重慶警院民法法考輔導(dǎo)講義第19章　合同的訂立VIP

1、第19章合同的訂立第一節(jié)合同訂立的程序一、合同訂立的一般程序(一)要約1要約的概念。要約又稱發(fā)盤、出盤、發(fā)價、出價、報價，是訂立合同的必經(jīng)階段。從一般意義上說，要約是一種訂約行為，發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人稱為受要約人或相對人。我國合同法第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(1)內(nèi)容具體確定；(2)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。該條規(guī)定揭示了要約的性質(zhì)及其構(gòu)成要件。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。首先，要約是一種意思表示。要約既不是事實行為，也不是法律行為，只是一種意思表示。其次，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約的

2、目的，是希望與相對人訂立合同；若無此目的，即不構(gòu)成要約。2要約的要件。要約作為一種意思表示，除了必須具備意思表示的一般要件外，還有其特定的構(gòu)成要件，包括以下幾個方面：(1)要約是由特定人作出的意思表示。要約旨在與他人訂立合同，所以，要約人必須是訂立合同一方的當(dāng)事人，這就要求要約人是特定之人。惟有如此，受要約人才能對之作出承諾，從而訂立合同。(2)要約必須具有訂立合同的意圖。此點在合同法第14條第(2)項中已有規(guī)定，即要約應(yīng)表明，一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束，與之建立合同關(guān)系。實踐中，應(yīng)根據(jù)要約所實際使用的語言、文字和其他情況判斷要約人是否決定與受要約人訂立合同。(3)要約必須向要

3、約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出。要約只有向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出，才能喚起受要約人的承諾，從而訂立合同。然而，對于受要約人是否必須是特定的人，則有不同看法。本書認(rèn)為，要約原則上應(yīng)向特定的人發(fā)出(可以是一人，也可以是數(shù)人)，但法律并不禁止要約向不特定人發(fā)出。但是向不特定人發(fā)出要約，必須具備兩個條件：必須明確表示其作出的建議是一項要約而非要約邀請，如申明“本廣告構(gòu)成要約”；必須明確承擔(dān)向多人發(fā)出要約的責(zé)任，同時具有向不特定的相對人作出承諾后履行合同的能力。(4)要約的內(nèi)容必須具體、確定。所謂具體，是指要約的內(nèi)容必須是合同成立所必需的條款(合同的主要條款)。所謂確定，是指要約的內(nèi)容

4、必須明確，不能含糊不清，使相對人難明其意。3要約邀請。要約邀請也稱要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。依此定義，要約邀請具有以下特點：(1)要約邀請是一種意思表示，故應(yīng)具備意思表示的一般成立要件；(2)要約邀請的目的在于誘使他人向自己發(fā)出要約，而非與他人訂立合同，故只是訂立合同的預(yù)備行為，而非訂約行為；(3)要約邀請只是引誘他人發(fā)出要約，既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人，行為人撤回其要約邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失，不承擔(dān)法律責(zé)任。區(qū)分要約與要約邀請，既十分重要，又相當(dāng)復(fù)雜，各國立法和實踐主張也不完全一致，因此，對招標(biāo)、投標(biāo)、懸賞

5、廣告等行為性質(zhì)的認(rèn)識也不盡相同。根據(jù)我國合同法理論和實踐，區(qū)分要約與要約邀請主要有以下標(biāo)準(zhǔn)：(1)根據(jù)法律規(guī)定區(qū)分，即如果法律規(guī)定某行為為要約邀請或要約，應(yīng)依其規(guī)定處理。我國合同法第15條有此規(guī)定；(2)根據(jù)當(dāng)事人的意愿區(qū)分。例如，如果當(dāng)事人在其訂約建議中申明“以我方最后確認(rèn)為準(zhǔn)”，就表明其不愿受對方要約的約束，因而屬要約邀請；商店在其展示的服裝上標(biāo)示“六折出售”字樣及價格，則為要約，如標(biāo)明為“樣品”，則為要約邀請；(3)根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款加以確定。例如，甲對乙稱“我有位于某處的房屋一棟，愿以低價出售，你是否愿意購買”，因沒有標(biāo)明價款，不能認(rèn)為是要約；若甲明確提出以20

6、萬元出售該房屋，則構(gòu)成要約；(4)根據(jù)交易習(xí)慣加以區(qū)分。出租車停在路邊攬客(豎起“空車”標(biāo)牌)，如根據(jù)當(dāng)?shù)匾?guī)定或行業(yè)習(xí)慣，司機可以拒載，則此種招攬是邀請，反之，則可視為要約；(5)根據(jù)訂約提議是向特定人還是不特定人發(fā)出區(qū)分。向不特定人發(fā)出者，大都為要約邀請，如商業(yè)廣告等。根據(jù)合同法第15條，下列行為屬要約邀請：(1)寄送的價目表。此舉雖包含了商品名稱及價格條款，且含有行為人希望訂立合同的意思，但從中并不能確定行為人具有一經(jīng)對方承諾即接受承諾后果的意圖，而只是向?qū)Ψ教峁┠撤N信息，希望對方向自己提出訂約條件，因此只是要約邀請，而不是要約。當(dāng)然，如果在向不特定人派發(fā)的商品訂單中明確表示愿受承諾的約束

7、，或從其內(nèi)容中可以確定有此意圖，則應(yīng)認(rèn)定為要約。(2)拍賣公告。拍賣是指拍賣人在眾多的報價中，選擇報價最高者訂立買賣合同的特殊買賣方式。拍賣一般要經(jīng)過三個階段：拍賣表示(拍賣公告)；拍買(叫價)；拍定。對拍賣公告，各國合同法一般認(rèn)為是要約邀請，因為其中并未包含合同成立的主要條件，特別是價格條款，而只是希望競買人提出價格條款。(3)招標(biāo)公告。招標(biāo)是指訂立合同的一方當(dāng)事人采取招標(biāo)公告的形式向不特定人發(fā)出的、以吸引或邀請相對方發(fā)出要約為目的的意思表示。對招標(biāo)的回應(yīng)稱為投標(biāo)。一般認(rèn)為，招標(biāo)屬要約邀請，投標(biāo)為要約(招標(biāo)人的決標(biāo)為承諾)。值得注意的是，如果招標(biāo)人在招標(biāo)公告中明確表示將與報價最優(yōu)者訂立合同，

8、則可視為要約。(4)招股說明書。招股說明書是指擬公開發(fā)行股票的人經(jīng)批準(zhǔn)公開發(fā)行股票后，依法于法定日期和證券主管機關(guān)指定的報刊上刊登的全面、真實、準(zhǔn)確地披露發(fā)行股票者的信息以供投資者參考的法律文件。它通過向社會提供股票發(fā)行人的各方面信息，從而吸引投資者向發(fā)行人發(fā)出購買股票的要約，故屬要約邀請。(5)商業(yè)廣告。商業(yè)廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的產(chǎn)品或者所提供的服務(wù)的文字、圖形或影音作品。從其內(nèi)容、對象、后果等方面判斷，商業(yè)廣告均不能構(gòu)成要約，而是要約邀請。但如果廣告內(nèi)容符合要約規(guī)定，應(yīng)視為要約，例如注明為要約或?qū)懨飨鄬θ酥灰鞒鲆?guī)定的行為就可以使合

9、同成立者，即為要約。4要約的效力。根據(jù)合同法第16條第1款規(guī)定：要約到達(dá)受要約人時生效。這一規(guī)定采取了世界各國通行的“到達(dá)主義”立場。依到達(dá)主義，要約于到達(dá)受要約人時生效。何謂到達(dá)？應(yīng)作廣義解釋：(1)到達(dá)受要約人與到達(dá)代理人(包括無行為能力人、限制行為能力人的法定代理人)；(2)“到手到達(dá)”與“非到手到達(dá)”(送達(dá)受要約人所能實際控制之處所，如信箱)；(3)數(shù)據(jù)電文要約的到達(dá)。合同法第16條第2款規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進人收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。要約的效力期間

10、由要約人確定。如未預(yù)先確定，則應(yīng)區(qū)分以下兩種情況：(1)口頭要約，如受要約人未立即作出承諾，即失去效力；(2)書面要約，如要約中未規(guī)定有效期間，應(yīng)確定一個合理期間作為要約存續(xù)期限，該期限的確定應(yīng)考慮以下因素：要約到達(dá)所需時間；作出承諾所需時間；承諾到達(dá)要約人所需時間。要約的效力表現(xiàn)在兩個方面：(1)要約對要約人的拘束力(要約的形式拘束力)：要約一經(jīng)生效，要約人即受到拘束，不得隨意撤回、撤銷或?qū)σs加以限制、變更和擴張。但要約人預(yù)先申明不受要約約束或依交易習(xí)慣可認(rèn)為其有此意旨時，不在此限。(2)要約對受要約人的拘束力(要約的實質(zhì)拘束力)：受要約人于要約生效時取得依其承諾而成立合同的法律地位，具體

11、表現(xiàn)在：受要約人有為承諾以訂立合同的權(quán)利(形成權(quán))，此權(quán)利原則上不得由他人繼受，但要約人認(rèn)可者除外；受要約人對于要約人原則上不負(fù)任何義務(wù)，只有在強制締約情形下，承諾為法定義務(wù)。 5要約的撤回和撤銷。要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后，于要約到達(dá)受要約人之前取消其要約的行為。合同法第17條規(guī)定：要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者同時到達(dá)受要約人。在此情形下，被撤回的要約實際上是尚未生效的要約。倘若撤回的通知于要約到達(dá)后到達(dá)，而按其通知方式依通常情形應(yīng)先于要約到達(dá)或同時到達(dá)，其效力如何？我國合同法未作規(guī)定。依誠實信用原則，在此情況下，相對人應(yīng)當(dāng)向要約人發(fā)出遲到的通知，相對人

12、怠于為通知且其情形為要約人可得而知者，其要約撤回的通知視為未遲到。要約的撤銷，是指在要約發(fā)生法律效力后，要約人取消要約從而使要約歸于消滅的行為。要約的撤銷不同于要約的撤回(前者發(fā)生于生效后。后者發(fā)生于生效前)。合同法第18條規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：(1)要約人確定了承諾期限或者以其他方式明示要約不可撤銷；(2)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。6要約的失效。要約的失效，即要約喪失法律拘束力。依合同法第20條規(guī)定，要約失效的事由有以下幾種：(1)受要約人拒絕要約。

13、廣義的拒絕包括對要約內(nèi)容的實質(zhì)變更(構(gòu)成反要約)，但合同法將此單列為一項。(2)要約人撤銷要約。(3)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。(4)受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。(二)承諾1承諾的概念和要件。合同法第21條規(guī)定：承諾是受要約人同意要約的意思表示。根據(jù)合同法的規(guī)定及理論通說，承諾須具備以下要件：(1)承諾必須由受要約人作出。其一，承諾必須是受要約人的意思表示。如果要約是向特定人發(fā)出的，承諾須由該特定人作出；如果是向不特定人發(fā)出的，不特定人均具有承諾資格。受要約人以外的人，不具有承諾資格；其二，承諾可由受要約人本人作出，也可由其代理人作出。(2)承諾必須在合理期限內(nèi)向要約人發(fā)出。承

14、諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，如果要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)及時作出承諾的意思表示，但當(dāng)事人另有約定的除外；如果要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)受要約人。合同法第24條規(guī)定：要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算(3)承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容相一致。合同法第30條規(guī)定：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)

15、性變更。本條規(guī)定揭示了承諾的內(nèi)容要件，即承諾的內(nèi)容必須與要約內(nèi)容一致。所謂內(nèi)容一致，具體表現(xiàn)在：承諾是無條件的同意，不得限制、擴張或者變更要約的內(nèi)容，否則不構(gòu)成承諾，而應(yīng)視為對要約的拒絕并作出一項新要約(或稱反要約)。但承諾的內(nèi)容并不要求與要約的內(nèi)容絕對一致或完全等同，即允許承諾對要約的內(nèi)容作非實質(zhì)性變更。但合同法第31條又規(guī)定：承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。由此可見，非實質(zhì)性變更的承諾在以下兩種情況下不能生效：一是要約人及時表示反對；二是要約中明確表示不得作任何變更。合同法第

16、22條規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為方式作出承諾的除外。根據(jù)這一規(guī)定，承諾原則上應(yīng)當(dāng)以通知方式作出。通知包括口頭通知和書面通知，要約人對通知的方式有特殊要求的，應(yīng)按該要求予以通知。如果根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為方式作出承諾，則該行為也構(gòu)成承諾。行為包括作為和不作為，構(gòu)成承諾的行為主要是指作為，如供貨商于收到訂貨要約后徑行發(fā)貨。單純的緘默或不作為通常不能作為承諾的意思表示方式，但是，如果交易習(xí)慣或要約表明可以采取此種方式進行承諾的，也可以作為承諾方式。2承諾的效力。即承諾所產(chǎn)生的法律效果。簡言之，承諾的效力表現(xiàn)為：承諾生效時合同成立。具體而言，在

17、諾成合同，承諾生效合同即告成立；在實踐合同，若交付標(biāo)的物先于承諾生效，承諾同樣使合同成立，若交付標(biāo)的物后于承諾生效，則合同自交付標(biāo)的物時成立。因此，承諾生效的時間在合同法上具有重要意義。對于承諾的生效時間，兩大法系有著不同的立法例。大陸法系采到達(dá)主義或送達(dá)主義，即主張承諾的意思表示于到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)時生效。如德國民法典第130條規(guī)定，在相對人以非對話方式向其(要約人)為意思表示時，意思表示于通知到達(dá)要約人時發(fā)生效力。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約也采納了這一主張。英美法系采發(fā)送主義或送信主義，即主張如果承諾的意思表示是以郵件、電報方式作出，則承諾于投入郵筒或交付電信局時生效，除非要約人與承諾

18、人另有約定。我國合同法采到達(dá)主義。合同法第26條規(guī)定：承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用本法第16條第2款的規(guī)定。3承諾的撤回和遲延。承諾的撤回，是指受要約人在其作出的承諾生效之前將其撤回的行為。合同法第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。本條規(guī)定明確了承諾撤回的原則(依到達(dá)主義，承諾可以撤回)、撤回的方式(通知)、撤回的生效條件(先于承諾到達(dá)或同時到達(dá))。承諾一經(jīng)撤回，即不發(fā)生承諾的效力，也就阻止了合同的成立。承諾遲延又稱遲到的

19、承諾，是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出的承諾。對此，我國合同法第28、29條做了以下規(guī)定：(1)除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，遲到的承諾不發(fā)生承諾的效力，但因其符合要約的條件，故可視為新要約；(2)承諾因意外原因而遲延者，并非一概無效。合同法第29條規(guī)定：受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。這一規(guī)定照顧了受要約人的利益，使得合同法采取的到達(dá)主義與發(fā)送主義更為接近。二、合同的特殊訂立方式(一)懸賞廣告懸賞廣告，是指通過廣告形式聲明對完成廣告中規(guī)定的

20、特定行為的任何人給付廣告中標(biāo)明的報酬的行為。關(guān)于懸賞廣告的性質(zhì)，主要有兩種觀點。其一為單方行為蛻，認(rèn)為懸賞廣告是廣告人單獨的意思表示，因為對完成一定的人負(fù)給予報酬的義務(wù)，在行為人方面無須有承諾，惟以其一定行為的完成為停止條件。其二為合同說(要約說)，認(rèn)為廣告人向不特定人所提出的條件是一種要約，此種要約因一定行為的完成而成立懸賞合同。我國司法實踐中出現(xiàn)了采納合同說的案例(李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛案，最高人民法院公報1995年第，2期)。按照合同說，懸賞廣告是一種特殊的訂約方式，廣告人發(fā)出懸賞廣告為要約，行為人完成懸賞廣告規(guī)定的行為為承諾，合同因承諾而成立。(二)招標(biāo)投標(biāo)招標(biāo)投標(biāo)，是指

21、由招標(biāo)人向數(shù)人或公眾發(fā)出招標(biāo)通知或公告，在諸多投標(biāo)中選擇自己認(rèn)為最優(yōu)的投標(biāo)人并與之訂立合同的方式。招標(biāo)投標(biāo)程序一般包括以下幾個階段：(1)招標(biāo)階段。招標(biāo)是指招標(biāo)人采取招標(biāo)公告或招標(biāo)通知的形式向數(shù)人或公眾發(fā)出的投標(biāo)邀請，分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)，其性質(zhì)為要約邀請。(2)投標(biāo)階段。投標(biāo)是投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的要求向招標(biāo)人提出報價的行為，其性質(zhì)為要約。(3)開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)階段。開標(biāo)是招標(biāo)人在其召開的投標(biāo)人會議上當(dāng)眾啟封標(biāo)書，公開標(biāo)書內(nèi)容。評標(biāo)是由招標(biāo)人依法組織的評標(biāo)委員會對有效標(biāo)書進行評審，并推薦合格的中標(biāo)候選人。定標(biāo)是招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的評標(biāo)報告，從其推薦的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人。定標(biāo)若是對投

22、標(biāo)的完全接受，即構(gòu)成承諾。(三)拍賣拍賣，是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。拍賣必須有拍賣標(biāo)的，該標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是委托人所有或者依法可以處分的物品或者財產(chǎn)權(quán)利。依照法律或者按照國務(wù)院規(guī)定需經(jīng)審批才能轉(zhuǎn)讓的物品或者財產(chǎn)權(quán)利，在拍賣前，應(yīng)當(dāng)依法辦理審批手續(xù)。拍賣人為拍賣，應(yīng)當(dāng)于拍賣日7日前發(fā)布拍賣公告，該公告記載有下列事項：(1)拍賣的時間、地點；(2)拍賣標(biāo)的；(3)拍賣標(biāo)的展示時間、地點；(4)參與競買應(yīng)當(dāng)辦理的手續(xù)；(5)需要公告的其他事項。拍賣公告應(yīng)當(dāng)通過報紙或者其他新聞媒介發(fā)布。拍賣人應(yīng)當(dāng)在拍賣前展示拍賣標(biāo)的，并提供查看拍賣標(biāo)的的條件及有關(guān)資料。展示時間不

23、得少于2日。拍賣師應(yīng)當(dāng)于拍賣前宣布拍賣規(guī)則和注意事項。拍賣標(biāo)的無保留價的，拍賣師應(yīng)當(dāng)在拍賣前予以說明，拍賣標(biāo)的有保留價的，競買人的最高應(yīng)價未達(dá)到該價時，該應(yīng)價不發(fā)生效力，拍賣師應(yīng)當(dāng)停止拍賣。競買人的最高應(yīng)價經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認(rèn)后，拍賣合同成立。其后，買受人和拍賣人應(yīng)當(dāng)簽署成交確認(rèn)書。三、合同成立的時間和地點(一)合同成立時間1一般規(guī)定。合同法第25條規(guī)定：承諾生效時合同成立。據(jù)此，合同于承諾生效時成立。至于承諾于何時生效，則有前文所述兩種立法主張，茲不贅述。2合同書形式的合同成立時間。合同法第32條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立

24、。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同，但并未簽字蓋章，意味著當(dāng)事人的意思表示未能最后達(dá)成一致，因而一般不能認(rèn)為合同成立。雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一時間的，最后簽字或者蓋章時合同成立。3確認(rèn)書形式的合同成立時間。合同法第33條規(guī)定：當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。在此情況下，確認(rèn)書具有最終承諾的意義。4合同的實際成立。合同法第36條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。此時可從實際履行合同義務(wù)的行為中推定當(dāng)事人已經(jīng)形成了合意和合同關(guān)系，當(dāng)事人一方

25、不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由，否認(rèn)合同關(guān)系的實際存在。(二)合同的成立地點1一般規(guī)定。合同法第34條規(guī)定：承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。2書面合同的成立地點。合同法第35條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。四、格式條款合同(一)格式條款的概念合同法第39條第2款規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。這一規(guī)定描述了格式條款的以下特征：1由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定。此

26、點表明，格式條款是由一方當(dāng)事人事先擬定的，在擬定之時并未征求對方當(dāng)事人的意見。對此，應(yīng)作擴大解釋，即不限于一方當(dāng)事人自己事先擬定，也包括一方采用第三人擬定的格式條款(如主管部門、行業(yè)組織制定的合同示范文本，但示范文本本身并非格式條款)。但是，法律規(guī)定的合同條款，無論是當(dāng)然適用的強制性條款，還是具有補充當(dāng)事人意思作用的任意性條款，都不屬于格式條款的范圍。2重復(fù)使用。重復(fù)使用包括適用對象的廣泛性和適用時間的持久性。一般而言，格式條款的擬定是為了重復(fù)使用。但有學(xué)者認(rèn)為，重復(fù)使用并不是格式條款的本質(zhì)特征，而僅僅是為了說明“預(yù)先擬定”的目的，因為有的格式條款只使用一次，而普通合同條款也可以反復(fù)?使用多次

27、。3在訂立合同時未與對方協(xié)商。此點強調(diào)了格式條款的附從性或定型化特征，即格式條款的特點在于訂約時不容對方協(xié)商(要么接受，要么拒絕)，容許協(xié)商而不與對方協(xié)商或放棄協(xié)商的權(quán)利，該條款并非格式條款。(二)格式條款的訂立規(guī)則合同法第39條第1款規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。該條規(guī)定了提供方的一般義務(wù)，并規(guī)定了提供方免責(zé)格式條款的“提請注意義務(wù)”和“說明義務(wù)”。格式條款訂人合同必須經(jīng)過一定的程序，并不能自動納人合同。格式條款訂人合同的程序?qū)嶋H上就是合同法第

28、39條第1款所規(guī)定的提供條款的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方法提請對方注意，即有義務(wù)以明示或者其他合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵝严鄬θ俗⒁馄溆愿袷綏l款訂立合同的事實。此種提醒。應(yīng)達(dá)到合理的程度，具體可從文件的外形、提起注意的方法、清晰明白的程度、提起注意的時間等方面綜合判斷。(三)格式條款的無效合同法第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。本條采取列舉的方式，規(guī)定了格式條款的無效情形。需要注意的是：(1)格式條款中的免責(zé)條款是否一概無效。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本條所謂免除責(zé)任，是指格式條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理或不正當(dāng)

29、地免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，而且是所免除的不是未來的責(zé)任，而是現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，其含義不同于第39條所規(guī)定的“免除或者限制其責(zé)任的條款”；(2)何謂“對方的主要權(quán)利”？一說認(rèn)為是指法律規(guī)定的權(quán)利，如消費者的權(quán)利；一說認(rèn)為應(yīng)由法官自由裁量；一說認(rèn)為應(yīng)依合同性質(zhì)確定。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為后說較為妥當(dāng)，因為前者應(yīng)適用合同法第52條(違反強行法)，第二種觀點則等于無以為據(jù)。(四)格式條款的解釋合同法第41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。本條規(guī)定了格式條款的解釋規(guī)則，

30、包含三個層次內(nèi)容：(1)通常理解規(guī)則。對格式條款的解釋應(yīng)以一般人的、慣常的理解為準(zhǔn)，而不應(yīng)僅以條款制作人的理解為依據(jù)，對某些特殊術(shù)語，也應(yīng)作出通常的、通俗的、一般意義的解釋，亦即依據(jù)訂約者平均的、通常具有的理解能力予以解釋。(2)不利解釋規(guī)則。不利解釋規(guī)則古已有之，現(xiàn)代各國民法均予以采納，即應(yīng)作不利于格式條款提供者的解釋。(3)非格式條款效力優(yōu)先規(guī)則。非格式條款即個別商議條款，其效力應(yīng)優(yōu)先于格式條款，這樣既尊重了當(dāng)事人的意思，也有利于保護廣大消費者。第二節(jié)合同的內(nèi)容和解釋一、合同的內(nèi)容合同的內(nèi)容，在實質(zhì)意義上是指合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，在形式意義上即為合同的條款。合同法第12條第1款規(guī)定：合同的

31、內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：(1)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；(2)標(biāo)的；(3)數(shù)量；(4)質(zhì)量；(5)價款或者報酬；(6)履行期限、地點和方式；(7)違約責(zé)任；(8)解決爭議的方法。這是合同法對合同條款的倡導(dǎo)性規(guī)定。合同條款可分為必要條款和一般條款。(一)必要條款必要條款亦稱主要條款，是指合同必須具備的條款。它決定著合同的類型和當(dāng)事人的基本權(quán)利和義務(wù)，因而具有重要意義。合同必要條款的確立標(biāo)準(zhǔn)主要有以下三種：1法律規(guī)定。如擔(dān)保法第15條第1款規(guī)定：保證合同應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：(1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限；(3)保證的方式；(4)保證擔(dān)保的范圍；(5)保證的期

32、限；(6)雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。例如合同法第197條第2款關(guān)于借款合同中幣種的規(guī)定，也是該種合同的必要條款。2合同類型或性質(zhì)決定。如買賣合同中的價款、租賃合同中的租金。3當(dāng)事人約定，即當(dāng)事人要求必須訂立的條款。必要條款一般并不具有合同效力的評價意義，但可能影響合同的成立。(二)一般條款一般條款即合同必要條款以外的條款。一般條款包括兩種情況：一是法律未直接規(guī)定，也不是合同的類型和性質(zhì)要求必須具備的，當(dāng)事人也無意使其成為主要條款的合同條款，如關(guān)于包裝物返還的約定。二是當(dāng)事人并未寫入合同，甚至未經(jīng)協(xié)商，但基于當(dāng)事人的行為，或基于合同的明示條款，或基于法律規(guī)定，理應(yīng)存在的合同條款。例如被保險船舶

33、應(yīng)有適航能力、交易慣例與行業(yè)慣例之遵守等。二、合同的解釋(一)合同解釋的概念合同解釋，是指對合同條款及其相關(guān)資料所做的分析和說明。合同解釋有廣義和狹義之分。對合同條款及其相關(guān)資料的含義加以分析和說明，任何人都有權(quán)進行，此即廣義的合同解釋。狹義的合同解釋專指有權(quán)解釋即受礎(chǔ)合同糾紛的法院或仲裁機構(gòu)塒合同及其相關(guān)資料所做的具有法律拘束力的分析和說明：合同解釋的客體，是體現(xiàn)合間內(nèi)容的合同條款及相關(guān)資料，包括發(fā)生爭議的合同條款和文字、當(dāng)事人遺漏的合同條款、與交易有關(guān)的環(huán)境因素(如書面文據(jù)、口頭陳述、雙方表現(xiàn)其意思的行為以及交易前的談判活動和交易過程)等。(二)合同解釋的原則1文義解釋原則：合同條款由語言

34、文字所構(gòu)成。欲確定合同條款的含義，必須先了解其所用的詞句，確定該詞句的含義。因此解釋合同必須由文義解釋入手，合同法第125條第1款對此做了明確規(guī)定。合同解釋的根小日的在于確定當(dāng)事人的真實意思。對此，現(xiàn)代合同法奉行表示主義，即主張按當(dāng)事人表示出來的意思加以解釋，即依據(jù)合同用語解釋合同。但由于主客觀原因，合同用語往往不能準(zhǔn)確地反映當(dāng)事人的真實意思，有時甚至相反，這就要求合同解釋不能拘泥于合同文字，而應(yīng)全面考慮與交易有關(guān)的環(huán)境因素，探求當(dāng)事人的真意。2體系解釋原則。體系解釋又稱整體解釋，是指把全部合同條款和構(gòu)成部分看成一個統(tǒng)一的整體，從各條款及構(gòu)成部分的相互關(guān)聯(lián)、所處的地位和整體聯(lián)系上闡明某一合同用語的含義。合同法第125條第1款關(guān)于按照“合同的有關(guān)條款”解釋的規(guī)定，是對這一原則的確認(rèn)。合同解釋之所以要遵循體系解釋原則，首先在于合同條款經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，自然需平等對待，視為一體。其次，表達(dá)當(dāng)事人意圖的語言文字在合