當(dāng)事人及其訴訟代理人下

1、第四節(jié) 訴訟代表人 一、訴訟代表人的確定方式種 類代表人的確定方式未推選代表的當(dāng)事人的行為起訴時人數(shù)確定的代表人訴訟（意見第60條）全體當(dāng)事人推選共同的代表人部分當(dāng)事人推選自己的代表人必要共同訴訟中自己參加訴訟普通共同訴訟中可以另行起訴起訴時人數(shù)不確定代表人訴訟（意見第61條）管轄發(fā)布公告權(quán)利人登記推選或商定代表人審理和裁判 判決公告擴張當(dāng)事人推選代表推不出未登記的權(quán)利人在訴訟時效期間內(nèi)另行起訴注意：此時人民法院認(rèn)定其訴訟請求成立的，可以不實質(zhì)審理，直接裁定適用人民法院已作出的判決和裁定（裁判效力的擴張性）法院提出人選與當(dāng)事人協(xié)商協(xié)商不成法院在起訴的當(dāng)事人中指定1 二、訴訟代表人的權(quán)限 掌握

2、1對于一般性訴訟權(quán)利（當(dāng)然有效的權(quán)利）和特殊性訴訟權(quán)利（承認(rèn)有效）的代表權(quán)限的區(qū)別。 注意：承認(rèn)有效的權(quán)限：變更、放棄訴訟請求、承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進行和解；不包括提起上訴和反訴的權(quán)限。2 例題： A廠生產(chǎn)的一批醬油由于香精投放過多，對人體有損害。報紙披露此消息后，購買過該批醬油的消費者紛紛起訴A廠，要求賠償損失。甲和乙被推選為訴訟代表人參加訴訟。下列哪一選項是正確的？ （2008/3/48） A甲和乙因故不能參加訴訟，法院可以指定另一名當(dāng)事人為訴訟代表人代表當(dāng)事人進行訴訟 B甲因病不能參加訴訟，可以委托一至兩人作為訴訟代理人，而無需征得被代表的當(dāng)事人的同意 C甲和乙可以自行決定變更訴訟

3、請求，但事后應(yīng)當(dāng)及時告知其他當(dāng)事人 D甲和乙經(jīng)超過半數(shù)原告方當(dāng)事人同意，可以和A廠簽訂和解協(xié)議 Page 33 第五節(jié) 第三人 一、有獨立請求權(quán)的第三人 （參見之訴的原告） 有獨立請求權(quán)的第三人就是對他人之間爭議的標(biāo)的主張獨立的請求權(quán)，因而參加到他人已經(jīng)開始的訴訟中的第三方當(dāng)事人。4 1參訴根據(jù)：對本訴原被告爭議的標(biāo)的主張獨立的請求權(quán) 2、參訴方式：起訴 3、參訴地位：原告 注意撤訴后的處理54、有獨立請求權(quán)第三人與必要共同訴訟人之區(qū)別區(qū)別項有獨立請求權(quán)的第三人必要共同訴訟人*參訴依據(jù)有獨立的請求權(quán)存在共同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系參訴地位原告可為共同原告，也可為共同被告*參訴方式主動參加可主動參加，可被

4、法院通知參加*參訴時間一審開始后，結(jié)束之前起訴的同時，或在訴訟程序開始后追加，可在一審、二審、再審的各階段參訴目的僅維護自己的合法權(quán)益維護自己及共同訴訟人的合法權(quán)益爭議對象本訴的原、被告雙方當(dāng)事人僅為對方當(dāng)事人合并種類兩個獨立之訴的合并訴訟主體的合并6 二、無獨立請求權(quán)的第三人 （一）參訴依據(jù)法律上的利害關(guān)系 總結(jié)法律上利害關(guān)系，是實體上相牽連的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不是事實上的利害關(guān)系，應(yīng)注意兩點： 第一、三個主體之間存在兩個內(nèi)容、客體相牽連的法律關(guān)系； 第二、無獨立請求權(quán)的第三人與本訴一方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系有發(fā)生爭議的可能，并且該爭議直接影響本訴當(dāng)事人之間的法案關(guān)系。 71、連環(huán)合同中因標(biāo)的物質(zhì)

5、量問題引起的訴訟。2、因使用購買的原材料加工成品而引起的糾紛。128 法律規(guī)定作第三人的情形 1代位權(quán)訴訟（合同法第73條， 合同法解釋第14條第22條） （1）訴訟地位（合同法解釋16條） （2）債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的條件：債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，給債權(quán)人造成損害；債務(wù)人的債權(quán)已到期；債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。 （3）管轄：由被告住所地人民法院管轄。（合同法解釋14條）9 （4）代位權(quán)訴訟中當(dāng)事人的權(quán)利： 在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。 債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)

6、人的起訴（合同法解釋18條）。 在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付（合同法解釋19條）。 在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保（合同法解釋17條）。10 （5）代位權(quán)行使的范圍以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn) 合同法解釋第21條：在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)數(shù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)數(shù)額的，對超出部分法院不予支持。11 合同法解釋第22條：債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的法院起訴。債務(wù)人的起訴符合法定條件

7、的，法院應(yīng)當(dāng)受理；受理債務(wù)人起訴的法院在代位訴訟發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止。12 2因缺陷產(chǎn)品引起的侵權(quán)訴訟 根據(jù)民通意見53條，消費者、用戶因為使用不合格的產(chǎn)品造成本人或第三人人身傷害、財產(chǎn)損失的，受害人可以向產(chǎn)品制造者或銷售者要求賠償。因此提起的訴訟，由被告所在地或侵權(quán)行為地人民法院管轄。運輸者和倉儲者對產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)有責(zé)任，制造者或銷售者請求賠償損失的，可以另案處理，也可以將運輸者和倉儲者列為第三人，一并處理。13 3撤銷權(quán)訴訟中的第三人（合同法解釋2325條） 債權(quán)人依照合同法第74條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄（23條）。 債權(quán)人依照合同法第74條的規(guī)定提起撤銷權(quán)

8、訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人（24條）。 兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理（25條）。14 4合同轉(zhuǎn)讓中的第三人（合同法解釋2729條） 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利后，債務(wù)人與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債權(quán)人列為第三人（27條）。 經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)后，受讓人與債權(quán)人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，受讓人就債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債務(wù)人列為第三人（28條）。 合同當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意將其在

9、合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給受讓人，對方與受讓人因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，對方就合同權(quán)利義務(wù)提出抗辯的，可以將出讓方列為第三人（29條）。15 5保證合同中的第三人（擔(dān)保法解釋127條） 債務(wù)人對債權(quán)人提起訴訟，債權(quán)人反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。 6根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第11條，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的爭議，可以列新的用人單位為第三人。原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人。16 法律規(guī)定不能做無獨第三人的情形（經(jīng)濟審判規(guī)定9-11條） 1受訴人民法院對與原被告雙方爭議的訴

10、訟標(biāo)的無直接牽連和不負(fù)有返還或賠償?shù)攘x務(wù)的人，以及與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專屬管轄案件的一方當(dāng)事人，均不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。17 2人民法院在審理產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件中，對原被告之間法律關(guān)系以外的人，證據(jù)已證明其已經(jīng)提供了合同約定或者符合法律規(guī)定的產(chǎn)品的，或者案件中的當(dāng)事人未在規(guī)定的質(zhì)量異議期內(nèi)提出異議的，或者作為收貨方已經(jīng)認(rèn)可該產(chǎn)品質(zhì)量的，不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。18 3人民法院對已經(jīng)履行了義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對價的原被告之間法律關(guān)系以外的人，不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。19 （二）參訴

11、方式：申請參加或通知參加 。 （三）參訴地位：不完全的當(dāng)事人，重點掌握訴訟權(quán)利。 可以行使的權(quán)利。 不能行使的權(quán)利：管轄權(quán)異議權(quán)，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。 附條件行使的權(quán)利：上訴權(quán)與對調(diào)解的同意權(quán)以及對調(diào)解書的簽收權(quán)。20例題： 甲為有獨立請求權(quán)第三人，乙為無獨立請求權(quán)第三人，關(guān)于甲、乙訴訟權(quán)利和義務(wù)，下列哪一說法是正確的？（2010/3/41） A甲只能以起訴的方式參加訴訟，乙以申請或經(jīng)法院通知的方式參加訴訟 B甲具有當(dāng)事人的訴訟地位，乙不具有當(dāng)事人的訴訟地位 C甲的訴訟行為可對本訴的當(dāng)事人發(fā)生效力，乙的訴訟行為對本訴的當(dāng)事人不發(fā)生效力 D任何情況下，甲有上訴權(quán)，而乙無上訴權(quán)21

12、第六節(jié) 訴訟代理人一、法定代理人：彌補無民事訴訟行為能力的人訴訟行為能力 法定訴訟代理：監(jiān)護人為法定代理人，與當(dāng)事人享有同樣的訴訟權(quán)利，承當(dāng)同樣的訴訟義務(wù)22二、委托代理人：對當(dāng)事人專業(yè)能力的擴大（1-2人） 1.委托訴訟代理人的范圍（意見第68條） 不能作為委托訴訟代理人的范圍232.委托訴訟代理權(quán)限（民訴法59條2款、意見69條）（1）一般代理權(quán)限：代理人只能進行一般性訴訟權(quán)利的代理（2）特殊代理權(quán)限：代為承認(rèn)、放棄、變更請求，進行和解，提起反訴或者上訴等24訴訟代表人的權(quán)限與訴訟代理人權(quán)限的區(qū)別Page 25項目訴訟代表人訴訟代理人產(chǎn)生的依據(jù)不同由當(dāng)事人推選或由人民法院與當(dāng)事人協(xié)商產(chǎn)生或

13、由人民法院指定基于法律規(guī)定或當(dāng)事人的委托授權(quán)而產(chǎn)生與訴訟標(biāo)的的利益關(guān)系不同與訴訟標(biāo)的有著利益關(guān)系，其本身是當(dāng)事人與訴訟標(biāo)的沒有任何利益關(guān)系，其本身不是當(dāng)事人訴訟行為的后果不同后果及于本人以及被代表的眾多當(dāng)事人后果由被代理人承擔(dān)參加訴訟的目的不同為了維護自己的和其所代表的眾多當(dāng)事人的合法權(quán)益為了維護被代理人的合法權(quán)益需同意或特別授權(quán)的權(quán)限不同變更、放棄訴訟請求、承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進行和解承認(rèn)、放棄、變更請求，進行和解，提起反訴或者上訴 人數(shù)不同 2-5人 1-2人25 3.委托了代理人的本人是否需要出庭參加訴訟 【注意】離婚案件 4.遞交委托書的途徑 根據(jù)民訴法第59條3款，僑居在國外的中華人民共和國公民從國外寄交或者托交的授權(quán)委托書，必須經(jīng)中華人民共和國駐該國的使領(lǐng)館證明；沒有使領(lǐng)館的，由與中華人民共和國有外交關(guān)系的第三國駐該國的使領(lǐng)館證明，再轉(zhuǎn)由中華人民