重慶警院民法法考輔導(dǎo)講義第11章　用益物權(quán)

1、第11章用益物權(quán)第一節(jié)用益物權(quán)的概念和特征一、用益物權(quán)的概念用益物權(quán)是對(duì)他人所有的物，在一定范圍內(nèi)進(jìn)行占有、使用、收益、處分的他物權(quán)?；诓煌臍v史文化傳統(tǒng)與經(jīng)濟(jì)制度，各國(guó)民法上的用益物權(quán)類型多有不同，體現(xiàn)了較為突出的固有法特征。在我國(guó)現(xiàn)行民法與民法學(xué)理論中，主要有土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)。二、用益物權(quán)的特征與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)相比較，用益物權(quán)具有一些自己的獨(dú)特的特征，表現(xiàn)在：第一，用益物權(quán)以對(duì)標(biāo)的物的使用、收益為其主要內(nèi)容，并以對(duì)物的占有為前提。用益物權(quán)之“用益”，顧名思義，就是對(duì)物的使用、收益，以取得物的使用價(jià)值。在這一點(diǎn)上用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)不同，也由此決定了

2、用益物權(quán)的設(shè)立，以對(duì)標(biāo)的物的占有為要件。也就是說(shuō)，必須將標(biāo)的物的占有(直接占有)移轉(zhuǎn)給用益物權(quán)人，由其在實(shí)體上支配標(biāo)的物；否則，用益物權(quán)的目的就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。例如，不移轉(zhuǎn)對(duì)土地的占有，地上權(quán)人或永佃權(quán)人就根本不可能在土地上營(yíng)造建筑物或進(jìn)行耕作。可見，就對(duì)標(biāo)的物的支配方式而言，用益物權(quán)是對(duì)標(biāo)的物的有形支配，而且這種有形支配是作為對(duì)物的利用的前提而存在的。擔(dān)保物權(quán)則不同，它的內(nèi)容在于取得物的交換價(jià)值，因而可不必對(duì)物進(jìn)行有形支配，而以無(wú)形支配為滿足。當(dāng)然，對(duì)于質(zhì)權(quán)和留置權(quán)而言，也以對(duì)標(biāo)的物的占有為必要；但這種占有是權(quán)利的保持和公示的方法，并不是對(duì)標(biāo)的物利用的前提。第二，用益物權(quán)是他物權(quán)、限制物權(quán)和有期限

3、物權(quán)。用益物權(quán)是在他人所有物上設(shè)定的物權(quán)，是非所有人根據(jù)法律的規(guī)定或當(dāng)事人的約定，對(duì)他人所有物享有的使用、收益的權(quán)利。因而從其法律性質(zhì)上講，用益物權(quán)屬于他物權(quán)。用益物權(quán)作為他物權(quán)，其客體是他人所有之物。它是所有人為了充分發(fā)揮物的效用，將所有權(quán)與其部分權(quán)能相分離，由用益物權(quán)人享有和行使對(duì)物的一定范圍的使用、收益權(quán)能的結(jié)果。因此，用益物權(quán)是由所有權(quán)派生的權(quán)利。但是，用益物權(quán)的這種派生性并不影響用益物權(quán)作為一種獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)的存在。用益物權(quán)一旦產(chǎn)生，其權(quán)利人就在設(shè)定的范圍內(nèi)獨(dú)立地支配其標(biāo)的物，進(jìn)行使用和收益。用益物權(quán)人不僅可以排除一般的人對(duì)于其行使用益物權(quán)的干涉，而且用益物權(quán)人在其權(quán)利范圍內(nèi)可以依據(jù)用

4、益物權(quán)直接對(duì)抗物的所有人對(duì)其權(quán)利的非法妨害。即使是作為用益物權(quán)形態(tài)的地役權(quán)，它們對(duì)需役地而言具有從屬性，但這種從屬性是從該權(quán)利與其主體或需役地的關(guān)聯(lián)性而言的。這種從屬性并不否認(rèn)地役權(quán)自身具有的獨(dú)立的支配范圍和支配方式，不影響它們作為一種獨(dú)立權(quán)利的存在。基于用益物權(quán)的他物權(quán)性質(zhì)，用益物權(quán)還是限制物權(quán)和有期限物權(quán)。用益物權(quán)是一種限制物權(quán)，它只是在一定方面支配標(biāo)的物的權(quán)利，沒有完全的支配權(quán)。例如地上權(quán)、地役權(quán)只限于在特定的方面使用他人的土地；而不像所有權(quán)那樣作為一種完全的權(quán)利，是一種在全面的關(guān)系上支配標(biāo)的物的權(quán)利。另外，用益物權(quán)的限制物權(quán)性質(zhì)還有一層含義，就是用益物權(quán)是在他人之物上設(shè)定的權(quán)利，實(shí)際上

5、是根據(jù)所有人的意志在所有權(quán)上設(shè)定的負(fù)擔(dān)，起著限制所有權(quán)的作用。因此在權(quán)利的效力范圍上，用益物權(quán)比所有權(quán)具有較優(yōu)的效力。例如土地所有人在自己的土地上為他人設(shè)定了地上權(quán)，則地上權(quán)人要優(yōu)于土地所有人使用土地。用益物權(quán)還是一種有期限物權(quán)，與所有權(quán)不同。所有權(quán)是沒有一定存續(xù)期限而永久存續(xù)的物權(quán)。用益物權(quán)則有一定的期限，在其存續(xù)期限屆滿時(shí)用益物權(quán)即當(dāng)然歸于消滅。不過(guò)，用益物權(quán)的存續(xù)期限，其表現(xiàn)形式可以是一個(gè)確定的期限，如30年、50年；也可以是一個(gè)不定期的期限。此時(shí)的用益物權(quán)在符合一定的條件時(shí)，可以隨時(shí)由當(dāng)事人的行為使其終止。用益物權(quán)之所以附有一定的存續(xù)期限，是因?yàn)橛靡嫖餀?quán)是在他人之物上設(shè)定的權(quán)利，起著限

6、制所有權(quán)的作用。如果允許設(shè)定永久無(wú)期的用益物權(quán)，則所有權(quán)會(huì)處于一種有名無(wú)實(shí)的境地，有損所有權(quán)的本質(zhì)。第三，用益物權(quán)是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。用益物權(quán)的標(biāo)的物只限于不動(dòng)產(chǎn)。在這一點(diǎn)上它與所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)都不同：所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的物既包括動(dòng)產(chǎn)，也包括不動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)一般是指土地及其定著物(主要是房屋)。用益物權(quán)的標(biāo)的物主要是土地，如地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)等權(quán)利都是以土地為其標(biāo)的物的。但典權(quán)、居住權(quán)等權(quán)利則主要是以房屋作為其標(biāo)的物。用益物權(quán)作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，由于不動(dòng)產(chǎn)在財(cái)產(chǎn)體系中的重要地位，使得用益物權(quán)成為一類重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。而由于不動(dòng)產(chǎn)作為權(quán)利客體本身所具有的特殊性，法律對(duì)用益物權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)，在權(quán)利的效力范

7、圍、行使方式及限制、權(quán)利的變動(dòng)程度等方面的法律思想、法律技術(shù)及具體規(guī)范都是不同于動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的。第四，用益物權(quán)主要是以民法為依據(jù)，但也有以特別法為依據(jù)的。典型的用益物權(quán)是民法上的用益物權(quán)，如各國(guó)立法例上的地上權(quán)、永佃權(quán)、典權(quán)、用益權(quán)、居住權(quán)、地役權(quán)。這些用益物權(quán)不僅地位較為重要，而且其適用范圍也較為廣泛。但土地法、自然資源法等特別法上也有一些用益物權(quán)形式，如采礦權(quán)、狩獵權(quán)。這些用益物權(quán)在主體、客體或效力范圍等方面都具有一定的特殊性。所以在法律適用上應(yīng)當(dāng)首先適用特別法，只有在特別法無(wú)規(guī)定時(shí)，才適用民法。由于用益物權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，因不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物

8、權(quán)人有權(quán)依照物權(quán)法的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償。第二節(jié)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)一、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的概念和特征土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)(以下簡(jiǎn)稱為“承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”)是反映我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革中農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)關(guān)系的新型物權(quán)。民法通則規(guī)定了公民、集體的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)受法律保護(hù)(第80條第2款、第81條第3款)。承包經(jīng)營(yíng)權(quán)就是承包人(個(gè)人或單位)因從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)或其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目而承包使用、收益集體所有或國(guó)家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權(quán)利。其特征在于：第一，承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是存在于集體所有或國(guó)家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權(quán)利。這就是說(shuō)，承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的標(biāo)的，是集體所有或國(guó)家所有的土地或森林

9、、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，而不是其他財(cái)產(chǎn)。有的集體組織，按承包人承包土地的數(shù)量，作價(jià)或不作價(jià)地分給承包人部分耕畜、農(nóng)具或其他生產(chǎn)資料，這是附屬于承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的權(quán)利。農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包經(jīng)營(yíng)的，由發(fā)包人與承包人訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。而農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)的，根據(jù)土地管理法第15條第2款的規(guī)定，必須經(jīng)村民會(huì)議23以上成員或者23以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準(zhǔn)。第二，承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是承包使用、收益集體所有或國(guó)家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權(quán)利。承包人對(duì)于承包土地等生產(chǎn)資料有權(quán)獨(dú)立進(jìn)行占有、使

10、用、收益，進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并排除包括集體組織在內(nèi)的任何組織或個(gè)人的非法干涉。這里應(yīng)當(dāng)指出的是。承包人并不取得承包土地或其他生產(chǎn)資料的全部收益的所有權(quán)，而是要依約定數(shù)額(承包合同)將一部分收益交付與發(fā)包人，其余的收益歸承包人所有。所謂”承包”，其意義主要在此。由于土地這一生產(chǎn)資料的特殊法律地位，承包人對(duì)之并無(wú)處分權(quán)。第三，承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是為種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)或其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目而承包使用收益集體所有或國(guó)家所有的土地等生產(chǎn)資料的權(quán)利。這里的種植，不僅是指種植糧食、棉花油料等作物，也包括樹木、茶葉、蔬菜等。另外，在承包的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂水面經(jīng)營(yíng)林業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)等，都屬承包經(jīng)

11、營(yíng)權(quán)的范圍。第四，承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是有一定期限的權(quán)利。根據(jù)土地管理法第14條、第15條的規(guī)定，農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包本集體經(jīng)濟(jì)組織的土地，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的，其期限為30年。在土地承包經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)，對(duì)個(gè)別承包經(jīng)營(yíng)者之間承包的土地進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)村民會(huì)議23以上成員或者23以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和縣級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。單位、個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)國(guó)有土地，或者集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位、個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)集體所有的土地，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)，土地承包經(jīng)營(yíng)的期限由承包合同約定。該期限雖然由當(dāng)事人在承包合同中加以約定，但應(yīng)當(dāng)根據(jù)從事承包經(jīng)營(yíng)事業(yè)的具體情況，

12、確定承包經(jīng)營(yíng)的期限。例如開發(fā)性的承包經(jīng)營(yíng)(如開荒造林)，由于生產(chǎn)周期較長(zhǎng)，需要多年的投資，期限可以長(zhǎng)些。這既有利于土地的開發(fā)利用，也可以避免承包期限過(guò)長(zhǎng)不利于對(duì)土地所有權(quán)的保護(hù)。從以上承包經(jīng)營(yíng)權(quán)具備的這些特征可以看出，承包經(jīng)營(yíng)權(quán)雖然產(chǎn)生于承包合同，但不限于承包人與集體組織間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而是一種與債權(quán)具有不同性質(zhì)的物權(quán)，并且也是傳統(tǒng)民法的物權(quán)種類所不能包括的新型物權(quán)。二、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的取得，有基于民事行為的，也有非基于民事行為的，以下予以分別說(shuō)明：1基于民事行為取得承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的，包括創(chuàng)設(shè)取得和移轉(zhuǎn)取得兩種情況：(1)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的創(chuàng)設(shè)取得，主要是指承包人與發(fā)包人通過(guò)訂立承

13、包經(jīng)營(yíng)合同而取得承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，分為家庭承包與以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式進(jìn)行的承包。通過(guò)這兩種方式承包的，都應(yīng)當(dāng)簽訂承包合同，承包合同自成立之日起生效，承包方于合同生效時(shí)取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)?？h級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)向土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人發(fā)放土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證、林權(quán)證、草原使用權(quán)證，并登記造冊(cè)，確認(rèn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。(2)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的移轉(zhuǎn)取得，是指在土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)過(guò)程中，受讓人通過(guò)轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式，依法從承包人手中取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。我國(guó)物權(quán)法規(guī)定，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的期限不得超過(guò)承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準(zhǔn)

14、，不得將承包地用于非農(nóng)建設(shè)。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府申請(qǐng)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)變更登記；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。通過(guò)招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國(guó)務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。2非基于民事行為而取得承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。在這里主要是繼承問(wèn)題。繼承法第3條規(guī)定的遺產(chǎn)范圍中沒有規(guī)定承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，因此在我國(guó)民法學(xué)界對(duì)于承包經(jīng)營(yíng)權(quán)能否繼承有不同的看法。農(nóng)村土地承包法認(rèn)可承包人應(yīng)得的承包收益的繼承，而有限地認(rèn)可土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的繼承：(1)以家庭承包方式取得的林地承包經(jīng)營(yíng)

15、權(quán)，承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包；(2)以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式設(shè)立的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。三、承包人的權(quán)利和義務(wù)1承包人的權(quán)利。在農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系中，承包人享有以下權(quán)利：(1)占有承包的土地以及森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的，承包人有權(quán)從集體組織取得一定數(shù)量、質(zhì)量、位置的土地以及森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，這是承包人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的前提。(2)使用承包的土地或其他生產(chǎn)資料，獨(dú)立進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。(3)收取承包土地或其他生產(chǎn)資料的收益，并取得依約定數(shù)額向發(fā)包人支付收益后所余收益的所有權(quán)。公民個(gè)人的承包收益，可以繼承

16、。(4)轉(zhuǎn)讓承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，這是承包人對(duì)其承包權(quán)的處分，一般是承包人無(wú)勞動(dòng)力或轉(zhuǎn)營(yíng)他業(yè)而將承包的土地轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)讓承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的收益應(yīng)歸承包人所有。(5)承包人承包土地以后，仍有權(quán)按集體組織規(guī)定的制度使用集體組織所有的農(nóng)林設(shè)施，如灌溉設(shè)施、農(nóng)機(jī)具等。(6)承包地被征收的，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人有權(quán)依法獲得相應(yīng)補(bǔ)償。2承包人的義務(wù)。(1)妥善使用承包的土地以及森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面。這不僅要求承包人不得在承包土地上蓋房、建窯、建墳，不準(zhǔn)進(jìn)行掠奪性經(jīng)營(yíng)；而且還要求承包人根據(jù)土地的條件，合理使用，保存、改良土地，提高地力。(2)承包人應(yīng)依承包合同規(guī)定的數(shù)額向集體組織交付承包土地或森林、山嶺、草原、荒地、

17、灘涂、水面的收益。(3)承包人應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。承包人承包土地以后，獨(dú)立進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，除了發(fā)生不可抗力承包人承擔(dān)的交付約定數(shù)額的承包收益的義務(wù)可以減免外，對(duì)于在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中的其他各種風(fēng)險(xiǎn)概由承包人自己承擔(dān)。(4)承包人應(yīng)當(dāng)接受集體組織對(duì)于其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法監(jiān)督、干涉。如承包人連續(xù)兩年棄耕拋荒的，發(fā)包人有權(quán)終止承包合同，收回發(fā)包的耕地。四、發(fā)包人的權(quán)利和義務(wù)發(fā)包人的權(quán)利和義務(wù)基本上是與承包人的權(quán)利和義務(wù)相對(duì)應(yīng)的，故只簡(jiǎn)單列舉，不再贅述。發(fā)包人的權(quán)利，主要是向承包人收取依承包合同規(guī)定數(shù)額的承包收益，對(duì)承包人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。發(fā)包人的義務(wù)，在于交付土地以及森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面給

18、承包人，提供集體組織的農(nóng)林設(shè)施給承包人使用，不得隨意干涉承包人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。發(fā)包人在承包期內(nèi)不得調(diào)整承包地。因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形，需要適當(dāng)調(diào)整承包的耕地和草地的，應(yīng)當(dāng)依照農(nóng)村土地承包法等法律規(guī)定辦理。發(fā)包人在承包期內(nèi)不得收回承包地。農(nóng)村土地承包法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第三節(jié)建設(shè)用地使用權(quán)一、建設(shè)用地使用權(quán)的概念和特征建設(shè)用地使用權(quán)是因建筑物或其他工作物而使用國(guó)家所有的土地的權(quán)利。在我國(guó)現(xiàn)行的法律概念體系中，沒有使用地上權(quán)這一概念。建設(shè)用地使用權(quán)具有以下的特征：第一，建設(shè)用地使用權(quán)是存在于國(guó)家所有的土地之上的物權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)的標(biāo)的僅以土地為限；而且由于我國(guó)城市土地屬于

19、國(guó)家所有，農(nóng)村和城郊土地，除法律規(guī)定屬于國(guó)家所有以外，屬于集體所有。所以，建設(shè)用地使用權(quán)只能存在于國(guó)家或集體所有的土地上。第二，建設(shè)用地使用權(quán)是以保存建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。這里的建筑物或其他工作物是指在土地上下建筑的房屋及其他設(shè)施，如橋梁、溝渠、銅像、紀(jì)念碑、地窯，建設(shè)用地使用權(quán)即以保存此等建筑物或工作物為目的。第三，建設(shè)用地使用權(quán)是使用國(guó)家所有的土地的權(quán)利。建設(shè)用地使用權(quán)雖以保存建筑物或其他工作物為目的，但其主要內(nèi)容在于使用國(guó)家所有的土地。因此，上述建筑物或其他工作物的有無(wú)與建設(shè)用地使用權(quán)的存續(xù)無(wú)關(guān)。也就是說(shuō)，有了地上的建筑物或其他工作物后，固然可以設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)；沒有地上建筑

20、物或其他工作物的存在，也無(wú)妨于建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立；即使地上建筑物或其他工作物滅失，建設(shè)用地使用權(quán)也不消滅，建設(shè)用地使用權(quán)人仍有依原來(lái)的使用目的而使用土地的權(quán)利。由于人類文明的進(jìn)步、科學(xué)與建筑技術(shù)的發(fā)展，土地的利用已不再限于地面，而是向空中和地下擴(kuò)展，由平面而趨向立體化。在這種情況下，理論上有主張采納空間權(quán)制度，以促進(jìn)并規(guī)范對(duì)空間的有效利用。所謂空間權(quán)或稱空間利用權(quán)，是指對(duì)地上或者地下空間依法進(jìn)行利用，并排除他人干涉的權(quán)利。但是，在建設(shè)用地使用權(quán)制度中，建設(shè)用地使用權(quán)人對(duì)于土地的利用，并不以地面為限，而包括土地上下之空間。因而土地所有人亦可依據(jù)建設(shè)用地使用權(quán)制度，就地面上下空間的一定范圍為他人

21、設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)人也可以在自己的建設(shè)用地使用權(quán)之上設(shè)定次建設(shè)用地使用權(quán)。所以，建設(shè)用地使用權(quán)制度應(yīng)當(dāng)能夠滿足土地的立體化與多層次利用的需要。我國(guó)物權(quán)法規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。二、建設(shè)用地使用權(quán)的產(chǎn)生和期限(一)建設(shè)用地使用權(quán)的產(chǎn)生建設(shè)用地使用權(quán)的產(chǎn)生，如果從建設(shè)用地使用權(quán)人的角度來(lái)考察，就是建設(shè)用地使用權(quán)的取得。建設(shè)用地使用權(quán)作為一種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，則不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的一般取得原因(如繼承)，自然也適用于建設(shè)用地使用權(quán)。在此只敘述建設(shè)用地使用權(quán)取得的幾項(xiàng)特殊原因。根據(jù)承載建設(shè)用地使用權(quán)的土地法律屬性，

22、可將建設(shè)用地使用權(quán)的取得分為兩大類：在國(guó)家所有的土地上設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)和在集體所有的土地上設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)。1在國(guó)家所有的土地上設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，它的產(chǎn)生方式包括：(1)劃撥方式。土地劃撥，是土地使用人只需按照一定程序提出申請(qǐng)，經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)即可取得土地使用權(quán)，而不必向土地所有人支付租金及其他費(fèi)用。我國(guó)物權(quán)法規(guī)定，嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第43條規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過(guò)各種方式依法無(wú)償取得的土地使用權(quán)?！备鶕?jù)土地管理法的有關(guān)規(guī)定，可以通過(guò)劃撥方式取得的建設(shè)用地包括

23、：國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。上述以劃撥方式取得建設(shè)用地，須經(jīng)縣級(jí)以上地方人民政府依法批準(zhǔn)。(2)出讓方式。建設(shè)用地使用權(quán)出讓是國(guó)家以土地所有人身份將建設(shè)用地使用權(quán)在一定期限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的行為。土地使用者通過(guò)這種出讓建設(shè)用地使用權(quán)的行為即取得建設(shè)用地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)出讓有三種形式：協(xié)議、招標(biāo)和拍賣。協(xié)議是由市、縣人民政府土地管理部門(代表國(guó)家作為出讓方)，與土地使用人按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t協(xié)商一致后，簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。招標(biāo)

24、和拍賣，應(yīng)當(dāng)先由市、縣土地管理部門發(fā)出招標(biāo)、拍賣公告，通過(guò)招標(biāo)、拍賣程序，簽訂建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。根據(jù)我國(guó)物權(quán)法的規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取拍賣、招標(biāo)等公開競(jìng)價(jià)的方式出讓。采取拍賣、招標(biāo)、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)建設(shè)用地使用權(quán)登記。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書。采取招標(biāo)、拍賣、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同一般包括下列條款：

25、當(dāng)事人的名稱和住所；土地界址、面積等；建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間；土地用途；使用期限；出讓金等費(fèi)用及其支付方式；解決爭(zhēng)議的方法。(3)流轉(zhuǎn)方式。建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，是指土地使用人將建設(shè)用地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，如轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與等。建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)變更登記?；谕恋厥褂脵?quán)流轉(zhuǎn)的法律事實(shí)，新建設(shè)用地使用權(quán)人即取得原建設(shè)用地使用權(quán)人的建設(shè)用地使用權(quán)。2在集體所有的土地上設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，根據(jù)我國(guó)物權(quán)法的規(guī)定，集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。(1)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公益用地使用權(quán)。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)

26、組織依法設(shè)立的公益組織，在經(jīng)過(guò)依法審批后，對(duì)用于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部公益事業(yè)的非農(nóng)業(yè)用地所享有的建設(shè)用地使用權(quán)。根據(jù)土地管理法和土地管理法實(shí)施條例的規(guī)定，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)。(2)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村企業(yè)建設(shè)用地。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)，或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請(qǐng)，按省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)

27、權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)。如果其中涉及占用農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法的有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)。(二)建設(shè)用地使用權(quán)的期限我國(guó)法律、法規(guī)中對(duì)于土地使用權(quán)的期限，是分別不同種類的土地使用權(quán)進(jìn)行規(guī)定。通過(guò)土地劃撥及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村建設(shè)用地程序取得的土地使用權(quán)，是無(wú)期限的。通過(guò)這種程序取得土地使用權(quán)的土地使用權(quán)人，除了法律規(guī)定的使土地使用權(quán)消滅的原因外，可以無(wú)期限地使用土地。通過(guò)建設(shè)用地使用權(quán)出讓取得建設(shè)用地使用權(quán)的，根據(jù)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第12條的規(guī)定，按照土地的不同用途，土地使用權(quán)出讓的最高年限為：(1)居住用地70年；(2)工業(yè)用地50年；(3)教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地5

28、0年；(4)商業(yè)、旅游、娛樂(lè)用地40年；(5)綜合或者其他用地50年。每一塊土地的實(shí)際使用年限，在最高年限內(nèi)，由出讓方和受讓方雙方商定。根據(jù)我國(guó)物權(quán)法的規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立相應(yīng)的合同。合同的期限由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)建設(shè)用地使用權(quán)的剩余期限。三、建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容就是地上權(quán)人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。(一)建設(shè)用地使用權(quán)人的權(quán)利1占有和使用土地。建設(shè)用地使用權(quán)就是為保存建筑物或其他工作物而使用土地的權(quán)利，因此使用土地是土地使用權(quán)人的最主要權(quán)利。建設(shè)用地使用權(quán)人對(duì)土地的使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)在設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)的行為所限定的范圍內(nèi)進(jìn)

29、行。例如，限定房屋的高度、限制房屋的用途，建設(shè)用地使用權(quán)人使用土地時(shí)不得超出該項(xiàng)范圍。由于建設(shè)用地使用權(quán)為使用土地的物權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)人為實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，自然以占有土地為前提；同時(shí)，建設(shè)用地使用權(quán)人也可以準(zhǔn)用不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系的規(guī)定。2權(quán)利處分。建設(shè)用地使用權(quán)人可以處分其權(quán)利。這主要有以下幾種情形：(1)建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外。既然建設(shè)用地使用權(quán)是以保存建筑物或其他工作物為目的，則其必須與建筑物共命運(yùn)，建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分。建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓、互換、出

30、資或者贈(zèng)與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。但是，在設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)如果當(dāng)事人對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓做了限制，則建設(shè)用地使用權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓其建設(shè)用地使用權(quán)。(2)抵押。建設(shè)用地使用權(quán)可以為抵押權(quán)的標(biāo)的物，此時(shí)，其地上的建筑或其他工作物也隨之抵押。另外，當(dāng)?shù)厣系慕ㄖ锘蚱渌ぷ魑锏盅簳r(shí)，其使用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)也隨之抵押。(3)出租。建設(shè)用地使用權(quán)人可以作為出租人將建設(shè)用地使用權(quán)連同地上的建筑物或其他工作物租賃給他人使用并收取租金。在建設(shè)用地使用權(quán)出租后，建設(shè)用地使用權(quán)人(出租人)仍須向土地所有人履行義務(wù)。但是，通過(guò)土地劃撥取得的建設(shè)用地使用權(quán)，只有在下列

31、幾種情況下，才可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租：土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。在其他情況下，通過(guò)劃撥土地取得的建設(shè)用地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。3附屬行為。建設(shè)用地使用權(quán)人可以在其地基范圍內(nèi)進(jìn)行非保存建筑物或其他工作物的附屬行為，如修筑圍墻、種植花木、養(yǎng)殖等。4取得地上建筑物或其他工作物的補(bǔ)償。建設(shè)用地使用權(quán)人在土地上建造的建筑物或其他工作物以及其他附著物，其所有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人。立法例上有認(rèn)定建設(shè)用地使

32、用權(quán)人對(duì)于建筑物或其他工作物有取回權(quán)。但取回難免會(huì)使物受到毀損，而且即使取回后恢復(fù)土地的原狀，也往往對(duì)土地不利，從社會(huì)的利益上看是有害的。因此，立法例上又往往確認(rèn)土地所有人對(duì)建筑物或其他工作物以購(gòu)買權(quán)補(bǔ)救之，即土地所有人以時(shí)價(jià)購(gòu)買地上的建筑物或其他工作物時(shí)，地上權(quán)人不得拒絕。這種購(gòu)買權(quán)是否行使，由土地所有人決定，建設(shè)用地使用權(quán)人不得勉強(qiáng)；而且該項(xiàng)購(gòu)買權(quán)一旦行使，建設(shè)用地使用權(quán)人即不得再行使其取回權(quán)。我國(guó)物權(quán)法規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定對(duì)該土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)給予補(bǔ)償，并退還相應(yīng)的土地出讓金。另一方面，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)

33、期。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。該土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。(二)建設(shè)用地使用權(quán)人的義務(wù)1建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定以及合同約定支付出讓金等費(fèi)用。2建設(shè)用地使用權(quán)人在建設(shè)用地使用權(quán)消滅時(shí)，應(yīng)當(dāng)將士地返還給所有權(quán)人，原則上應(yīng)恢復(fù)土地的原狀。因此，如果建設(shè)用地使用權(quán)人以取回地上建筑物或其他工作物及附著物為恢復(fù)原狀的手段時(shí)，則取回不但是建設(shè)用地使用權(quán)人的權(quán)利，也是他的義務(wù)。3建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)合理利用土地，不得改變土地用途；需要改變土地用途的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)有關(guān)行政主管部門批準(zhǔn)。第四節(jié)宅

34、基地使用權(quán)一、宅基地使用權(quán)的概念和特征宅基地使用權(quán)指的是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員依法享有的在農(nóng)民集體所有的土地上建造個(gè)人住宅的權(quán)利。根據(jù)我國(guó)物權(quán)法的規(guī)定，宅基地使用權(quán)人依法對(duì)集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。宅基地使用權(quán)具有如下特征：(1)宅基地使用權(quán)的主體只能是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。城鎮(zhèn)居民不得購(gòu)置宅基地，除非其依法將戶口遷入該集體經(jīng)濟(jì)組織。(2)宅基地使用權(quán)的用途僅限于村民建造個(gè)人住宅。個(gè)人住宅包括住房以及與村民居住生活有關(guān)的附屬設(shè)施，如廚房、院墻等。(3)宅基地使用權(quán)實(shí)行嚴(yán)格的“一戶一之宅”制。根據(jù)土地管理法的規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其

35、面積不得超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)，但如果涉及占用農(nóng)用地的，應(yīng)依照土地管理法的有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)。二、宅基地使用權(quán)的內(nèi)容宅基地使用權(quán)人對(duì)宅基地享有如下權(quán)利，并承擔(dān)一定的義務(wù)：(1)占有和使用宅基地。宅基地使用權(quán)人有權(quán)占有宅基地，并在宅基地上建造個(gè)人住宅以及與居住生活相關(guān)的附屬設(shè)施。(2)收益和處分。宅基地使用權(quán)人有權(quán)獲得因使用宅基地而產(chǎn)生的收益，如在宅基地空閑處種植果樹等經(jīng)濟(jì)作物而產(chǎn)生的收益

36、。同時(shí)，宅基地使用權(quán)人有權(quán)依法轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)，則該房屋占用范圍內(nèi)的宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。(3)宅基地因自然災(zāi)害等原因滅失的，宅基地使用權(quán)消滅。對(duì)沒有宅基地的村民，應(yīng)當(dāng)重新分配宅基地。(4)宅基地使用權(quán)人出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，土地管理部門將不再批準(zhǔn)。并且，宅基地使用權(quán)的受讓人只限于本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。第五節(jié)地役權(quán)一、地役權(quán)的概念和特征地役權(quán)是以他人土地供自己土地便利而使用的權(quán)利。其特征在于：第一，地役權(quán)是使用他人土地的權(quán)利。地役權(quán)的客體是土地，并以該土地屬于他人所有或使用為要素。由于地役權(quán)的內(nèi)容在于以此土地供彼土地之役，因而地役權(quán)的成立，必須有兩塊土地的存在：其一是為其便利而使用他

37、人土地之地，稱需役地；其二是為該土地便利而供其使用的土地，稱供役地。由于地役權(quán)不限于需役地所有人與供役地所有人的關(guān)系，供役地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人、地上權(quán)人、典權(quán)人、采礦權(quán)人、承租人也應(yīng)當(dāng)受地役權(quán)的約束，自屬當(dāng)然之理。第二，地役權(quán)是為自己土地的便利的權(quán)利。使用供役地的目的，乃是為了需役地的便利；否則，如果供役地不能提供需役地的便利，就不必設(shè)定地役權(quán)。其所供便利，不是為需役地承受，而是為特定人享受時(shí)，也不是地役權(quán)問(wèn)題，而是人役權(quán)問(wèn)題。至于所謂“便利”，泛指開發(fā)、利用需役地的各種需要。其內(nèi)容只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背社會(huì)公共利益，可以由當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際情況約定。就一般情況而論，其內(nèi)容無(wú)非是以下幾類：

38、(1)以供役地供使用，如通行地役權(quán)。(2)以供役地供收益，如用水地役權(quán)。(3)避免相鄰關(guān)系的任意性規(guī)范的適用。一般說(shuō)來(lái)，相鄰關(guān)系規(guī)定的是土地所有人間的最主要、最基本的關(guān)系，因而也就多是從土地所有人的義務(wù)方面加以規(guī)定，多屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)范。但相鄰關(guān)系也不乏任意性的規(guī)定，當(dāng)事人可以以特別約定加以改變或排除其適用。例如，相鄰關(guān)系有土地或房屋所有人不得設(shè)置管、槽或其他裝置使房屋雨水直接注瀉于鄰人的土地或建筑物上，因此土地所有人或使用人即負(fù)有不得安裝此等裝置的義務(wù)。如果鄰人豁免這一義務(wù)，則土地或房屋所有人就可以設(shè)定一個(gè)向鄰地或鄰地建筑物上直接注瀉雨水的地役權(quán)。(4)禁止供役地為某種使用，如禁止在鄰地建高樓，以

39、免妨礙眺望。第三，地役權(quán)具有從屬性和不可分性。地役權(quán)的成立必須是需役地與供役地同時(shí)存在，因此在法律屬性上地役權(quán)與其他物權(quán)不同。地役權(quán)雖然是一種獨(dú)立的權(quán)利，并非需役地所有權(quán)或使用權(quán)的擴(kuò)張，但它仍應(yīng)當(dāng)與需役地的所有權(quán)或使用權(quán)共命運(yùn)。這就是地役權(quán)的從屬性。它主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：(1)地役權(quán)必須與需役地所有權(quán)或使用權(quán)一同轉(zhuǎn)移，不能與需役地分離而讓與，即需役地所有人或使用人不得自己保留需役地所有權(quán)或使用權(quán)，而單將地役權(quán)讓與他人，不得自己保留地役權(quán)而將需役地所有權(quán)或使用權(quán)讓與他人，也不得以需役地所有權(quán)或使用權(quán)與地役權(quán)分別讓與兩個(gè)人。(2)地役權(quán)不得與需役地分離而為其他權(quán)利的標(biāo)的。如果在需役地上設(shè)定其他權(quán)利

40、，則地役權(quán)亦包括在內(nèi)。例如，在需役地上設(shè)定地上權(quán)，則地上權(quán)人也得行使地役權(quán)，不能單獨(dú)將地役權(quán)作為其他權(quán)利的標(biāo)的，如單以地役權(quán)抵押、出租。地役權(quán)的不可分性，是指地役權(quán)為不可分的權(quán)利，即地役權(quán)不得被分割為兩個(gè)以上的權(quán)利。也不得使其一部分消滅。在需役地分割時(shí)，地役權(quán)在分割后的地塊的利益仍然存續(xù)。例如，甲地在乙地有通行地役權(quán)，后來(lái)甲地分割為丙、丁兩地，則丙、丁兩地的所有人或使用人仍得各自從乙地通行。但如果需役地的地役權(quán)的行使，依其性質(zhì)只關(guān)于需役地一部分的，則分割后地役權(quán)僅就需役地的該部分存續(xù)。例如，甲地南部的住宅與乙地毗連，在乙地上設(shè)有不得建高層建筑的地役權(quán)，后來(lái)甲地南部分割給丙，北部給丁，那么該項(xiàng)地

41、役權(quán)僅能為丙地存續(xù)而與丁無(wú)關(guān)。在供役地分割時(shí)，地役權(quán)仍就分割后的各地塊存續(xù)。例如，甲地在乙地上設(shè)有排水地役權(quán)，以后乙地分為丙、丁兩塊地，甲地仍得對(duì)丙、丁兩塊地行使地役權(quán)。但依地役權(quán)的性質(zhì)，其行使只關(guān)系供役地一部分的，則地役權(quán)僅對(duì)該部分存續(xù)。例如，甲地在乙地有汲水地役權(quán)，以后乙地分割為丙、丁兩地，只有丁地有水井時(shí)，則甲地的地役權(quán)只存在于丁地。二、地役權(quán)的取得地役權(quán)的取得，有基于民事行為的，也有基于民事行為以外的原因的，以下予以分別說(shuō)明：(1)基于民事行為而取得地役權(quán)的，大都是根據(jù)設(shè)定地役權(quán)的合同，即雙方通過(guò)書面合同的方式設(shè)定地役權(quán)。設(shè)立地役權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立地役權(quán)合同。地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。另外，也有用遺囑等單獨(dú)行為而設(shè)定地役權(quán)的。地役權(quán)的期限由