中小企業(yè)并購法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

1、.PAGE ：.；PAGE 18 中小企業(yè)并購法律風(fēng)險(xiǎn)及其防備中小企業(yè)作為有待擴(kuò)張的企業(yè)，其開展不僅表如今產(chǎn)品和市場的擴(kuò)張方面，也表如今資本的擴(kuò)張方面。經(jīng)過并購迅速地吸收擴(kuò)張資本或者占領(lǐng)市場曾經(jīng)成為中小企業(yè)最為重要的資本運(yùn)營手段。并購正成為越來越多企業(yè)生長的選擇。 并購是經(jīng)過轉(zhuǎn)移公司一切權(quán)或控制權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)企業(yè)擴(kuò)張和開展的資本運(yùn)營手段。在并購過程中，目的企業(yè)的某一或某一部分權(quán)益主體經(jīng)過出讓所擁有的對目的企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)而獲得相應(yīng)的收益，另一或另一部分權(quán)益主體那么經(jīng)過付出一定代價(jià)而獲取這部分資產(chǎn)或股權(quán)。概言之，并購的法律本質(zhì)就是并購主體之間權(quán)益和義務(wù)的轉(zhuǎn)讓和受讓。因此，在并購過程中，權(quán)益需求得到

2、尊重、維護(hù)并最終得以實(shí)現(xiàn)，義務(wù)那么需求得到完全履行并遭到有力監(jiān)視。 有鑒于此，并購過程中的知識產(chǎn)權(quán)、稅收、不正當(dāng)競爭、勞動等諸多法律問題需引起并購各方的留意。特別是由于存在信息不對稱、品德風(fēng)險(xiǎn)、“隱蔽工程以及法律政策的影響，并購中往往潛藏大量的法律風(fēng)險(xiǎn)和圈套。而中小企業(yè)規(guī)模開展迅速、資本和市場需求劇烈的特點(diǎn)，往往使其過于注重運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)而忽視法律風(fēng)險(xiǎn)。但中小企業(yè)、特別是非上市公司市場監(jiān)管要求較少、資本運(yùn)營靈敏、股權(quán)構(gòu)造有待合理、公司治理構(gòu)造有待完善等特點(diǎn)以及外部信譽(yù)環(huán)境不盡理想等要素，必然使并購過程中潛藏更多的法律風(fēng)險(xiǎn)和圈套。而在并購的談判和買賣過程中，法律的風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)常表達(dá)在技術(shù)細(xì)節(jié)上。因此，本文試

3、圖從法律操作實(shí)務(wù)的角度，對中小企業(yè)并購中的信息、債務(wù)、股權(quán)、治理構(gòu)造等假設(shè)干法律風(fēng)險(xiǎn)及其防備進(jìn)展點(diǎn)滴討論和提示。主題一：如何防備并購中的信息風(fēng)險(xiǎn)和債務(wù)圈套 典型案例 海天公司是主營電信業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司，股東為日月公司和星辰公司。江河公司是主營醫(yī)療器械的有限責(zé)任公司。江河公司擬對海天公司進(jìn)展收買。經(jīng)審查海天公司提供的資產(chǎn)負(fù)債表和相關(guān)會計(jì)資料，未發(fā)現(xiàn)巨額債務(wù)和其他不良信息。江河公司與作為股東的日月公司和星辰公司簽署了收買海天公司80股權(quán)的并購合同并完成買賣，江河公司入主海天公司成為海天公司的控股股東。 之后不久，海天公司賬面上的一筆1000萬元巨款被公安機(jī)關(guān)認(rèn)定為贓款，予以收繳。后經(jīng)查明，轉(zhuǎn)讓前

4、海天公司在與某外資公司協(xié)作過程中，該外資公司將一筆巨款匯至海天公司賬上并指示海天公司對外支付。海天公司被并購后，該外資公司因涉嫌非法集資被公安機(jī)關(guān)立案審查。經(jīng)過對海天公司與該外資公司的往來賬目的審查，認(rèn)定匯至海天公司賬上的1000萬元款項(xiàng)屬于贓款并仍留存于海天公司賬內(nèi)，故采取了上述收繳措施。而作為并購方的日月公司和江河公司此前卻一無所知。不僅如此，由于并購前的海天公司過度投資馬耳他等海外消費(fèi)基地、導(dǎo)致戰(zhàn)略性虧損，而江河公司對此所知甚少，致使并購后收益下降。尤其是，并購前海天公司的注冊資本5000萬元，而實(shí)繳資本那么只需1000萬元，這也嚴(yán)重影響了并購后海天公司承當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)的才干。 案例點(diǎn)評 并購如

5、作戰(zhàn)，知己知彼，方能百戰(zhàn)不殆。由于并購各方信息不對稱，出讓方往往對目的公司進(jìn)展商業(yè)包裝，隱瞞不利信息，夸張利好信息，而并購方也經(jīng)?？鋸埍救说膶?shí)力，制造期望空間，雙方信息披露都存在不充分或者失真的情形。因此，并購中貿(mào)然行動而失敗或者買賣后才發(fā)現(xiàn)上當(dāng)上當(dāng)?shù)陌咐缺冉允恰?本案中，正是由于江河公司沒有對作為目的公司的海天公司進(jìn)展盡職調(diào)查，忽略了重要信息的核實(shí)，才呵斥處處被動。因此，并購前該當(dāng)經(jīng)過合法高效的方法獲取真實(shí)的、全面的信息，排除錯誤的、虛偽的信息，修正片面的、產(chǎn)生偏向的信息。這樣，并購方可以全面了解目的公司及出讓方的資信情況和相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，而出讓方也可以了解并購方的運(yùn)營才干及買賣的誠意，從而既可

6、以在并購協(xié)議簽署前科學(xué)地確定各項(xiàng)協(xié)議條款，也可以在并購協(xié)議簽署后根據(jù)情況隨時(shí)調(diào)整并購戰(zhàn)略和協(xié)議條款，并在發(fā)現(xiàn)對方資信情況或者承諾與實(shí)踐情況有艱苦出入時(shí)，及時(shí)采取必要措施以防止風(fēng)險(xiǎn)和損失。 風(fēng)險(xiǎn)提示 并購中的信息風(fēng)險(xiǎn)普通包括：股權(quán)信息風(fēng)險(xiǎn)、資產(chǎn)信息風(fēng)險(xiǎn)、負(fù)債信息風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營和治理信息風(fēng)險(xiǎn)等。其中特別重要的如： 1、 股權(quán)信息風(fēng)險(xiǎn)：股權(quán)是公司終極一切者權(quán)益的法律表達(dá)。但并購各方提供的股權(quán)信息或者文件記載的股權(quán)信息能夠與股權(quán)的實(shí)踐情況不相一致，比照實(shí)踐出資少的股東卻占有絕對多數(shù)股權(quán)，或者雖然實(shí)踐未出資但卻在相關(guān)法律文件中記載為股東，或者股權(quán)曾經(jīng)被質(zhì)押或被司法機(jī)關(guān)凍結(jié)而暫時(shí)遭到限制等等，這些存在瑕疵的股

7、權(quán)都構(gòu)成對并購的要挾。前述案例對此具有針對性的壓服力。 2、 資產(chǎn)信息風(fēng)險(xiǎn)：資產(chǎn)是并購的根底，資產(chǎn)信息的翔實(shí)至關(guān)重要。國內(nèi)許多公司的一個(gè)重要特征是資產(chǎn)總量大，負(fù)債比率高，凈資產(chǎn)低，資產(chǎn)總體質(zhì)量偏低。而財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告受匯率和通貨膨脹等多種要素的影響，賬面價(jià)值往往難以反映資產(chǎn)的實(shí)踐價(jià)值；而資產(chǎn)的來源、效能、權(quán)屬、限制等法律形狀經(jīng)過簡單的報(bào)表難以確認(rèn)。假設(shè)不進(jìn)展仔細(xì)考證核實(shí)，并購后能夠會發(fā)現(xiàn)目的公司的資產(chǎn)低于其實(shí)踐價(jià)值，或者這些資產(chǎn)未能發(fā)揚(yáng)其目的作用，或者目的公司存在著大量低效資產(chǎn)或者無效資產(chǎn)，甚至非法資產(chǎn)。這不僅添加并購的本錢，而且能夠面臨司法強(qiáng)迫的風(fēng)險(xiǎn)。案例中的江河公司正是沒有對目的公司的資產(chǎn)進(jìn)展

8、真實(shí)的核實(shí)而貿(mào)然并購，致使1000萬元巨額非法財(cái)富沒有提早發(fā)現(xiàn)而落進(jìn)了并購圈套?？梢姡康墓举Y產(chǎn)信息的翔實(shí)和準(zhǔn)確是何等重要。當(dāng)然，搜集和了解并購方的資信情況也是出讓方在并購過程中不可忽視并不可或缺的重要環(huán)節(jié)。 3、 負(fù)債信息風(fēng)險(xiǎn)：負(fù)債信息風(fēng)險(xiǎn)在股權(quán)買賣中大量存在。這一風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)為因并購而使并購方直接或者間接地背負(fù)目的公司宏大的債務(wù)。許多目的公司的資產(chǎn)負(fù)債表并未反映或者無法反映曾經(jīng)發(fā)生的債務(wù)或者潛在的債務(wù)。這或者是由于目的公司惡意隱瞞債務(wù)，或者是由于目的公司的財(cái)務(wù)制度不規(guī)范、存在未入賬債務(wù)，或者是由于或有債務(wù)的大量存在呵斥的。其中，或有債務(wù)是并購中的最大圈套，如擔(dān)保之債、票據(jù)責(zé)任之債、產(chǎn)品侵權(quán)或

9、者環(huán)保責(zé)任產(chǎn)生的賠償、未決訴訟或者潛在的訴訟、行政罰款等等，由于其發(fā)生或者處置結(jié)果處于或然形狀而無法預(yù)料，并且隨便不為常規(guī)審查所能知悉，假設(shè)一旦發(fā)生，就有能夠改動目的公司的資產(chǎn)情況和信譽(yù)情況，并從而直接影響目的公司的價(jià)值，因此危險(xiǎn)更大。 4、 運(yùn)營信息風(fēng)險(xiǎn)和治理信息風(fēng)險(xiǎn)：運(yùn)營信息風(fēng)險(xiǎn)主要是目的公司的母公司普通是控股股東或者其他關(guān)聯(lián)公司的同業(yè)競爭或者關(guān)聯(lián)買賣信息披露不夠詳盡或者產(chǎn)生誤導(dǎo)，從而呵斥并購方的決策錯誤。而治理信息風(fēng)險(xiǎn)那么主要是指股權(quán)構(gòu)造、股東會、董事會、經(jīng)理制度等方面的信息風(fēng)險(xiǎn)，特別是目的公司中的反并購風(fēng)險(xiǎn)。 防備對策 信息風(fēng)險(xiǎn)的防備與救援的要旨在于經(jīng)過合法高效的方法獲取真實(shí)的、全面的

10、信息，排除錯誤的、虛偽的信息，確認(rèn)或者修正片面的、產(chǎn)生偏向的信息。詳細(xì)防備措施包括自動和被動兩種方式。自動方式就是并購方自動進(jìn)展審查評鑒，即對目的公司的外部環(huán)境和內(nèi)部情況進(jìn)展謹(jǐn)慎的調(diào)查與評價(jià)，充分發(fā)現(xiàn)、了解和評價(jià)目的公司的現(xiàn)狀與潛在風(fēng)險(xiǎn)。對于能夠存在風(fēng)險(xiǎn)的方面那么該當(dāng)要求對方提供相應(yīng)的法律文件及正式書面承諾，作為防備風(fēng)險(xiǎn)的保證及進(jìn)展索賠的根據(jù)。經(jīng)過審查和評鑒，深化探求開掘相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)，對所進(jìn)展的并購提供重要的決策信息，適當(dāng)?shù)胤峙浜头乐共①忥L(fēng)險(xiǎn)，并在正式簽約時(shí)商定違約責(zé)任等救援措施，做到防患于未然。被動方式就是由目的公司自行披露信息，即目的公司根據(jù)并購方的要求或根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，將其全部情況

11、真實(shí)、完好、不會產(chǎn)生誤導(dǎo)地披露并就此做出保證。相應(yīng)地，出讓方也應(yīng)對并購方進(jìn)展審查評鑒。這樣，并購方可以全面了解目的公司及出讓方的資信情況和相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，而出讓方也可以了解并購方的運(yùn)營才干及買賣的誠意，從而既可以在并購協(xié)議簽署前科學(xué)地確定各項(xiàng)協(xié)議條款，也可以在并購協(xié)議簽署后根據(jù)情況隨時(shí)調(diào)整并購戰(zhàn)略和協(xié)議條款，并在發(fā)現(xiàn)對方資信情況或者承諾與實(shí)踐情況有艱苦出入時(shí)，及時(shí)采取必要措施以防止風(fēng)險(xiǎn)和損失。 1、 簽署嚴(yán)密協(xié)議 談到并購中的審查評鑒和信息披露，就必然涉及并購中的一個(gè)關(guān)鍵性環(huán)節(jié)嚴(yán)密協(xié)議。由于無論是盡職調(diào)查和評鑒還是信息披露都涉及到并購各方的技術(shù)、財(cái)務(wù)、運(yùn)營、管理等多方面信息，其中許多信息關(guān)涉企業(yè)的生

12、存和開展的重要的商業(yè)。因此，這些信息的嚴(yán)密至關(guān)重要。有鑒于此，在并購實(shí)務(wù)中，特別是審查評鑒和信息披露前，并購各方該當(dāng)提早簽署嚴(yán)密協(xié)議，商定任何一方不得將各方在并購過程中包括前期接觸和談判過程中所獲知的或者一方向他方披露的任何信息向第三人提供或者披露。特別是要確保在并購未獲勝利的情況下，各方可以收回一切信息資料并防止他方直接或者間接運(yùn)用這些信息。在嚴(yán)密協(xié)議中還該當(dāng)簽署排他性協(xié)商條款，商定本次并購的談判、協(xié)商或者接觸終了前，任何一方未經(jīng)答應(yīng)不得與其他人進(jìn)展一樣或者相關(guān)的談判、協(xié)商或者接觸活動。 2、 信息披露及保證 信息披露及保證要求并購各方用最直接、合理、科學(xué)、專業(yè)和沒有歧義的言語披露其一切該當(dāng)

13、披露的信息，并作出聲明、承諾與保證。包括：出讓方向并購方保證沒有隱瞞艱苦信息，并購方向出讓方保證有法律才干和財(cái)務(wù)才干并購目的公司，等等，以此來維護(hù)本人的利益，消除并購中能夠產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。 3、 信息審查評鑒重點(diǎn) 信息審查評鑒是一項(xiàng)極為復(fù)雜的專業(yè)性任務(wù)。為確保并購各方的利益，防止風(fēng)險(xiǎn)，保證并購的合法性和科學(xué)性，審查評鑒任務(wù)可以聘請中立的、權(quán)威的、合伙制的會計(jì)師事務(wù)所進(jìn)展財(cái)務(wù)審計(jì)，這一方面可以經(jīng)過專業(yè)的會計(jì)師、審計(jì)師在復(fù)雜的文件中清理出一切構(gòu)成資產(chǎn)和負(fù)債及權(quán)益的信息，彌補(bǔ)信息上的缺陷，另一方面由于合伙制的會計(jì)師事務(wù)所的合伙人負(fù)無限責(zé)任，這樣可以更加充分保證其效力的盡職和敬業(yè)。信息審查評鑒還可以自行或

14、者委托律師事務(wù)所、專業(yè)商務(wù)調(diào)查公司進(jìn)展調(diào)查。專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)調(diào)查和咨詢意見是防備風(fēng)險(xiǎn)的有力工具。 在信息審查評鑒中，對公司的某些重要文件必需嚴(yán)厲審查分析，如公司章程、股東名冊、財(cái)務(wù)報(bào)表、資產(chǎn)負(fù)債表、公司內(nèi)部組織構(gòu)造、權(quán)益證明文件和資產(chǎn)目錄等等。而對于投資協(xié)議、股東會議及董事會記錄、子公司分公司情況、雇員福利方案、保險(xiǎn)報(bào)告等相關(guān)文件更應(yīng)重點(diǎn)審查。特別是一切的合同及對外承諾或者確認(rèn)函，包括往來信函、電子郵件、等交流文件，最為容易潛藏風(fēng)險(xiǎn)，因此更要詳細(xì)審查。 信息審查評鑒的內(nèi)容普通包括：股權(quán)情況、資產(chǎn)情況、對外投資情況、運(yùn)營行為、雇員情況、治理構(gòu)造情況以及或有事項(xiàng)等等。 1股權(quán)情況的審查評鑒，該當(dāng)

15、特別關(guān)注股權(quán)構(gòu)造、權(quán)益效能及其限制等內(nèi)容。如主要股東的背景及資信情況、有無未決訴訟、股東投資能否到位和各股東持股比例；關(guān)聯(lián)公司與目的公司的相互持股情況、控股程度及影響程度；目的公司管理層持股情況及其對目的公司的控制程度，能否存在經(jīng)理層實(shí)踐把持公司控制權(quán)的情形；出讓方的股權(quán)能否完好和有效，股權(quán)能否被設(shè)定質(zhì)押或者存在其他限制或影響轉(zhuǎn)讓的情形等等。假設(shè)是以股權(quán)置換方式進(jìn)展的并購，那么出讓方該當(dāng)對并購方的股權(quán)情況進(jìn)展審查評鑒。 2資產(chǎn)情況的審查評鑒同樣該當(dāng)就資產(chǎn)的權(quán)益、效能及其限制進(jìn)展審查評價(jià)。如土地和房產(chǎn)類資產(chǎn)，其資產(chǎn)用途如住宅性質(zhì)還是商業(yè)性質(zhì)、能否獲得權(quán)益證書、曾經(jīng)運(yùn)用年限、能否共同共有、可否轉(zhuǎn)讓

16、、能否設(shè)定抵押等信息就至關(guān)重要。而知識產(chǎn)權(quán)類資產(chǎn)，如專利、商標(biāo)、版權(quán)、域名、技術(shù)竅門、商業(yè)等，該當(dāng)重點(diǎn)審查能否曾經(jīng)獲得適當(dāng)?shù)姆删S護(hù)、權(quán)益的范圍、有無損害第三人權(quán)益的能夠；答應(yīng)協(xié)議中有無特別限制；能否存在不正當(dāng)競爭的情形等。當(dāng)然，目的公司附設(shè)的物權(quán)擔(dān)保如資產(chǎn)抵押及權(quán)益的司法限制如資產(chǎn)查封也必需特別留意。 3運(yùn)營行為的審查評鑒應(yīng)是重中之重，如證券、股權(quán)等長期投資以及各種合同和運(yùn)營行為等。關(guān)于合同審查，由于并購方無法了解目的公司或者出讓方與他人進(jìn)展運(yùn)營以及訂立合同的詳細(xì)情況，假設(shè)在并購時(shí)不對這些運(yùn)營行為進(jìn)展審查評鑒，那么勢必潛藏宏大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，合同審查除了審查有無違反法律法規(guī)或國家利益及社會公共

17、利益的法律風(fēng)險(xiǎn)之外，還該當(dāng)特別審查如下內(nèi)容：有無限制并購條款。某些關(guān)鍵性合同往往商定，一方發(fā)生并購或者控制權(quán)發(fā)生變化時(shí)，只需在獲得合同另一方的贊同或者同意的前提下該合同才干繼續(xù)有效，否那么該合同即行終止。假設(shè)存在這種情況，該當(dāng)促使目的公司獲得合同另一方的答應(yīng)或者重新修訂合同，保證合同繼續(xù)履行。當(dāng)然，這樣做的前提是該合同對并購方必需是有利的。有無限制運(yùn)營或者競爭條款。對于這類條款或者及早進(jìn)展修訂，或者經(jīng)過法律程序確認(rèn)其無效或者撤銷，防止衍生后患；有無艱苦賠償條款；近期簽署的合同內(nèi)容與并購方業(yè)務(wù)方案能否一致，有無巨額投資、購置不良資產(chǎn)、巨額借貸、終止知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益、簽署長期合同、向雇員承諾高額報(bào)答、

18、將某項(xiàng)關(guān)鍵性運(yùn)營答應(yīng)以非公平價(jià)錢授予他人等惡意內(nèi)容；有無以運(yùn)營的名義利用假合同將目的公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的情形。對此，該當(dāng)詳細(xì)追蹤一切合同商定的款項(xiàng)及公司其他資金的用途和流向，以確定相關(guān)合同行為的適當(dāng)、合法。關(guān)于關(guān)聯(lián)買賣，應(yīng)審查有無將目的公司的利潤轉(zhuǎn)移給關(guān)聯(lián)公司的不公平買賣行為，母公司有無抽逃對目的公司的出資或?qū)δ康墓敬罅控?fù)債等轉(zhuǎn)移目的公司財(cái)富的行為，等等。 4或有債務(wù)的審查評鑒主要是防備報(bào)表外風(fēng)險(xiǎn)，確切地說是并購方無法確定但能夠發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。如稅收問題，在國家稅收政策發(fā)生變化等情況下，目的公司或者故意、或者不知而未交納稅款，并購方在完成并購后該當(dāng)承當(dāng)補(bǔ)交或者罰款責(zé)任。因此，并購方該當(dāng)深化了解目的公司

19、的納稅情況、有無欠繳情形、能否存在有爭議的稅收問題等信息。相應(yīng)地，并購方還該當(dāng)特別審查目的公司有無未決的訴訟、仲裁或索賠，有無或有行政處分，有無未經(jīng)登記備案的擔(dān)保、未履行的合同之債，在環(huán)保、 知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)質(zhì)量量、勞動平安、人身權(quán)方面的有無或有的侵權(quán)之債，有無票據(jù)義務(wù)或責(zé)任等其他或有事項(xiàng)。由于信息不對稱，這種或有事項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)對于并購方而言往往防不勝防，因此該當(dāng)引起特別注重。 4、 債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防備技巧 鑒于經(jīng)過上述披露和審查仍不能夠窮盡一切并購過程中的負(fù)債的風(fēng)險(xiǎn)，因此，設(shè)計(jì)債務(wù)防備技巧是必不可少的。 1選擇并購方式 經(jīng)謹(jǐn)慎審查評鑒，對目的公司的債務(wù)仍存有疑慮的，可以采取收買資產(chǎn)、托管或共同投資新設(shè)公司等

20、方式進(jìn)展運(yùn)作。由于，收買資產(chǎn)不涉及目的公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，并購方不進(jìn)入目的公司，從而也無義務(wù)承當(dāng)目的公司的債務(wù)。而托管是對目的公司整體或產(chǎn)權(quán)的委托管理，雖然實(shí)踐上掌控目的公司，但仍不是股權(quán)的轉(zhuǎn)移，目的公司的債務(wù)人仍無權(quán)向受托人主張債務(wù)。共同投資新設(shè)公司的方式雖不是典型的并購方式，但只需并購方在新設(shè)公司中控股，就可以到達(dá)并購的目的。如海天公司欲收買星辰電視機(jī)廠，但發(fā)現(xiàn)該廠債務(wù)過多、且不清楚，于是，由海天提供技術(shù)和部分流動資金，而電視機(jī)廠那么將其設(shè)備廠房折價(jià)入股，建立新公司。這樣，星辰電視機(jī)廠把資產(chǎn)折成股本注入新設(shè)公司，成為新設(shè)公司的股東。而星辰電視機(jī)廠保管了法人位置，同時(shí)也保管了相應(yīng)的債務(wù)。于是海天

21、公司就避開了能夠存在的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。 2商定支付方式及風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保 在并購合同中商定分期支付款項(xiàng)，并將一部分款項(xiàng)作為尾款，用于防備潛在風(fēng)險(xiǎn)和或有債務(wù)的保證金；或者以股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等其他財(cái)富作擔(dān)保。在一定期限內(nèi)，一旦因出讓方或目的公司的緣由，致使并購方承當(dāng)了額外的債務(wù)或者損失的，并購方有權(quán)以該保證金或者經(jīng)過相應(yīng)的擔(dān)保充抵該債務(wù)或者損失。該期限屆滿后，沒有發(fā)生未包含在合同內(nèi)或經(jīng)過合同無法預(yù)見的額外債務(wù)或風(fēng)險(xiǎn)的，那么將上述保證金支付給出讓方，相應(yīng)的擔(dān)保亦依約終止。一個(gè)比較勝利的案例是，并購方對商定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)為1200萬元的目的公司進(jìn)展收買，分期付款。并購方在支付了第一期款項(xiàng)300萬元后即派出一名副總?cè)娼蛹{

22、了目的公司，并利用目的公司的擔(dān)保獲得了800萬元的貸款。這樣，并購方不僅經(jīng)過分期付款有效地防備了或有債務(wù)，而且目的公司對并購方貸款的擔(dān)保也對風(fēng)險(xiǎn)的防備起到了雙重保證作用。 3商定債務(wù)承當(dāng)范圍 在并購合同中商定并購方對目的公司債務(wù)承當(dāng)?shù)姆秶?，對于超出范圍的，可以回絕承當(dāng)或者由出讓方向并購方承當(dāng)賠償責(zé)任。但由于這時(shí)并購方曾經(jīng)成為目的公司的股東，并購方本應(yīng)與其他股東共同對目的公司承當(dāng)責(zé)任，承當(dāng)責(zé)任的范圍以其投資額為限。并購合同中的這種商定，只在并購合同的各方之間有效，不能對抗好心第三人。并購方只能在目的公司對外承當(dāng)了債務(wù)后，按照合同的商定對出讓方進(jìn)展追償。 主題二：如何防備股權(quán)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險(xiǎn)股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓是

23、現(xiàn)階段企業(yè)并購的主要方式。股權(quán)的轉(zhuǎn)讓意味著利益和風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)踐轉(zhuǎn)移。受讓方簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的目的是為了實(shí)踐獲得股權(quán)，成為目的公司的股東，享有相應(yīng)的股東權(quán)益。出讓方簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的目的是為了獲得轉(zhuǎn)讓利益，并擺脫相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的過程是并購各方相互博弈的過程，涉及股權(quán)能否完好有效、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同能否有效、股權(quán)轉(zhuǎn)讓能否最終完成并有效等諸多法律問題，相伴而生的就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險(xiǎn)和圈套。一個(gè)謹(jǐn)慎的并購行為對此不可不查。 典型案例 海天公司是日月公司和星辰公司共同出資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其中日月公司擁有80的股權(quán)，星辰公司擁有20的股權(quán)，日月公司對海天公司擁有絕對控股權(quán)并實(shí)踐操作和控制海天公

24、司的運(yùn)營運(yùn)作。江山公司決議對海天公司進(jìn)展收買，并與海天公司簽署了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，商定江山公司從海天公司的股東日月公司手中受讓50的股權(quán)，由江山公司向海天公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓金500萬元。 合同簽署后，江山公司按照商定向海天公司支付了款項(xiàng)。但在辦理股權(quán)過戶手續(xù)時(shí)，遇到了如下費(fèi)事：1星辰公司以股東身份提出不贊同股權(quán)轉(zhuǎn)讓，并進(jìn)而提出優(yōu)先購買的主張；2日月公司在江山公司和海天公司簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，又經(jīng)將這部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了另外一家稱為林河的公司并辦理了過戶手續(xù)；3海天公司收到股權(quán)轉(zhuǎn)讓金后立刻投入運(yùn)營，賬戶款項(xiàng)所存無幾。江山公司的并購轉(zhuǎn)讓慘遭夭折。 如此一來，江山公司白白支付了500萬元卻得不到應(yīng)得的股權(quán)，而

25、日月公司卻“一女二嫁，以同一股權(quán)另外獲得了一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓金。于是江山公司向海天公司主張權(quán)益，要求海天公司按照合同的商定轉(zhuǎn)讓股權(quán)并辦理過戶。海天公司辯稱，本人不是股東，無權(quán)處置股權(quán)，雙方簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。于是，海天公司轉(zhuǎn)而向日月公司主張權(quán)益，以為本人先于林河公司簽署合同，曾經(jīng)獲得了股權(quán)，是真正的股東，要求日月公司解除與林河公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，收回股權(quán)并轉(zhuǎn)讓給江山公司。日月公司辯稱，江山公司是與海天公司簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，日月公司與江山公司之間不存在任何關(guān)系，因此日月公司沒有義務(wù)收回股權(quán)。況且，股權(quán)曾經(jīng)過戶到林河公司名下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓曾經(jīng)生效并且轉(zhuǎn)讓終了，不能夠再轉(zhuǎn)讓給江山公司。這時(shí)，星辰公司又向

26、法院提起訴訟，以為海天公司和日月公司所操作的兩個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，都沒有經(jīng)過全體股東過半數(shù)贊同，違反了公司法的規(guī)定，懇求法院確認(rèn)其轉(zhuǎn)讓無效。 案例點(diǎn)評 本案作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓案例頗為典型和復(fù)雜。呵斥這一案例如此“纏綿的緣由在于，各個(gè)當(dāng)事方在操作過程中都共同或者分別墮入了法律圈套： 1、海天公司無權(quán)與江山公司簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 有權(quán)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的只能是擁有股權(quán)的股東，在本案中只能是日月公司和星辰公司有權(quán)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，而海天公司本身是不能成為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體的，它無權(quán)簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。這與資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不同，假設(shè)海天公司轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，那么出讓主體就不是海天公司的股東，而是海天公司本身。因此，本案江山公司該當(dāng)與日月公司簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

27、，而不是海天公司。這種情況的發(fā)生，往往是由于并購各方將控股股東與目的公司混為一談呵斥的。 海天公司無權(quán)與江山公司簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并不導(dǎo)致海天公司與江山公司簽署的合同無效。在沒有合同無效的緣由的前提下，海天公司只是該當(dāng)向江山公司承當(dāng)不能履行合同的違約責(zé)任。 2、江山公司未能及時(shí)辦理股權(quán)過戶手續(xù)，坐失良機(jī) 由于日月公司是海天公司的實(shí)踐控制人，支配股權(quán)轉(zhuǎn)讓的全過程，它時(shí)而以海天公司面目出現(xiàn)，時(shí)而以日月公司面目出現(xiàn)，呵斥受讓股權(quán)一方很大的混亂，但其行為最終是代表日月公司的。因此，假設(shè)江山公司與海天公司簽署的合同得到了日月公司明示或者默示的認(rèn)可，同時(shí)也得到星辰公司的認(rèn)可后，江山公司就該當(dāng)盡快辦理變卦手

28、續(xù)，將股權(quán)過戶到本人名下。這樣，就可以防止“一女二嫁 “財(cái)貨兩空。 3、 日月公司向林河公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)未經(jīng)全體股東過半數(shù)贊同，這一轉(zhuǎn)讓行為無效 公司法規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必需經(jīng)全體股東過半數(shù)贊同。本案日月公司向林河公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)沒有征得星辰公司的贊同，未經(jīng)全體股東過半數(shù)贊同，違反了法律規(guī)定，因此，這種轉(zhuǎn)讓是無效的。星辰公司提出的主張?jiān)摦?dāng)?shù)玫街С帧?本案這種情況雖然經(jīng)過司法程序可以進(jìn)展調(diào)整和補(bǔ)救，但江山公司畢竟最終沒有控制海天公司，收買目的顯然沒有到達(dá)，而且喪失了很多商機(jī)。究其緣由主要在于江山公司既沒有把握辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也沒有在款項(xiàng)支付上設(shè)定擔(dān)保，更沒有商定出讓

29、方的違約或欺詐責(zé)任。假設(shè)江山公司先將股權(quán)轉(zhuǎn)讓金交付給銀行，由該銀行作擔(dān)保，在股權(quán)過戶手續(xù)辦理終了時(shí)，再由銀行支付該筆款項(xiàng)，那么本案就不會如此復(fù)雜。而假設(shè)江山公司與出讓方商定了股權(quán)瑕疵的擔(dān)保責(zé)任，比如足以限制出讓方不良行為的巨額賠償責(zé)任，出讓方就不會導(dǎo)演“一女二嫁的鬧劇，江山公司也不會蒙受如此的損失。 風(fēng)險(xiǎn)提示 1、 主體錯誤：錯誤地與目的公司簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而不是與目的公司地股東簽署，呵斥合同不能履行。 2、 股權(quán)瑕疵：股權(quán)瑕疵風(fēng)險(xiǎn)源生于股東未出資、股東未出資到位、股權(quán)設(shè)定擔(dān)保、股權(quán)被采取司法限制措施、已轉(zhuǎn)讓的股權(quán)再次轉(zhuǎn)讓等多種情況。以上種種情形都將影響股權(quán)的質(zhì)量和價(jià)值。 3、 程序錯誤：有

30、限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)全體股東過半數(shù)贊同，或者轉(zhuǎn)讓過程中進(jìn)犯了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。 4、 付款錯誤：錯誤地將股權(quán)轉(zhuǎn)讓金支付給目的公司，而不是出讓股權(quán)地股東。 5、 過戶失誤：錯誤地以為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一經(jīng)簽署就萬事大吉了，受讓方自然就成為目的公司的股東，從而遲遲不辦理股權(quán)過戶手續(xù)，給出讓方將股權(quán)“一女二嫁發(fā)明時(shí)機(jī)，浪費(fèi)人力物力，喪失商機(jī)。 防備提示 1、 明確買賣對象和主體，防止主體不明或者主體錯誤呵斥糾紛，把錢付給手中真正有貨的人即股權(quán)的實(shí)踐擁有者，股東。股東是公司的終極一切者。目的公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓和目的公司的整體轉(zhuǎn)讓都是轉(zhuǎn)讓持股權(quán)，轉(zhuǎn)讓主體只能是目的公司的持股者，目的公司本身不能成為并購行為中

31、的轉(zhuǎn)讓主體。而資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓那么不同，目的公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的出讓主體不是目的公司的股東，而是該目的公司本身。實(shí)際中經(jīng)常發(fā)生目的公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓由目的公司與并購方簽署合同，而不是目的公司的股東與并購方簽署合同，這往往是將股東特別是控股股東與目的公司混為一談呵斥的。但由于目的公司并不是股東，目的公司無權(quán)簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。因此，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，必需明確買賣主體，防止主體不明或者主體錯誤呵斥糾紛。 2、 在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中盡能夠詳盡商定各種能夠出現(xiàn)的股權(quán)瑕疵的救援措施：1假設(shè)出讓股權(quán)的股東未出資的，在并購方按原始出資金額有償受讓的情況下，該當(dāng)由并購方將股權(quán)轉(zhuǎn)讓金直接付與目的公司，這實(shí)踐上是將出讓方應(yīng)付未付的出資最終支

32、付，并最終完成股東出資義務(wù)。但實(shí)際中，并購方卻經(jīng)常將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓金交付出讓方。這種情形下，并購方仍應(yīng)承當(dāng)出資責(zé)任。當(dāng)然，出讓方因此獲得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓金屬于不當(dāng)?shù)美蛞蚱D苦誤解所得，并購方有權(quán)要求其返還。為防止風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)讓合同中還可以商定在并購方承當(dāng)出資責(zé)任的同時(shí)，由出讓方承當(dāng)補(bǔ)充責(zé)任。2假設(shè)出讓股權(quán)的股東未出資到位，并購方成為股東后當(dāng)然應(yīng)承當(dāng)出資責(zé)任。這種情形往往是在目的公司已構(gòu)成虧損時(shí)被出讓方用于逃脫責(zé)任和投資風(fēng)險(xiǎn)。因此，有必要在合同中明確商定出讓方未出資到位的法律責(zé)任。3假設(shè)股權(quán)被設(shè)定擔(dān)?；蛘吖蓹?quán)被采取司法限制措施，這都會影響股權(quán)的質(zhì)量甚至導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓失敗、并購流產(chǎn)。為防備這一風(fēng)險(xiǎn)，除了經(jīng)過謹(jǐn)慎的審查

33、評鑒判別能否進(jìn)展并購?fù)?，特別需求在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中排除這些風(fēng)險(xiǎn)，并設(shè)定嚴(yán)厲的法律責(zé)任以約束出讓方。4假設(shè)受讓的股權(quán)是曾經(jīng)被轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，或者曾經(jīng)受讓的股權(quán)被再次轉(zhuǎn)讓給他人，并購方必然遭到極大的不良影響。因此，除了進(jìn)展盡職調(diào)查外，受讓方該當(dāng)充分把握辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)，盡快辦理過戶手續(xù)。而經(jīng)過股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在轉(zhuǎn)讓金的款項(xiàng)支付上設(shè)定擔(dān)保、詳細(xì)商定出讓方的股權(quán)瑕疵擔(dān)保責(zé)任、違約責(zé)任或欺詐責(zé)任等等，都是必要的。例如，由受讓方先將股權(quán)轉(zhuǎn)讓金交付給銀行，由該銀行作擔(dān)保，在股權(quán)過戶手續(xù)辦理終了時(shí)，再由銀行將該款項(xiàng)給付出讓方，這樣就能較好地維護(hù)受讓方的利益。 3、 仔細(xì)審核合同能否生效。沒有生效的合同不

34、產(chǎn)生合同權(quán)益義務(wù)關(guān)系，無法保證本身權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，并且在出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)后無法救援。多數(shù)合同普通在當(dāng)事人意思表示一致、經(jīng)簽字蓋章后即生效。但股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同更多地具有法定的生效要件或附有商定的生效條件。只需在這些法定的或者商定的條件成就時(shí)，合同才生效，相應(yīng)的權(quán)益和義務(wù)才會產(chǎn)生，否那么，這種條件未成就的合同僅僅是一紙空文。如：法律規(guī)定，國有獨(dú)資公司和中外合資運(yùn)營企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓必需經(jīng)過相應(yīng)的審批程序，未經(jīng)審批的就不產(chǎn)生法律效能，這就是法定生效條件。再如：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中商定，合同經(jīng)并購方股東會決議經(jīng)過后生效，這就是商定生效條件。因此，簽字蓋章的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并不一定是曾經(jīng)生效的合同。據(jù)此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓各方都可以有認(rèn)識

35、地在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中附加延緩或約束生效的條件，以減少風(fēng)險(xiǎn)。但同時(shí)也必需嚴(yán)厲關(guān)注這些條件的成就，防止因忽略而呵斥違約，或者忽略對方的違約而喪失法律救援的時(shí)機(jī)。 4、 嚴(yán)厲把好股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成關(guān)，防止合同生效了而股權(quán)卻遲遲得不到，甚至同一股權(quán)被一賣再賣。并購方簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的目的是為了實(shí)踐獲得股權(quán)，成為目的公司的股東，享有相應(yīng)的股東權(quán)益。出讓方簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的目的是為了獲得轉(zhuǎn)讓利益，并擺脫相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中具有絕對重要的意義。但并購中經(jīng)常有人誤以為合同生效與股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成是一回事，合同一經(jīng)生效并購方就成為目的公司的股東。但實(shí)踐上，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效不等于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的完成。合

36、同的生效只是在法律上確定了并購各方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)益和義務(wù)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的完成尚需當(dāng)事人的實(shí)踐履行行為，即股權(quán)的實(shí)踐交付。股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成意味著利益和風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)踐轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)讓股權(quán)才干最終實(shí)現(xiàn)，并購方才干實(shí)踐獲得股權(quán)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，假設(shè)出讓方違反合同商定拒不交付股權(quán)，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓就處于合同生效而轉(zhuǎn)讓未完成的形狀，并購方享有的就只是股權(quán)交付和違約賠償?shù)膽┣髾?quán)，而不是股東權(quán)。這一點(diǎn)該當(dāng)引起并購方的足夠留意。 主題三：如何防備并購中的公司控制權(quán)爭奪典型案例 康騰公司系由甲公司、乙公司、丙公司、丁公司四個(gè)股東于2002年3月投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。其中，最大股東甲公司持有康騰公司48%的股權(quán)，乙公司持有20%的股權(quán)

37、，丙公司持有17%的股權(quán)，丁公司持有15%的股權(quán)?？凋v公司章程規(guī)定，公司董事會由5名董事組成，董事任期3年，可以連選連任，但董事選舉必需經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東經(jīng)過。而且，股東必需持有股權(quán)超越半年才有權(quán)選舉董事公司設(shè)立之初第一次選舉董事除外。公司成立后，選舉甲公司人員2人、乙丙丁公司人員各1人組成董事會。2003年9月，海天公司并購康騰公司，從股東甲公司手中購買40%的股權(quán)，從而成為康騰公司第一大股東。但在接下來的董事會選舉中，占公司40%股權(quán)的海天公司竟然沒有一人進(jìn)入董事會，而僅占公司8股權(quán)的原第一大股東甲公司卻依然占據(jù)董事會的兩個(gè)席位，并與原其他董事共同控制并購后的公司，使并購方海天

38、公司對目的公司康騰公司的控制權(quán)徹底旁落。 案例點(diǎn)評 并購的風(fēng)險(xiǎn)不僅于各種信息風(fēng)險(xiǎn)和買賣程序風(fēng)險(xiǎn)，目的公司的控制權(quán)風(fēng)險(xiǎn)也是一個(gè)不可忽視的重要方面。由于目的公司的股權(quán)構(gòu)造、股東會及董事會制度在公司章程中都有明確規(guī)定，而這些規(guī)定中往往設(shè)置許多壁壘和妨礙以更多地維護(hù)原有股東或者大股東利益，影響并購方的并購行為或者限制并購方的控制權(quán)。本案中，康騰公司原股東在公司章程中設(shè)置了如下控制權(quán)屏障：其一，選舉權(quán)屏障。公司章程規(guī)定，“股東必需持有股權(quán)超越半年才有權(quán)選舉董事公司設(shè)立之初第一次選舉董事除外，這實(shí)踐上使并購方在獲得股權(quán)后的至少半年內(nèi)無法行使選舉董事的權(quán)益，從而也就無法直接掌控董事會；其二，名額及任期屏障。

39、公司章程規(guī)定，董事會由5名董事組成，并購?fù)瓿蓵r(shí)公司董事會曾經(jīng)滿額并且現(xiàn)任董事的任期沒有屆滿。根據(jù)的規(guī)定，董事在任期屆滿之前，股東會不得無故解除其職務(wù)。這樣，并購方即使獲得選舉董事的權(quán)益，也無法經(jīng)過改換董事的方式進(jìn)入董事會；其三，表決權(quán)屏障。并購后，公司股權(quán)構(gòu)造為：海天公司持有40%、甲公司持有8%、乙公司持有20%、丙公司持有17%、丁公司持有15%。這樣，雖然海天公司是持有表決權(quán)最多的股東，但甲乙丙丁其他四股東完全可以結(jié)合起來構(gòu)成絕對控股優(yōu)勢。海天公司以40%的表決權(quán)依然無法對抗其他股東60%的表決權(quán)，其依然無法獲得對公司的控制權(quán)。因此，對海天公司而言，至少就獲得目的公司的控制權(quán)而言這是一個(gè)

40、失敗的并購。 風(fēng)險(xiǎn)提示 股權(quán)作為股東享有的權(quán)益，其權(quán)能之一是選舉公司的董事、監(jiān)事人員，權(quán)能之二是對公司運(yùn)營管理的艱苦決策問題進(jìn)展表決。因此，股權(quán)構(gòu)造決議了公司控制權(quán)的分布。而董事會作為公司的決策機(jī)構(gòu)，控制了董事會就等于控制了公司的決策中樞，而董事會的控制權(quán)又主要表達(dá)在各個(gè)股東在董事會中占有的席位。因此，公司控制權(quán)風(fēng)險(xiǎn)根本集中在股權(quán)構(gòu)造及董事會構(gòu)成兩個(gè)方面。 一股權(quán)構(gòu)造風(fēng)險(xiǎn) 1、假設(shè)被并購的目的公司的股權(quán)過分分散，各個(gè)股東對公司的控制相對較小，那么有利于并購方以相對較小的本錢獲得控股位置。但并購后假設(shè)并購方在目的公司中只是相對控股，股權(quán)過分分散也容易呵斥其他股東一致行動、聯(lián)手支配表決將并購方逐出

41、董事會從而控制目的公司的情形。正如本文前述案例，就是這種情形的典型。 2、假設(shè)目的公司股權(quán)過分集中，比如一股獨(dú)大，并購方需求較大的本錢獲得控制權(quán)。假設(shè)并購方不能獲得控制權(quán)，那么原大股東將利用其對股東會的控制權(quán)控制董事會并進(jìn)而控制公司決策，這樣難以防止原大股東損害中小股東和公司整體利益的情形發(fā)生。如：不向股東公開財(cái)務(wù)賬目甚至編造虛偽賬目欺騙中小股東；不經(jīng)股東會決議擅自處分中小股東的權(quán)益或者公司艱苦權(quán)益；控股股東與目的公司進(jìn)展關(guān)聯(lián)買賣損害目的公司利益等等。 二董事會控制權(quán)風(fēng)險(xiǎn) 目的公司的董事選舉任免制度是并購中關(guān)注的焦點(diǎn)。目的公司往往在公司章程中設(shè)定董事提名條款、董事資歷條款、任期限制條款、分期分

42、級條款或者解雇必需合理?xiàng)l款。這樣，目的公司經(jīng)過董事提名方式、人數(shù)及資歷的限制，經(jīng)過每年只可以選舉改換部分董事的限制，以及經(jīng)過解雇原任董事必需具有合理緣由等規(guī)定的限制，從而防備和阻止并購方對董事會的控制。 防備對策 1、 在并購前并購方應(yīng)對目的公司的股權(quán)構(gòu)造和董事會制度有充分了解，特別要全面謹(jǐn)慎研討公司章程的相關(guān)規(guī)定及股東會、董事會的相關(guān)決議。對于設(shè)置控制權(quán)屏障的條款和制度要堅(jiān)持進(jìn)展修正或者刪除。 2、 在并購過程中盡量爭取公司控制權(quán)。獲得控制權(quán)的最直接的方法就是獲得控股權(quán)，但控股權(quán)的本質(zhì)和目的是對企業(yè)的控制權(quán)，因此，也可以修正公司章程，經(jīng)過完善相應(yīng)的股東表決機(jī)制等方法獲得對目的公司的控制權(quán)。

43、3、 在并購后盡最大能夠經(jīng)過法律文件和法律程序維護(hù)本身的權(quán)益和利益。特別是在股東會會議及股東會決議中，要尤其留意決議的程序和內(nèi)容不得違反法律法規(guī)和公司章程的規(guī)定。假設(shè)股東會召集人未按規(guī)定的程序召集會議、未允許股東行使有關(guān)權(quán)益，或者決議的內(nèi)容違反法律、章程或社會公共利益，那么股東會的決議就屬于無效的或應(yīng)撤銷的決議。對于股東會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，進(jìn)犯股東合法權(quán)益的，并購方成為股東后可以向人民法院提起要求停頓該違法行為和損害行為的訴訟。 4、 并購過程中，還該當(dāng)留意目的公司董事長的權(quán)益問題。有的公司在章程中賦予董事長在艱苦緊急情況下對公司事務(wù)行使特別判決權(quán)和處置權(quán)。并購方對此應(yīng)極為謹(jǐn)慎

44、。假設(shè)并購方董事不能在目的公司中擔(dān)任董事長，那么應(yīng)主張取消該規(guī)定，至少該當(dāng)要求予以調(diào)整，要求董事長的這種處置必需符合公司利益并事后獲得董事會與股東會的答應(yīng)。 主題四：如何設(shè)計(jì)和選擇并購方案典型案例 案例一，康騰公司是由四個(gè)股東投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。如今，海天公司預(yù)備并購康騰公司。并購前，海天公司委托律師事務(wù)所對康騰公司進(jìn)展了盡職調(diào)查。經(jīng)調(diào)查評價(jià)，律師以為康騰公司運(yùn)營前景并不樂觀，而且存在大量的或有債務(wù)及未決訴訟，或有風(fēng)險(xiǎn)非常大。但康騰公司的業(yè)務(wù)及資產(chǎn)對海天公司又極為重要。為此，律師為海天和康騰公司設(shè)計(jì)了如下并購方案：由康騰公司的下屬子公司投資設(shè)立一個(gè)新的公司凱瑞公司，由凱瑞公司反向收買康騰公

45、司的中心資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，然后，海天公司再經(jīng)過收買凱瑞公司的股權(quán)實(shí)現(xiàn)并購的目的。 案例二，海天公司預(yù)備進(jìn)入房地產(chǎn)效力行業(yè)，方案購買達(dá)達(dá)房地產(chǎn)公司運(yùn)營的寫字樓，然后運(yùn)營寫字樓的綜合效力。但經(jīng)律師審查評鑒，以為這種資產(chǎn)收買涉及房地產(chǎn)買賣，而且運(yùn)營還需求行業(yè)特許審批，程序復(fù)雜，并購資產(chǎn)的過程還會產(chǎn)生巨額的契稅、營業(yè)稅、買賣手續(xù)費(fèi)等各項(xiàng)稅費(fèi)。經(jīng)過謹(jǐn)慎研討，將此次并購方案修正為：由海天公司收買達(dá)達(dá)房地產(chǎn)公司的控股權(quán)而不是其房產(chǎn)。這樣，不僅勝利地獲得了房地產(chǎn)綜合效力業(yè)務(wù)，而且節(jié)約了宏大的額外本錢。 案例點(diǎn)評 就案例一而言，由于目的公司有大量的或有債務(wù)和未決訴訟，這是并購實(shí)際中經(jīng)常發(fā)生債務(wù)黑洞和并購圈套的直接要素

46、，對并購構(gòu)成宏大要挾。在這種情況下，最好選擇收買資產(chǎn)而不是股權(quán)。由于經(jīng)過收買資產(chǎn)，并購方獲得的是目的公司的有形或者無形資產(chǎn)，它對目的公司本身不承當(dāng)任何責(zé)任。在實(shí)際中，除了本案所設(shè)計(jì)的方式外，并購方還可以在收買資產(chǎn)以后，再用這些資產(chǎn)重新投資注冊一個(gè)新公司，從而使并購方和新公司與原目的公司徹底脫離法律干系，防止相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，減少未來運(yùn)營活動中的不確定性。假設(shè)收買資產(chǎn)面臨巨額費(fèi)用或者稅務(wù)負(fù)擔(dān)，就該當(dāng)權(quán)衡這種現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)與或有風(fēng)險(xiǎn)的大小，假設(shè)前者大于后者，就可以思索股權(quán)并購的方式，從而最終獲得公司的控股權(quán)，徹底實(shí)現(xiàn)并購目的。 并購方案設(shè)計(jì)提示 一科學(xué)選擇并購標(biāo)的 普通而言，并購的標(biāo)的包括股權(quán)和資產(chǎn)。 收買股權(quán)

47、就是并購方向目的公司的股東支付對價(jià)從而獲得目的公司的股權(quán)，成為目的公司的股東。經(jīng)過這種方式，并購方獲得的是在目的公司的獲益權(quán)、表決權(quán)等股東權(quán)，目的公司的資產(chǎn)并不發(fā)生變化。但并購方該當(dāng)與目的公司的其他股東共同對目的公司承當(dāng)有限責(zé)任。這一方式的買賣主體是并購方和目的公司的股東，并購中的權(quán)益義務(wù)也只在并購方和目的公司的股東之間發(fā)生。如：目的公司章程規(guī)定，并購前公司曾經(jīng)簽署的專利答應(yīng)合同不得因并購而移轉(zhuǎn)給他人。假設(shè)并購方對目的公司的專利感興趣，采取購買專利的方式就會遭到公司章程的限制，因此就可以選擇并購股權(quán)的方式。由于股權(quán)買賣涉及債務(wù)債務(wù)的概括承當(dāng)，因此可以躲避資產(chǎn)并購過程中關(guān)于資產(chǎn)移轉(zhuǎn)限制的規(guī)定。

48、收買資產(chǎn)是對目的公司的實(shí)物資產(chǎn)、專利、商標(biāo)、商譽(yù)等無形資產(chǎn)進(jìn)展轉(zhuǎn)讓，經(jīng)過這種方式，并購方獲得的是目的公司的資產(chǎn)，目的公司獲得的是資產(chǎn)的對價(jià)，并購方對目的公司本身的債務(wù)債務(wù)不承當(dāng)任何責(zé)任。這一方式的買賣主體是并購方和目的公司本身，并購中的權(quán)益義務(wù)也只在并購方和目的公司之間發(fā)生，目的公司的主體資歷不發(fā)生任何變化。這里需求特別提示的是，對于資產(chǎn)收買，應(yīng)留意及時(shí)將所收買的資產(chǎn)，特別是無形資產(chǎn)作適當(dāng)?shù)淖冐曰蛞妻D(zhuǎn)登記，防止發(fā)生“一女二嫁的風(fēng)險(xiǎn)。 舉例來說，假設(shè)海天公司收買甲乙丙丁投資的康騰公司的資產(chǎn)。收買后，康騰公司的股東仍為甲乙丙丁，海天公司作為并購方并不承當(dāng)康騰公司的債務(wù)?？凋v公司仍該當(dāng)對本身的債務(wù)承當(dāng)責(zé)任。假設(shè)海天公司收買的是康騰公司的股權(quán)，那么海天公司就成為康騰公司的股東，海天公司就必需與其他股東共同對康騰公司承當(dāng)責(zé)任，但承當(dāng)責(zé)任的范圍以其投資額為限。 可見，并購標(biāo)的不同，并購各方的主體就不同，相應(yīng)的權(quán)益義務(wù)也不同，從而各方主體所面臨的風(fēng)險(xiǎn)也不同。因此，并購前根據(jù)不同的需求調(diào)查相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)選擇并購標(biāo)的是非常必要的。 二謹(jǐn)慎設(shè)計(jì)支付方式 并購方在支付對價(jià)的形狀上，可以選擇貨幣支付、有形資產(chǎn)支付、無形資產(chǎn)支付、股權(quán)股份、股票支付等；在支