《合同法》總則適用若干問(wèn)題探討

1、合同法總則適用若干問(wèn)題探討合同法總則適用若干問(wèn)題探討王利明編者按： 本文系王利明教授于1999 年 11 月 9 日應(yīng)邀到汕頭中級(jí)人民法院講學(xué)的錄音整理稿而成。該稿對(duì)當(dāng)時(shí)頒布的合同法的總則適用中若干疑難問(wèn)題進(jìn)行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學(xué)習(xí)。 2006 年，應(yīng)讀者要求，王利明教授重新審定并修改了該講稿，現(xiàn)發(fā)布于中國(guó)民商法律網(wǎng)，以饗廣大網(wǎng)友。各位法官，大家早上好！今天我想新頒布的合同法總則中的若干問(wèn)題和大家交換一些看法，我主要想談如下幾個(gè)方面的問(wèn)題。一、合同無(wú)效和合同的不成立的關(guān)系問(wèn)題討論這個(gè)問(wèn)題，必須要從成立和生效這兩個(gè)概念開(kāi)始談。我們講合同的成立就是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成了合

2、意，完成了要約和承諾的過(guò)程，所以判斷合同成立有兩個(gè)重要的條件必須要滿足。一個(gè)條件就是訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成了合意。什么是合同的主要條款呢？它是根據(jù)合同的性質(zhì)所要求的必須具備的條款。過(guò)去，我們對(duì)這個(gè)“主要條 款”的理解也有差異，比如經(jīng)濟(jì)合同法就規(guī)定， 合同應(yīng)該具備 一些條款，許多人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)合同法中規(guī)定的合同應(yīng)該 具備的那些條款都是合同的主要條款。實(shí)際上不是的，因?yàn)?合同的性質(zhì)不同，它所要求的條款也就不同。例如買賣合同 與贈(zèng)與合同要求的條款就不一樣，價(jià)金在買賣合同中是一個(gè) 主要條款，但在贈(zèng)與合同中卻不是一個(gè)主要條款。所以我們 所講的主要條款是依據(jù)合同性質(zhì)所必需具備的條款，也就是 說(shuō)，如果沒(méi)有這

3、些條款合同就不能成立的條款。當(dāng)事人一旦 對(duì)這些條款達(dá)成了一致的協(xié)議，合同就成立了。比如說(shuō)，如 果我問(wèn)你，我要把這塊表送給你，你要不要。如果你點(diǎn)頭同 意，那就是對(duì)贈(zèng)與的主要條款形成了合意。如果我要問(wèn)你， 我要把這塊表賣給你，即使你點(diǎn)頭同意，也還不能說(shuō)已經(jīng)就 主要條款達(dá)成了合意。因?yàn)槲覀冞€沒(méi)有就價(jià)金的條款達(dá)成合 意，也可以認(rèn)為合同還沒(méi)有成立， 因?yàn)槿绻f(shuō)沒(méi)有價(jià)金的話， 我們不知道究竟這塊表是送給你還是賣給你。這個(gè)問(wèn)題不清 楚，不能確定合同已經(jīng)成立。其次，就是必須要完成要約承 諾過(guò)程。例如，一個(gè)廠家向另一個(gè)廠家發(fā)電報(bào)詢問(wèn)或者打電 話詢問(wèn)，有沒(méi)有什么型號(hào)的鋼材。詢問(wèn)價(jià)格在法律上通常我 們把它稱為要約邀

4、請(qǐng)。收到電報(bào)的廠家馬上就按要求把貨送 到了，這種行為在法律上實(shí)際上我們說(shuō)是一種要約行為，就 是以送貨這種行為來(lái)要約，收到貨的一方實(shí)際處于一個(gè)承諾人的地位，如果他要承諾了，這個(gè)合同就成立了，如果他沒(méi)有表示要接受這個(gè)貨，現(xiàn)在當(dāng)事人仍然還處于要約的階段，還沒(méi)有完成要約和承諾的過(guò)程，所以不能認(rèn)為這個(gè)合同成立。所以合同的成立必須具備主要條款、完成要約承諾階段。什么是合同的生效呢？我們講合同的生效，指的是對(duì)已經(jīng)成立的合意，法律要用一個(gè)生效標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)，如果它符合法定的生效標(biāo)準(zhǔn)，法律就承認(rèn)當(dāng)事人所達(dá)成的合意具有法律上的拘束力?；蛘哒f(shuō)，具有一種法律效力，這樣我們就說(shuō)合同已經(jīng)生效了。 那么這個(gè)生效的標(biāo)準(zhǔn)是什么

5、呢？ 民法通則第 55 條規(guī)定的幾項(xiàng)法律要件：主體合格、意思表示真實(shí)、沒(méi)有損害社會(huì)公共道德和公共利益。這些就是法律為當(dāng)事人的合意進(jìn)行評(píng)價(jià)所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，只有符合這些生效標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人的意思才能夠產(chǎn)生一個(gè)法律上的拘束力。所以我們講的合同生效，是指已經(jīng)成立的合同符合生效的標(biāo)準(zhǔn)，從而具有法律效力。如進(jìn)一步分析，也可以這樣理解，我們講合同的成立是指當(dāng)事人的意志，而我們講合同的生效是指國(guó)家對(duì)當(dāng)事人的意志的一種評(píng)價(jià)，或者是采用生效標(biāo)準(zhǔn)的對(duì)當(dāng)事人意志的一種評(píng)價(jià)，在性質(zhì)上是不同的?；谶@個(gè)原因，我們說(shuō)并不是合同一旦成立就當(dāng)然有效。有人說(shuō)， 合同法中提到依法成立的合同具有法律效力，這是什么意思呢？是不是說(shuō)合同成立和

6、生效就是一回事。我想強(qiáng)調(diào)指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能產(chǎn)生法律上的效力，但是不合法的就不能產(chǎn)生法律上的效力，如果當(dāng) 事人的合意符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)，那么這個(gè)合同是合法 的，法律就賦予它一種效力，所以這個(gè)合同就生效，它就產(chǎn) 生了拘束力。如果當(dāng)事人的合意不符合法律規(guī)定的生效標(biāo)準(zhǔn)， 那么它就可能是無(wú)效的或者是可撤銷的合同。所以成立和生 效仍然是有區(qū)別的。什么是合同的不成立和合同無(wú)效？我們認(rèn)為，凡是沒(méi)有完成 要約承諾過(guò)程，或者沒(méi)有就主要條款達(dá)成合意的合同，就構(gòu) 成不成立。比如，我們剛才舉的例子，送貨的一方把貨送到 了，但是收到貨的一方拒絕接受。那么對(duì)方就到法院起訴， 告

7、收到貨物的一方違約，違反了合同約定。他說(shuō)你給我打電 報(bào)就是要詢問(wèn)要求要什么型號(hào)的鋼材，那么現(xiàn)在我把鋼材給 你送來(lái)了，你又不要，所以你構(gòu)成違約。有人認(rèn)為，沒(méi)有完 成要約承諾的過(guò)程，這個(gè)合同實(shí)際上是無(wú)效的。我們說(shuō)這不 是一個(gè)無(wú)效的問(wèn)題，而是因?yàn)檫@個(gè)合同沒(méi)有完成要約承諾過(guò) 程，所以它根本就沒(méi)有成立。 在合同根本沒(méi)有成立的情況下, 就沒(méi)有必要對(duì)它用一個(gè)生效的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)，來(lái)確定它究 竟是有效還是無(wú)效。因?yàn)檫@種評(píng)價(jià)它必須要有一個(gè)前提條件， 就是必須要當(dāng)事人達(dá)成了合意，那么現(xiàn)在這個(gè)合意沒(méi)有形成， 所以這個(gè)評(píng)價(jià)就是毫無(wú)意義的。評(píng)價(jià)是在已經(jīng)有合意的基礎(chǔ) 上才能做由評(píng)價(jià)，所以合意是第一個(gè)階段必須要完成的問(wèn)題，

8、 而有效無(wú)效是第二個(gè)階段的問(wèn)題。第一個(gè)階段還沒(méi)有經(jīng)過(guò)的 話，根本就不可能進(jìn)入到第二個(gè)階段。所以這不是一個(gè)無(wú)效 的問(wèn)題，無(wú)效只能是指當(dāng)事人的合意違反了法律、行政法規(guī) 的強(qiáng)制性規(guī)定。這是我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)分無(wú)效和不成立的一個(gè) 重要原因。我再舉一個(gè)例，談到格式條款，這是一個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題。 有一個(gè)人家里的電話被掐斷了，他問(wèn)電話公司為什么把我的 電話線掐斷了。電話公司告訴他是因?yàn)樗麤](méi)有交電話費(fèi)。他 說(shuō)我沒(méi)有交電話費(fèi)，你也不能把我的電話線掐斷呀，沒(méi)有繳 費(fèi)是因?yàn)槲彝浟?，你現(xiàn)在把我的電話線掐斷了，我很多重 要的事都沒(méi)有辦法打電話。電話公司就跟他解釋說(shuō)，當(dāng)時(shí)你 來(lái)裝電話的時(shí)候，我們給了你一張收據(jù)，收據(jù)反面上有

9、一條 規(guī)定寫(xiě)明如果客戶不按期繳費(fèi)，電話局有權(quán)停機(jī)，現(xiàn)在就是 根據(jù)這條規(guī)定，因你沒(méi)有繳費(fèi)而將你的電話停機(jī)了。這個(gè)規(guī) 定在法律上叫做格式條款。但是這個(gè)格式條款現(xiàn)在發(fā)生了爭(zhēng) 議，一方說(shuō)這是合理的，另一方說(shuō)這是不合理的，雙方起訴 到法院。法官們也在反復(fù)地討論這個(gè)條款是不是合理的？是 不是有效的？在這里我想提由另一個(gè)問(wèn)題，就是這個(gè)條款是 不是成立了？假如這個(gè)條款沒(méi)有成立的話，那么我們來(lái)討論 這個(gè)條款是否生效，有效還是無(wú)效有什么意義呢？當(dāng)時(shí)一個(gè) 法官問(wèn)我為什么條款沒(méi)有成立呢，我說(shuō)這個(gè)條款是寫(xiě)在收據(jù) 的反面，一般人看到這個(gè)收據(jù)，不認(rèn)為這是一個(gè)正式的文件, 特別是你把條款印在收據(jù)的反面，如果它沒(méi)有引起對(duì)方的注

10、 意的話，應(yīng)該說(shuō)它違反了格式條款成立的一個(gè)重要的規(guī)則， 就是在利用格式條款訂立合同的時(shí)候應(yīng)當(dāng)提起相對(duì)人的注 意。所以，這個(gè)條款不能認(rèn)為它已經(jīng)訂立到合同里面了。就 好象說(shuō)到商店買東西，你寫(xiě)一個(gè)牌子說(shuō)“貨物由門，概不退貨”， 最后我要退貨的時(shí)候，你說(shuō)因?yàn)橛羞@個(gè)規(guī)定，不能退貨?，F(xiàn) 在我們不管這個(gè)條款是否合理，這個(gè)是另外一個(gè)問(wèn)題。假設(shè) 我買東西的時(shí)候，你不是將這個(gè)告示擺放在我買東西的這個(gè) 柜臺(tái)邊上，而是放在其他的柜臺(tái)上，我根本沒(méi)有看見(jiàn)，你也 根本沒(méi)有提起我注意，你現(xiàn)在怎么能說(shuō)這個(gè)條款訂入到合同 中呢？所以說(shuō)格式條款，如果根本就沒(méi)有提起對(duì)方注意的話， 就不能認(rèn)為它已經(jīng)訂入到合同中，合同根本沒(méi)有成立。如果

11、 合同沒(méi)有成立，那我們?yōu)槭裁匆ビ懻撨@個(gè)條款是不是有效 的呢？我認(rèn)為這是沒(méi)有任何意義的。區(qū)分無(wú)效和不成立具有重要意義，還表現(xiàn)在如下幾點(diǎn)： 第一，合同如果是一個(gè)不成立的問(wèn)題的話，它可以通過(guò)當(dāng)事 人的事后的實(shí)際履行行為來(lái)促使這個(gè)合同成立。比如說(shuō)這批 貨盡管送到以后收貨人現(xiàn)在不收，但后來(lái)他發(fā)現(xiàn)這貨還不錯(cuò)， 把貨打開(kāi)包了，把鋼材用了，實(shí)際上就是已經(jīng)實(shí)際地接受了 這個(gè)貨物，那么這種實(shí)際收貨的行為可以促使這個(gè)合同成立。 從當(dāng)事人的實(shí)際收貨行為中，可以解釋他已經(jīng)以他的行為做 生了承諾。所以，合同如果是一個(gè)不成立的問(wèn)題的話，它是 可以通過(guò)實(shí)際履行行為而促成它成立的。但對(duì)于無(wú)效合同不 能這樣，因?yàn)槿绻粋€(gè)合同它

12、已經(jīng)是內(nèi)容明顯違反了法律、 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗的話，不能夠通過(guò)實(shí)際的 履行行為來(lái)使它有效。即便當(dāng)事人事后做由了實(shí)際履行的行 為，也不能夠說(shuō)宣告這個(gè)合同是有效的。有人認(rèn)為，無(wú)效合 同若干年后可以有效，有的是三年，有的是兩年，如果當(dāng)事 人已經(jīng)實(shí)際履行，合同有效。這種觀點(diǎn)看來(lái)還是值得商榷的 因?yàn)槲覀冋f(shuō)如果允許一個(gè)明顯違法的合同，通過(guò)實(shí)際履行來(lái) 使它有效的話，實(shí)際上就是豉勵(lì)當(dāng)事人可以去履行一個(gè)違法 行為，豉勵(lì)當(dāng)事人履行違法行為實(shí)際上就是豉勵(lì)當(dāng)事人去從 事違法行為，這和法律、無(wú)效合同制度甚至和整個(gè)合同法的 宗旨都是違背的。但問(wèn)題是因?yàn)槲覀兊膹?qiáng)制性規(guī)定太多了， 很多合同可能違反了強(qiáng)制性規(guī)定，但

13、并沒(méi)有損害社會(huì)公共利 益，所以采取這些觀點(diǎn)的目的就是要進(jìn)一步限制無(wú)效合同范 圍。但是我想說(shuō)的就是說(shuō)我們要限制無(wú)效合同范圍，只能是 從分析、區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范本身來(lái)考慮，不能從實(shí)際履行這個(gè) 角度來(lái)限制。前幾年我們討論過(guò)擔(dān)保的問(wèn)題，大家知道，擔(dān)保里面有一些 銀行印制的不可撤銷的擔(dān)保書(shū)，圍繞著這種擔(dān)保，如果主合 同因違法被宣告無(wú)效，那么對(duì)不可撤銷的擔(dān)保是不是也應(yīng)當(dāng) 宣告無(wú)效，引發(fā)了一些爭(zhēng)議。很多銀行認(rèn)為不管主合同是否 有效，只要當(dāng)事人簽訂的是不可撤銷的擔(dān)保的話，擔(dān)保合同 永遠(yuǎn)有效。所謂不可撤銷就是指不受主合同效力的影響。有 些判決也采用了這樣的觀點(diǎn)。我不贊成這么理解，在主合同 無(wú)效的情況下，擔(dān)保應(yīng)當(dāng)同樣

14、被宣告無(wú)效，原因是什么呢？ 我是從無(wú)效合同不得繼續(xù)履行這個(gè)角度來(lái)考慮的。假設(shè)主合 同因?yàn)檫`法被宣告了無(wú)效，我們同時(shí)又承認(rèn)擔(dān)保合同繼續(xù)有 效，那么擔(dān)保合同繼續(xù)有效的意思是什么呢？就是我們將要 使擔(dān)保人或者保證人繼續(xù)地代主債務(wù)人履行主債務(wù)，那豈不 是說(shuō)要繼續(xù)履行一個(gè)違法的主合同嗎？這等于說(shuō)是要豉勵(lì) 當(dāng)事人從事違法行為。如果這樣做，那么我們宣告主合同無(wú) 效有什么意義呢？所以這個(gè)無(wú)效合同是不能夠繼續(xù)履行的， 更不能說(shuō)因?yàn)槔^續(xù)履行而能使它有效。第二，從合同漏洞的填補(bǔ)角度來(lái)說(shuō)。如果是合同還沒(méi)有成立 的話，那么它是可以適用合同漏洞的填補(bǔ)規(guī)則的。當(dāng)事人盡 管完成了要約承諾過(guò)程，但是主要條款欠缺，這個(gè)時(shí)候就由

15、現(xiàn)了合同漏洞。在由現(xiàn)合同漏洞的情況下，從合同法中豉勵(lì) 交易原則由發(fā)，專門制定了填補(bǔ)合同漏洞的規(guī)則。過(guò)去我們 由現(xiàn)這樣的情況，都是簡(jiǎn)單地宣告合同無(wú)效。新的合同法要 求法官要遵循填補(bǔ)合同漏洞的規(guī)則來(lái)盡可能的促使合同成 立，從而豉勵(lì)交易。但是如果是一個(gè)無(wú)效的問(wèn)題，如果它的 內(nèi)容已經(jīng)明顯的違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定的話，那么就不 可能適用填補(bǔ)合同漏洞來(lái)使它有效，只能夠修正違法的內(nèi)容 來(lái)使無(wú)效的合同轉(zhuǎn)為有效。第三，就是對(duì)于成立不成立的問(wèn)題，原則上是當(dāng)事人的合意 問(wèn)題，所以如果當(dāng)事人事后愿意接受這個(gè)合同，愿意承認(rèn)這 個(gè)合同，法院通常沒(méi)有必要進(jìn)行干預(yù)，它可以通過(guò)填補(bǔ)合同 漏洞或者其他方式來(lái)解決，通常不應(yīng)當(dāng)適用

16、國(guó)家干預(yù)原則。 但是對(duì)于無(wú)效的合同，即便當(dāng)事人沒(méi)有主張合同無(wú)效，法院 也要依職權(quán)進(jìn)行審查，來(lái)發(fā)現(xiàn)合同是不是具有無(wú)效的因素， 從而確定是不是應(yīng)該宣告合同無(wú)效，這是我們說(shuō)無(wú)效和不成 立的重要區(qū)別。最后，就是在責(zé)任方面，在不成立的情況下，假如有責(zé)任的 話，那么它主要是締約過(guò)失責(zé)任的問(wèn)題，不涉及到比如說(shuō)返 還原物、恢復(fù)原狀等等這些責(zé)任，因?yàn)樵诓怀闪⒌那闆r下， 通常合同還沒(méi)有成立，談不到履行，如果沒(méi)有履行的話，也 不可能有恢復(fù)原狀的問(wèn)題。但是在無(wú)效的情況下，宣告無(wú)效 以后要恢復(fù)原狀，當(dāng)事人要返還財(cái)產(chǎn)，特別是由于無(wú)效是明 顯的違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，所以除了承擔(dān)民事責(zé)任 外，還有可能當(dāng)事人要承擔(dān)行政的

17、，甚至刑事的責(zé)任，這一 點(diǎn)也是和合同的不成立不一樣的。特別是無(wú)效的情況下，因 為當(dāng)事人違反了法律的規(guī)定，具有不法性和違法性，所以對(duì) 于無(wú)效合同中有過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)實(shí)施制裁。從民事的角 度上講，可以采用民事制裁方式。對(duì)無(wú)效合同當(dāng)事人，我們 的民法通則規(guī)定民事制裁包括法院判決罰款的方式，但 究竟在何種情況下可以采用這種方式，這也是有爭(zhēng)論的。我 個(gè)人認(rèn)為對(duì)無(wú)效合同的當(dāng)事人，如果確實(shí)是故意違法，比如 走私的行為等等，那么法院完全可以采用民事制裁方式。所 以我覺(jué)得民事制裁很大程度是針對(duì)故意違法的當(dāng)事人而實(shí) 施的。但是合同不成立主要是當(dāng)事人是否能夠達(dá)成合意的問(wèn) 題，在這種情況下，恐怕就不能采用民事的制裁

18、方式。二、關(guān)于合同的相對(duì)性原則合同的相對(duì)性原則，就是說(shuō)合同當(dāng)事人一方只能根據(jù)合同向 有合同關(guān)系的另一方提由合同上的請(qǐng)求，而不能向第三人提 由合同上的請(qǐng)求，除非有法律上的根據(jù)。比如合同法中債的 保全的規(guī)定，這是合同的相對(duì)性的例外。 合同法規(guī)定代位權(quán)、 撤銷權(quán)，允許債權(quán)人可以對(duì)第三人直接提由請(qǐng)求，這是非常 例外的規(guī)定。沒(méi)有法律上的規(guī)定向第三人提由請(qǐng)求，在一般 情形下，第三人只能提由一些其他的請(qǐng)求，如侵權(quán)法上的請(qǐng) 求、不當(dāng)?shù)美恼?qǐng)求，但是不能主張合同上的權(quán)利。合同相 對(duì)性規(guī)則包括了三個(gè)方面的內(nèi)容：一是合同主體的相對(duì)性。所謂合同主體的相對(duì)性，是指合同 關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能

19、夠 向合同的另一方當(dāng)事人根據(jù)合同提由請(qǐng)求或提起訴訟。與合 同關(guān)系當(dāng)事人沒(méi)有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人，不 能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提由請(qǐng)求或者提起訴訟。合同一方 當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提由合同上的請(qǐng)求和提起訴訟， 而不能向與他無(wú)合同關(guān)系的第三人提由合同上的請(qǐng)求及訴 訟。舉一個(gè)例子來(lái)說(shuō)，甲乙雙方在簽訂以貨易貨的合同時(shí)， 由于事先估計(jì)到將來(lái)可能要發(fā)生糾紛，所以在合同中約定由 現(xiàn)糾紛后由丙由面協(xié)調(diào)。后來(lái)甲到期沒(méi)有交付貨物，丙直接 在法院提起訴訟，要求甲履行合同、交付貨物。這個(gè)案件中, 丙并不是合同當(dāng)事人，盡管合同規(guī)定了丙在發(fā)生糾紛時(shí)可以 由面協(xié)調(diào)，但協(xié)調(diào)的含義主要是對(duì)雙方進(jìn)行調(diào)解工作，并沒(méi) 有

20、使它因此而成為合同當(dāng)事人。所以丙直接以當(dāng)事人的身份 在法院起訴，顯然是不合格的。二是合同內(nèi)容的相對(duì)性。所謂合同內(nèi)容的相對(duì)性，是指除法 律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當(dāng)事人才能享有莫個(gè)合同 所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，并承擔(dān)該合同規(guī)定的義務(wù)，除合同當(dāng)事 人以外的任何第三人都不能主張合同上的權(quán)利。合同規(guī)定由 當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人，比如說(shuō)，甲在 奧游泳館乙處購(gòu)買了一張優(yōu)惠卡，卡上記載了甲的姓名，并 規(guī)定該卡僅限甲使用，后來(lái)甲由差到外地，就將卡轉(zhuǎn)賣給了 丙。后丙在使用該卡時(shí)，乙認(rèn)為與卡上的名字不符，拒絕其 進(jìn)入，而后雙方發(fā)生糾紛。本案中甲違反雙方約定而且沒(méi)有 取得乙的同意，所以轉(zhuǎn)讓是無(wú)效的，由

21、于該買賣關(guān)系所設(shè)定 的權(quán)利只能由甲享有，因而在轉(zhuǎn)讓無(wú)效后丙就不能持該卡享 有合同規(guī)定的權(quán)利。在合同法中當(dāng)事人只能給第三人設(shè)定權(quán)利而不能設(shè)定義務(wù)。任何人為第三人設(shè)定義務(wù)的行為都應(yīng)該是無(wú)效的。法律上允 許為第三人設(shè)定一種權(quán)利，因?yàn)槊袷聶?quán)利都體現(xiàn)為一種利益, 你為第三人設(shè)定權(quán)利表明你給第三人莫種利益，這樣的話， 一般不會(huì)對(duì)第三人帶來(lái)莫種不利。所以法律承認(rèn)為第三人締 約的這種合同可以是有效的，除非第三人完全予以拒絕。但 你不能隨便為第三人設(shè)定義務(wù)，該設(shè)定義務(wù)的行為對(duì)第三人 不具有拘束力。法律上也不能承認(rèn)這種設(shè)定義務(wù)的行為的有 效性。如合同中規(guī)定當(dāng)事人約定的貨物由莫公司代乙方向甲 方供貨，但莫公司并沒(méi)有

22、交貨，也沒(méi)有在合同中簽字，當(dāng)事 人拿著這個(gè)合同向法院起訴，要求該公司履行交貨的義務(wù)。 這個(gè)條款能否得到法院的支持呢？答案是否定的。除非第三 人在合同中簽了字，如果該公司沒(méi)有這么做，不能要求他承 擔(dān)違約責(zé)任。合同規(guī)定由當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)，一般也不能對(duì) 第三人產(chǎn)生拘束力。合同當(dāng)事人無(wú)權(quán)為他人設(shè)定合同上的義 務(wù)。三是合同責(zé)任的相對(duì)性。所謂合同責(zé)任的相對(duì)性，是指合同 責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā) 生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對(duì)其 承擔(dān)違約責(zé)任。強(qiáng)調(diào)合同關(guān)系的相對(duì)性，也要強(qiáng)調(diào)只有合同 的當(dāng)事人才能享有合同上的權(quán)利，承擔(dān)合同上的義務(wù)，以及 違反合同后的責(zé)任，而非合同

23、當(dāng)事人原則上不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種 合同上的義務(wù)和責(zé)任，違約當(dāng)事人應(yīng)對(duì)自己造成的違約后果 承擔(dān)違約責(zé)任，而不能將責(zé)任推卸給他人。比如說(shuō)我們?cè)趯?shí) 踐中經(jīng)常遇到這樣的情況， 甲方向乙方供貨，按照合同規(guī)定, 應(yīng)當(dāng)是甲方送貨上門。但甲方遲延了一個(gè)星期才交貨，乙方 要求甲方承擔(dān)違約責(zé)任。甲方則表示它和鐵路部門訂立運(yùn)輸 合同后鐵路部門違反了合同，才最終導(dǎo)致遲延交貨，因此， 乙方應(yīng)當(dāng)追究鐵路部門的責(zé)任，而非對(duì)自己提由請(qǐng)求。這里 甲方的抗辯顯然并不成立，因?yàn)檫@一買賣合同只是甲方和乙 方之間的合同關(guān)系，鐵路部門與乙方之間并沒(méi)有合同關(guān)系， 因此乙方只能向甲方而非合同外的第三人即鐵路部門追究 違約責(zé)任。合同的相對(duì)性是合同法

24、中的基本規(guī)則，理解了合同的相對(duì)性， 對(duì)于我們分析復(fù)雜的合同案件并正確處理糾紛意義重大。分 析任何一個(gè)合同糾紛，我們首先必須理順不同的合同關(guān)系， 要厘清究竟誰(shuí)和誰(shuí)之間存在合同關(guān)系。假如合同涉及了多個(gè) 主體，那么就要看他們是不是真正的合同當(dāng)事人，然后再確 定誰(shuí)應(yīng)當(dāng)向誰(shuí)負(fù)責(zé)。其實(shí)合同案件看起來(lái)頭緒很多，但如果 按照合同相對(duì)性的原理去梳理，就非常清楚了。舉一個(gè)簡(jiǎn)單 的例子，甲向乙借貸了二十萬(wàn)元，一直沒(méi)有還，后來(lái)丙不知 由于什么原因，對(duì)甲寫(xiě)了一句話，稱自愿幫助甲還十萬(wàn)元或 者愿意以莫批貨物償還其中的十萬(wàn)，并在合同上蓋了章。后 來(lái)他沒(méi)有實(shí)行該承諾。債權(quán)人乙究竟應(yīng)該請(qǐng)求誰(shuí)償還債務(wù)呢？ 是原來(lái)的債務(wù)人還是后來(lái)

25、自愿還款、交物的丙呢？類似的案 件很多。這就涉及到了我們要根據(jù)合同的相對(duì)性的原理確定當(dāng)事人的問(wèn)題。我們必須要考慮這樣一個(gè)案例中首先是否發(fā) 生了債務(wù)的移轉(zhuǎn)問(wèn)題，就是債務(wù)人把他的債務(wù)通過(guò)與債權(quán)人 達(dá)成了轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，把他的債務(wù)一部或者全部轉(zhuǎn)移給第三人， 如果是全部債務(wù)的移轉(zhuǎn)，一旦生效，原來(lái)的債務(wù)人就把他的 債務(wù)全部移轉(zhuǎn)給新的債務(wù)人，原來(lái)的債務(wù)人就退生了原來(lái)的 債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而新的債務(wù)人就要頂替原來(lái)的債務(wù)人的位置。 如果發(fā)生了債務(wù)的全部移轉(zhuǎn)，債權(quán)人就沒(méi)有權(quán)利再告原來(lái)的 債務(wù)人。這樣，我們首先要確定是不是發(fā)生了債務(wù)的移轉(zhuǎn)， 因?yàn)檫@直接關(guān)系到能不能告原來(lái)的債務(wù)人的問(wèn)題。我的看法是，這個(gè)案子并沒(méi)有發(fā)生債務(wù)的

26、移轉(zhuǎn)，因?yàn)橥瓿梢?個(gè)債務(wù)的移轉(zhuǎn)，不僅要求有轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間達(dá)成合意， 而且還要取得債權(quán)人的同意，同意他們之間債務(wù)的移轉(zhuǎn)，剛 才的案例中第三人的寫(xiě)的話語(yǔ)已經(jīng)表明自愿他自愿替乙還 錢，但沒(méi)有任何證據(jù)證明可以表明他和債務(wù)人之間達(dá)成了債 務(wù)移轉(zhuǎn)的協(xié)議。沒(méi)有這樣的證據(jù)證明，該債務(wù)的移轉(zhuǎn)也就不 再存在。在審判實(shí)踐中，有的判決推定他有這樣的一個(gè)協(xié)議。 這是沒(méi)有辦法推定的，自愿幫助還款并不表明要把所有的債 務(wù)承擔(dān)過(guò)來(lái)了，這還是兩回事。在自愿還款的情況下，只是 在幫助債務(wù)人履行債務(wù)，如果沒(méi)有履行或者履行不適當(dāng)，債 權(quán)人還是應(yīng)當(dāng)直接找債務(wù)人，因?yàn)榧热粋鶆?wù)關(guān)系沒(méi)有發(fā)生轉(zhuǎn) 移，應(yīng)當(dāng)直接找債務(wù)人，真正的債權(quán)債務(wù)關(guān)系還

27、是應(yīng)當(dāng)發(fā)生 在債權(quán)人和原來(lái)的債務(wù)人之間。當(dāng)然也有人提生在這個(gè)案子中，是不是發(fā)生了一個(gè)新的合同， 產(chǎn)生了一個(gè)新的合同關(guān)系, 根據(jù)這個(gè)新的合同關(guān)系，債權(quán)人可以直接向第三人提由請(qǐng)求， 我不太贊成。因?yàn)檫@還是一個(gè)單方的允諾，看不由這是一個(gè) 雙方達(dá)成的合意，而且如果合意的存在至少具有對(duì)價(jià)的因素， 假如我們把它當(dāng)為一個(gè)合同，這里面就有一系列的問(wèn)題，債 務(wù)人的債務(wù)有沒(méi)有移轉(zhuǎn)，在債務(wù)人還沒(méi)有退由債務(wù)關(guān)系，且 有能力清償?shù)那闆r下，債權(quán)人不找債務(wù)人而直接找自愿承擔(dān) 債務(wù)的第三人，這恐怕不是很合適，對(duì)第三人也不公平。所 以不能看作是新的合同，我們要嚴(yán)格區(qū)分，考慮在合同中遵 循合同的相對(duì)性原則，不要隨便把第三人拉進(jìn)來(lái)

28、作為合同的 當(dāng)事人。三、關(guān)于當(dāng)事人訂約資格的問(wèn)題大家知道，我國(guó)將具有訂約資格的主體分為兩類，一類是法 人，一類是自然人。就自然人的訂約資格問(wèn)題來(lái)說(shuō)，過(guò)去按 照民法通則的規(guī)定，無(wú)行為能力人和依法不能獨(dú)立實(shí)施 行為的限制行為能力人所訂立的合同都是無(wú)效的，這次合 同法修改了民法通則的這個(gè)規(guī)定，認(rèn)為從原則上講無(wú) 行為能力人或者限制行為能力人，特別是限制行為能力人， 依法不能獨(dú)立實(shí)施的行為并不是當(dāng)然無(wú)效的，而是一個(gè)效力 待定合同。所謂效力待定，就是說(shuō)這些合同在訂立以后，相 對(duì)人有權(quán)催告無(wú)行為能力人和限制行為能力人的法定代理人是不是追認(rèn)。按照合同法第 47 條的規(guī)定，相對(duì)人應(yīng)該在一個(gè)月內(nèi)要求其追認(rèn)，法定代

29、理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。這一個(gè)月是法定代理人考慮是否要作出追認(rèn)的期間，在此期間內(nèi)，這個(gè)合同的效力處于一種不確定的狀況。如果追認(rèn)了，這個(gè)合同就是有效的，如果不追認(rèn)，合同就是無(wú)效的，從這方面理解，我們就把它稱為效力待定。為什么我們要把它當(dāng)作為效力待定呢？因?yàn)檫^(guò)去采取一種無(wú)效的做法，剝奪了法定代理人的追認(rèn)權(quán)。我們舉一個(gè)例子，一個(gè)小孩子十一、二歲，他發(fā)現(xiàn)房屋漏雨，他就請(qǐng)人來(lái)修繕?lè)课?，修繕?lè)课萃炅艘院螅驗(yàn)閮r(jià)款問(wèn)題發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)，所以一方就起訴到法院。過(guò)去一出現(xiàn)這種情況，當(dāng)然就宣告為無(wú)效。但是這種做法，實(shí)際沒(méi)有考慮到這種請(qǐng)人修繕?lè)课莸男袨椋瑢?shí)際上也是符合法定代理人的意志的，而且在當(dāng)時(shí)的情況下，也是完全

30、必要的。如果我們簡(jiǎn)單地宣告無(wú)效，那就根本漠視了法定代理人的意志，沒(méi)有尊重他的意志；其次也不利于鼓勵(lì)交易，特別是宣告無(wú)效以后，帶來(lái)了很多的副作用和麻煩，比如說(shuō)，房屋修繕以后，是不是要恢復(fù)原狀呢？而現(xiàn)在這種效力待定，就給予法定代理人一種追認(rèn)的機(jī)會(huì)，可能會(huì)因?yàn)樽氛J(rèn)而促使很多合同有效，這是非常好的。當(dāng)然這樣的合同也有兩種例外，第一種是無(wú)行為能力人或者限制行為能力人純獲利益的合同。純獲利益，比如說(shuō)一個(gè)贈(zèng)與合同，法定代理人要送一點(diǎn)東西給這個(gè)孩子，如送一塊表給這個(gè)孩子，這就是純獲利益的合同。對(duì)于這種純獲利益的合同當(dāng)然是有效的，這是作為效力待定的例外。為什么把這個(gè)作為例外呢？原因很簡(jiǎn)單，法律上之所以要設(shè)立訂約

31、資格，根本上就是要保護(hù)限制行為能力人和無(wú)行為能力人的利益。這種合同對(duì)于他們是完全有利的，完全不會(huì)損害他們的利益，因而沒(méi)有必要使它們成為無(wú)效的合同，也沒(méi)有必要使它成為效力待定的合同。第二個(gè)例外，是根據(jù)行為人的年齡確定完全能夠?qū)嵤┑暮贤?。比如這個(gè)孩子搭公共汽車，這也是訂合同，你不能說(shuō)這個(gè)孩子連搭公共汽車也不行，要公共汽車司機(jī)把票款退還給這個(gè)孩子也是毫無(wú)必要的?，F(xiàn)在我們主要是要談?wù)撘幌路ㄈ说膯?wèn)題。大家可能注意到，合同法對(duì)于法人超越經(jīng)營(yíng)范圍的行為是否無(wú)效并沒(méi)有作規(guī)定。沒(méi)有作規(guī)定的原因很簡(jiǎn)單，因?yàn)楫?dāng)時(shí)對(duì)這個(gè)問(wèn)題爭(zhēng)議很大，說(shuō)不清楚。根據(jù)我做過(guò)的調(diào)查，許多地方無(wú)效合同中，70 都是因?yàn)槌浇?jīng)營(yíng)范圍而引起的，

32、 有的地方甚至超過(guò)了70 。而最高人民法院歷來(lái)的觀點(diǎn)，就是堅(jiān)持凡是超越經(jīng)營(yíng)范圍的合同就是無(wú)效的。而合同法堅(jiān)持鼓勵(lì)交易原則，就不能夠再堅(jiān)持超越經(jīng)營(yíng)范圍一概無(wú)效的規(guī)則。實(shí)際上從各國(guó)民事立法的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，總的趨勢(shì)是對(duì)經(jīng)營(yíng)范圍逐漸放開(kāi)，從而使公司更靈活的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而且在超越的情況下，現(xiàn)在世界國(guó)家的立法不是都使它無(wú)效。確確實(shí)實(shí)是這樣，我過(guò)去也寫(xiě)過(guò)一些文章，也批評(píng)過(guò)我們過(guò)去的做法。我們國(guó)家從改革開(kāi)放以來(lái)，實(shí)際上對(duì)經(jīng) 營(yíng)范圍也是有逐漸放開(kāi)的趨勢(shì)，比如說(shuō)過(guò)去在進(jìn)行工商登記 時(shí)對(duì)經(jīng)營(yíng)范圍要求寫(xiě)得十分詳細(xì)、具體，但后來(lái)也逐漸允許 企業(yè)登記時(shí)可以在經(jīng)營(yíng)范圍一欄中寫(xiě)得含糊、原則一些，或 者

33、盡可能使其包含的范圍更寬泛一些。這對(duì)于搞活經(jīng)濟(jì)也是 非常有利的。所以在合同法起草時(shí)，許多學(xué)者主張應(yīng)當(dāng) 干脆明確規(guī)定超越經(jīng)營(yíng)范圍都是有效的。但是這樣寫(xiě)又帶來(lái) 了新的問(wèn)題，一是我們國(guó)家的民法通則、公司法依然要求企業(yè)在經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)活動(dòng)，這些法律在實(shí)踐中仍然是有效 的。如果我們規(guī)定超越經(jīng)營(yíng)范圍都是有效的，這就和這些法 律規(guī)定發(fā)生了沖突。二是在有關(guān)法律或者行政法規(guī)對(duì)法人從 事莫種行業(yè)或者莫種交易提由了莫種訂約資格的要求的情 況下，不具備這種特殊的訂約資格不能認(rèn)為都是有效的。比 如我們說(shuō)，你從事外貿(mào)，你要有外貿(mào)代理權(quán)；你要搞煙草買 賣，你要有煙草專賣資格；你要辦銀行，你就必需要有辦理 銀行的資格；現(xiàn)在你要修

34、建房屋，按照建筑法，你還要有一 個(gè)資質(zhì)等級(jí)的要求，并不是說(shuō)每一個(gè)人都可以蓋高樓的，你 必須有修建高樓的資格；你賣房子，必須要有銷售房屋的許 可。嚴(yán)格地講，這也是涉及到經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)能力的問(wèn)題， 你怎么能說(shuō)沒(méi)有這些都是有效的。如果這么說(shuō)，那么法律規(guī) 定這些特殊的訂約資格還有什么意義呢？那不是亂套了嗎？ 所以在合同法中也沒(méi)辦法規(guī)定超越經(jīng)營(yíng)范圍都是有效的。我們當(dāng)時(shí)建議對(duì)超越經(jīng)營(yíng)范圍的問(wèn)題是不是無(wú)效應(yīng)當(dāng)作限制，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有效，但可以列舉一些無(wú)效的情況，后 來(lái)因?yàn)榱信e上有困難，所以立法時(shí)干脆回避了，回避的目的 就是由司法解釋來(lái)解決。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我個(gè)人的看法主要 有兩點(diǎn)：第一，法人超越經(jīng)營(yíng)范圍原則上

35、都是有效的，法院不能對(duì)這 類案件簡(jiǎn)單的宣告無(wú)效。這樣做的目的，就是為了充分的豉 勵(lì)交易。甚至就售房許可來(lái)說(shuō)，雖然根據(jù)法律規(guī)定沒(méi)有售房 許可是不能賣房子的，但我個(gè)人的看法也不能簡(jiǎn)單的說(shuō)凡是 沒(méi)拿到售房許可的，賣掉的房屋都是無(wú)效的。恐怕這里面也 要區(qū)別不同的情況，有的情況是可以事后補(bǔ)辦的，因?yàn)檫@里 面有一些特殊的訂約資格要求主要是為了保護(hù)當(dāng)事人，比如 售房許可，按我的看法，主要是為了保護(hù)買受人，保護(hù)相對(duì) 人的，既然是保護(hù)相對(duì)人的，但相對(duì)人又同意接受這個(gè)房子， 那么在這種情況下，可以考慮保護(hù)相對(duì)人權(quán)益， 責(zé)令其補(bǔ)辦 但有一些是不可以補(bǔ)辦的，比如你沒(méi)有外貿(mào)許可證，你不可 能事后補(bǔ)辦，因此這種情況跟剛才

36、講的又不同。法律規(guī)定這 種特殊的訂約資格主要不是為了保護(hù)相對(duì)人的，而是為了維 護(hù)一種外貿(mào)秩序，這種情況我的看法就是不能補(bǔ)辦的，你沒(méi) 有這種東西，當(dāng)然就是無(wú)效的。當(dāng)然這個(gè)補(bǔ)辦的問(wèn)題也關(guān)系 到我們的司法解釋里面，也有一些問(wèn)題需要討論，法院是做 一次判決，還是作兩次判呢？過(guò)去有人曾經(jīng)問(wèn)過(guò)我這個(gè)問(wèn)題，如果行政機(jī)關(guān)不給你補(bǔ)辦，或者是當(dāng)事人他自己不補(bǔ)辦，那怎么辦呢？是不是要再作一次判決，我認(rèn)為作兩次判決是不合適的，可以考慮在一次判決里面把假設(shè)不能補(bǔ)辦的情況也寫(xiě)進(jìn)去，把不能補(bǔ)辦應(yīng)該怎么處理也寫(xiě)進(jìn)去，這樣是一種比較好的辦法。所以我覺(jué)得給一次補(bǔ)辦的機(jī)會(huì)比不給補(bǔ)辦要好，比如售房合同給一次補(bǔ)辦的機(jī)會(huì)比不給補(bǔ)辦要好，

37、因?yàn)樗欣诖龠M(jìn)交易。特別是我們要考慮法律設(shè)定這種要求是為了保護(hù)相對(duì)人，既然相對(duì)人愿意，那么我們還是應(yīng)當(dāng)從立法的宗旨考慮，通過(guò)補(bǔ)辦來(lái)促使合同生效。第二，在例外情況下，不具有法律或者行政法規(guī)規(guī)定了特殊的經(jīng)營(yíng)資格、特許權(quán)利等情況，可以認(rèn)為因超越經(jīng)營(yíng)范圍而無(wú)效。這就是說(shuō)，法律和行政法規(guī)對(duì)某種行業(yè)或某種交易規(guī)定的特殊的經(jīng)營(yíng)資格、特許權(quán)利等的要求，沒(méi)有取得這樣的資格或權(quán)利，也就不具有行業(yè)的準(zhǔn)入資格，因此就不能訂立相關(guān)的合同。比如說(shuō)，就金融這個(gè)行業(yè)來(lái)說(shuō)，國(guó)家特別要求要有特殊的經(jīng)營(yíng)資格，不是什么人都可以辦銀行經(jīng)營(yíng)人民幣業(yè)務(wù)。 否則金融秩序就可能發(fā)生混亂， 出現(xiàn)大量的金融風(fēng)險(xiǎn)。所以沒(méi)有經(jīng)營(yíng)資格而訂立的儲(chǔ)蓄合同

38、，都應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的。這里我要強(qiáng)調(diào)一下，對(duì)這些情況如果將來(lái)我們宣告無(wú)效的話，在合同法中的依據(jù)是什么，既然合同法中沒(méi)有規(guī)定超越經(jīng)營(yíng)范圍都是無(wú)效的，那么我要作判決的話，要根據(jù)什么做判決呢？我建議是不是可以用合同法第 52 條第五款的規(guī)定， 合同法第 52 條第五款就是違反法律、行政法規(guī)的限制性條款無(wú)效，根據(jù)這個(gè)規(guī)定，就是說(shuō)要求有特殊的訂約資格，這就是一種法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。如果你不符合這個(gè)規(guī)定，那么就是無(wú)效的。所以我的建議就是應(yīng)該根據(jù)合同法第 52 條第五款的規(guī)定來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，所以不是說(shuō)沒(méi)有法律根據(jù)。法人超越經(jīng)營(yíng)范圍與法人的法定代表人的越權(quán)行為，情況是不一樣的。根據(jù)合同法第 50 條所作的規(guī)

39、定，法人的法定代表人超越職權(quán)的行為原則上都是有效的，因?yàn)榉ǘù砣藢?shí)際上就是法人，所以既然法定代表人超越職權(quán)訂立的合同是有效的，有人認(rèn)為，法人超越經(jīng)營(yíng)范圍與法人的法定代表人的越權(quán)行為，實(shí)際上是一回事，所以，根據(jù)合同法第 50 條，法人超越經(jīng)營(yíng)范圍所訂立的合同也就是有效的。我覺(jué)得這個(gè)理解是不對(duì)的，法人超越經(jīng)營(yíng)范圍和合同法第 50 條所講的法定代表人超越職權(quán)，這是兩個(gè)有聯(lián)系但完全不同的問(wèn)題。而且合同法第 50 條也不是為了解決法人超越經(jīng)營(yíng)范圍的問(wèn)題，為什么這么理解呢？首先，我認(rèn)為法定代表人職權(quán)的確定以及他超越職權(quán)的問(wèn)題這都是一個(gè)法人內(nèi)部的問(wèn)題。比如說(shuō)，法人內(nèi)部規(guī)定董事會(huì)開(kāi)會(huì)，給經(jīng)理、董事長(zhǎng)限定一個(gè)

40、職權(quán)范圍，規(guī)定他不能隨便去貸款，規(guī)定他對(duì)外擔(dān)保時(shí)要取得董事會(huì)的同意等等，甚至董事會(huì)專門作出一個(gè)決議，規(guī)定他不能這樣不能那樣，這些都是法人內(nèi)部的問(wèn)題。法定代表人超越了職權(quán)，是違反了法人內(nèi)部的章 程以及法人內(nèi)部的規(guī)定，但是不應(yīng)當(dāng)影響法人對(duì)外訂立的合 同的效力。所以法定代表人超越權(quán)限的問(wèn)題，我覺(jué)得這是一 個(gè)涉及到內(nèi)部的問(wèn)題，但是法人超越經(jīng)營(yíng)范圍的問(wèn)題，我覺(jué) 得這不存在一個(gè)內(nèi)部關(guān)系的問(wèn)題，這都是一個(gè)對(duì)外的問(wèn)題。 經(jīng)營(yíng)范圍是要對(duì)外公示的，但法定代表人的職權(quán)范圍不一定 要公示。經(jīng)營(yíng)范圍盡管可能是章程規(guī)定的，但更主要的是在 營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記上規(guī)定，這都是要對(duì)外的，涉及到外部關(guān)系， 不涉及到內(nèi)部關(guān)系。法定代表人超

41、越職權(quán)范圍，法人內(nèi)部可 以處罰他，但是法人超越經(jīng)營(yíng)范圍， 這不涉及處罰誰(shuí)的問(wèn)題。 其次，我認(rèn)為法定代表人超越職權(quán)的行為對(duì)于法人來(lái)說(shuō)都是 有效的，原因就是這個(gè)法定代表人是代表法人行為的，所以 對(duì)法人都是有效的。但是，超越經(jīng)營(yíng)范圍的行為，有一些是 明顯違法的行為，比如，違反了有關(guān)銀行準(zhǔn)入的規(guī)定，而從 事金融活動(dòng)，由此訂立的合同當(dāng)然是無(wú)效的。四、關(guān)于合同的形式問(wèn)題合同形式是當(dāng)事人合意的外在表現(xiàn)方式，是合同內(nèi)容的載體 我們講合同的形式要件有兩層含義：一個(gè)方面所謂合同形式 要件指的是合同采取什么樣的方式訂立，究竟是采取口頭形 式、書(shū)面訂立形式還是其他實(shí)際履行的方式，這是我們講的 合同形式的第一層含義。合

42、同形式還有第二層含義，就是指 合同的成立生效是不是要滿足一些特殊的形式要件的要求。比如說(shuō)是不是需要獲得審批和登記，獲得審批和登記等等這些條件的滿足才能導(dǎo)致合同的成立和生效。這是合同形式要件的第二層含義。從第一個(gè)方面來(lái)理解，合同的形式可以分為約定形式和法定形式。所謂約定的形式就是指當(dāng)事人在合同中特別約定要采取某種形式合同才能成立或生效，例如當(dāng)事人約定合同從雙方簽字蓋章以后正式生效，或者規(guī)定自辦理公證時(shí)起生效。如果雙方在合同中作出了這種規(guī)定的話，盡管法律沒(méi)有對(duì)該種合同的形式進(jìn)行特殊要求，但是不具備當(dāng)事人約定的形式，合同仍然不能成立。所謂法定的形式是指法律對(duì)合同訂約方式和特殊形式要件作出了規(guī)定。例如

43、，我國(guó)擔(dān)保法規(guī)定保證合同必須采用書(shū)面形式， 城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定土地使用權(quán)出讓合同也應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。合同法第 10 條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式”。 這就在法律上明確了合同的形式可以多樣化，因?yàn)楹贤谋举|(zhì)實(shí)際上是一種法律關(guān)系，也就是一種合意的關(guān)系，這種合意關(guān)系可以以口頭形式表現(xiàn)出來(lái)，也可以以書(shū)面形式表現(xiàn)出來(lái)。書(shū)面形式只不過(guò)是合同的外在表現(xiàn)形式，它起到了一種證據(jù)的證明力的作用。沒(méi)有書(shū)面形式并不意味著并不存在合同關(guān)系。這次合同法增加了當(dāng)事人可以采用書(shū)面的、口頭的和其他的形式。有可能在沒(méi)有這張紙的情況下，你可以有效的證明合同關(guān)系已經(jīng)成立，這都有可能，同時(shí)也有可能證明合同

44、關(guān)系內(nèi)容。所以不能說(shuō)沒(méi)有采取合同書(shū)面形式訂立合同，這個(gè)合同就是完全無(wú)效的或者不成立的。但是法律法規(guī)如果明確規(guī)定不采取書(shū)面形式合同將不成立或者無(wú)效的話，這個(gè)時(shí)候書(shū)面合同就不再是一個(gè)證據(jù)效力問(wèn)題了，而是一個(gè)成立要件生效要件的問(wèn)題了。所以如果沒(méi)有滿足法律規(guī)定的要求，就可能導(dǎo)致合同不成立或者無(wú)效。比如法律規(guī)定擔(dān)保合同必須要采取書(shū)面形式，否則它是無(wú)效的。所以有人說(shuō)這個(gè)保證，請(qǐng)個(gè)保人借點(diǎn)錢，借點(diǎn)錢請(qǐng)個(gè)保人還要采取什么書(shū)面形式，知道就行了，數(shù)額又不大。我們說(shuō)這個(gè)保證合同恐怕必須要書(shū)面形式。因?yàn)槿绻麤](méi)有書(shū)面形式的話，債務(wù)人一旦不能履行債務(wù)的話，保證人都會(huì)想盡千方百計(jì)不承擔(dān)責(zé)任。那么對(duì)于老百姓之間數(shù)額不大的借款

45、，你根本不用請(qǐng)保人，你根本不用去搞擔(dān)保，你搞了擔(dān)保就必須采取書(shū)面形式。這是法律明確規(guī)定的必須要采取的，否則合同就是無(wú)效或者不成立的。有這種規(guī)定，這個(gè)時(shí)候書(shū)面形式它就成了一個(gè)成立要件，生效要件。書(shū)面的、口頭的是比較好理解的，我這里解釋一下其他的形式。其他形式指的是什么呢？合同法第 10 條講的其他的形式，我的理解這個(gè)其他的形式指的就是我們剛才講到的合同法第 36 、 37 條的規(guī)定，就是當(dāng)事人用他們實(shí)際履行合同的行為來(lái)訂立合同，就是以行為的形式來(lái)訂約。我想解釋一下，首先必須是雙方都作出了行為，而不是單方的履行。法律為什么這么寫(xiě)呢？就是要從雙方的行為來(lái)推定當(dāng)事 人之間具有一種合意，這樣就必須要求當(dāng)

46、事人雙方都從事了 莫種行為，假如只有一方的行為，那就根本沒(méi)有辦法來(lái)解釋 雙方有一種合意存在，這點(diǎn)很重要。將來(lái)我們?cè)诮忉寙?wèn)題的 時(shí)候，我們絕對(duì)不能因?yàn)橹挥幸环铰男辛耍驼f(shuō)合同成立了,這是不行的，必須還要求另一方接受。其次，我們還要看履 行的是什么，必須是履行了主要義務(wù)，才能由現(xiàn)這個(gè)合同。如果雙方只是履行了次要義務(wù)，那不能說(shuō)合同成立。為什么？ 這就回答了我們剛才的問(wèn)題，什么是合同的成立？合同成立 就是根據(jù)主要條款達(dá)成了合意。所以如果你僅僅只是履行了 次要義務(wù)，不能解釋你已就主要條款達(dá)成了協(xié)議。那為什么要用口頭的形式？現(xiàn)在也有很多人批評(píng)這個(gè)問(wèn)題 說(shuō)合同法允許使用口頭的形式，這好象對(duì)法院將來(lái)處理 問(wèn)題

47、不利，而且會(huì)不利于保護(hù)當(dāng)事人的利益，我認(rèn)為這個(gè)理 解是不妥當(dāng)?shù)摹Ｎ液?jiǎn)單地解釋一下，我覺(jué)得合同法允許 使用口頭形式，首先這是合同自由的一個(gè)自然的引巾。換句 話說(shuō)，我們要講合同自由的話，這當(dāng)然就包含了一個(gè)重要的 內(nèi)容，就是可以允許當(dāng)事人選擇書(shū)面的形式，也可以選擇口 頭的形式，特別是我們要考慮在實(shí)踐中大量的消費(fèi)合同都是 采用口頭的形式訂立的。比如你說(shuō)買東西，有人過(guò)去說(shuō)口頭 形式訂立的都是標(biāo)的很小的，但是你到商店買東西，花大價(jià) 錢買東西的標(biāo)的可能是很大的?？陬^形式未見(jiàn)得都是標(biāo)的小 的，假如不允許當(dāng)事人用口頭形式訂立合同的話，那么很多 消費(fèi)合同和服務(wù)合同我們就根本沒(méi)有保護(hù)當(dāng)事人的利益，特 別是保護(hù)消費(fèi)者

48、的利益。我覺(jué)得這是不可思議的，特別是在 現(xiàn)代社會(huì)，交易一方面要求安全，一方面越來(lái)越要求迅速， 你怎么可以說(shuō)不允許當(dāng)事人訂立口頭合同，那很多交易都是 無(wú)法完成的。更何況我的看法是，無(wú)論口頭也好，書(shū)面也好, 實(shí)際上是一個(gè)證據(jù)的問(wèn)題。合同是什么？很多人理解，合同 就是一張紙。這個(gè)理解是不對(duì)的，合同不是一張紙，是一種 合意的關(guān)系。而這張合同的存在，是來(lái)證明這種關(guān)系，是作 為證據(jù)由現(xiàn)的。這種觀點(diǎn)把合同書(shū)和合同混同了，而合同可 以說(shuō)以這張紙來(lái)證明，但不見(jiàn)了這張紙，不見(jiàn)得就不能證明 合同的存在，這個(gè)問(wèn)題涉及到對(duì)整個(gè)合同的理解的問(wèn)題。我 的看法是合同法在很多情況下，口頭的證據(jù)不見(jiàn)得就要 比書(shū)面形式的證據(jù)在證明

49、的力度上要差，為什么呢？大家知 道，我們新的合同法在書(shū)面形式中包含了一個(gè)數(shù)據(jù)電文， 數(shù)據(jù)電文里面就有一個(gè)電子郵件，我認(rèn)為在計(jì)算機(jī)發(fā)展到現(xiàn) 在這種情況下，單純就憑電子郵件不能證明合同的內(nèi)容。因 為在當(dāng)今的技術(shù)上，電子郵件有很大可能會(huì)被篡改或被更改。 我給你發(fā)去一個(gè)電子郵件后，別人完全有可能把這份電子郵 件從你的信箱里面調(diào)由來(lái)修改。到目前為止，我們還沒(méi)有一 種有效的辦法來(lái)防止篡改和修改。相反錄音的方式可能更有 效，比如你打電話問(wèn)我要什么貨，在美國(guó)經(jīng)常是這樣比如你 打電話要更換一個(gè)長(zhǎng)途電話公司，電話公司要將電話轉(zhuǎn)換過(guò) 來(lái)，他就問(wèn)你同意不同意，只要你同意，他就錄下來(lái)。這種 錄音我覺(jué)得要比電子郵件更有證

50、明力度。難道口頭的就比書(shū) 面的要差嗎？不是這樣的，我們這個(gè)觀念要轉(zhuǎn)換過(guò)來(lái)。當(dāng)然 將來(lái)計(jì)算機(jī)發(fā)展，電子郵件是不是會(huì)發(fā)展到不可篡改的程度， 那我們不知道，但至少還需要幾年的時(shí)間。所以說(shuō)訂約的方 式要多樣化。關(guān)于書(shū)面形式，合同法規(guī)定了合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文， 我首先解釋一下什么是合同書(shū)。我們的合同書(shū)，實(shí)際上是載 有合同的條款，并且有當(dāng)事人雙方的簽字或者蓋章的文件。 合同書(shū)是指載有合同條款的文書(shū)。合同書(shū)是最典型的，也是 最重要的書(shū)面形式，具有如下特點(diǎn)：第一，合同書(shū)必須以文 字憑據(jù)的方式為內(nèi)容載體，也就是說(shuō)必須要有莫種文字憑據(jù)。 第二，合同書(shū)必須載有合同的條款，否則就不能成為合同。例如，收據(jù)等文字憑據(jù)盡

51、管也可以證明合同關(guān)系的存在，但 是該憑據(jù)上并沒(méi)有載有合同的條款，因此不是合同書(shū)。當(dāng)然,如果一份合同書(shū)載有合同的全部條款或主要條款，則該合同 書(shū)將可以構(gòu)成一份完整的合同。第三，合同書(shū)必需要有當(dāng)事 人雙方的簽字或者蓋章。合同書(shū)和信件以及數(shù)據(jù)電文的區(qū)別 在什么地方呢？這個(gè)區(qū)別就表現(xiàn)在合同書(shū)是有雙方的簽字 或蓋章的。究竟應(yīng)該是簽字還是蓋章，當(dāng)時(shí)討論這個(gè)問(wèn)題的 時(shí)候爭(zhēng)論也是很大的，有人主張說(shuō)是要簽字，有人主張說(shuō)是 要蓋章，有人主張是兩種都要，最后是采用了一種。我覺(jué)得 這個(gè)辦法是比較好，只要你是簽字或者是蓋章就可以了，但 必需是雙方的，不是單方的。如果假如這是單方的簽字或蓋 章，我們說(shuō)這不是合同書(shū)，這僅僅是一個(gè)信件或者是一個(gè)電 子郵件等，不能稱為合同書(shū)。但是假設(shè)在一個(gè)信件上，一方 在上面簽字后另一方也在上面簽字或者蓋章，也可以轉(zhuǎn)化為 是合同書(shū)。所以對(duì)于合同書(shū)，我的理解必須要有雙方在上面 的簽字或