(jié)合商標法第五十五條對商標侵權(quán)案件的級別管轄規(guī)定：“縣級以上工商行政管理部門根據(jù)已經(jīng)取得的違法嫌疑證據(jù)或者舉報，對涉嫌侵犯他人注冊商標專用權(quán)的行為進行查處時，可以行使下列職權(quán)”，應(yīng)當由縣級以上行政機關(guān)就可以作出認定。（二）、認定材料的收集。制作商標侵權(quán)認定書的過程是對各類證據(jù)材料進行分析、歸納、判斷的過程，是對各種證據(jù)材料去偽存真得出的結(jié)論。只有在占有豐富的證據(jù)材料后作出的認定才能做出準確的認定。因此應(yīng)當收集以下基本證據(jù)：1、涉嫌商標侵權(quán)的商品實物；2、被侵權(quán)人商品

21、實物；3、商標注冊證及許可使用備案材料；4、商標所有權(quán)人營業(yè)執(zhí)照；5、商標所有權(quán)人提供的能夠證明商標知名度的材料。有了以上證據(jù)，認定工作就可以開始了。有時，涉嫌侵權(quán)商標的當事人也會向辦案機關(guān)提供一些不構(gòu)成侵權(quán)的證據(jù)材料，也應(yīng)當在認定工作中一并考慮。（三）、認定的方法。認定是否構(gòu)成商標侵權(quán)，重點和難點在認定被指侵權(quán)的商標是否與他人注冊商標近似。所謂近似，總是要與注冊商標的各個要素相近似。認定時將涉嫌侵權(quán)的商標、文字及其組合與注冊商標相比較，看文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)是否相似，是否易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特

22、定的聯(lián)系的。這一過程是客觀分析的過程，然后根據(jù)分析的結(jié)果，依據(jù)商標法、商標條例，并參考最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋、商標評審規(guī)則及有關(guān)司法解釋和國家工商局的行政解釋等，作出是否構(gòu)成商標侵權(quán)的結(jié)論性意見。由于本文不專門研究各類商標的認定方法，因此從略，僅用后面附件的范文說明認定的原則和方法。（四）、商標侵權(quán)認定書的制作程序。首先，工商機關(guān)依法定職權(quán)做出的認定書，應(yīng)當以公文文書的形式表現(xiàn)出來。按照國務(wù)院頒布的國家行政機關(guān)公文處理辦法第二條規(guī)定：“公文是行政機關(guān)在行政管理過程中形成的具有法定效力和規(guī)范體式的文書，是依法行政和進行公務(wù)活動的重要工具?！憋@然商標侵權(quán)認定書是符合公文的定義的，是工商行政管理機關(guān)依照法定職權(quán)，在行政管理過程中形成的具有法律效力文書，就應(yīng)當遵循公文制作的程序。其次，由于認