論性自主權(quán)的制約與保障

1、摘 要自古以來，受到儒家道德禮教影響，中國(guó)文化延續(xù)下來的無一例外是對(duì)性的嚴(yán)格規(guī)范 和制約，我國(guó)刑法對(duì)涉及性自主權(quán)的罪名更是苛以重刑。但刑法修正案（九通過，廢除 了組織賣淫罪與強(qiáng)迫賣淫罪的死刑量刑情節(jié)，這意味著我國(guó)對(duì)性自主權(quán)的認(rèn)識(shí)不斷加深、更 為開放。本文運(yùn)用文獻(xiàn)研究法、比較研究法，以組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪死刑規(guī)定的廢除為 視角，分別從刑法罪刑法定、法條競(jìng)合和民法學(xué)理研究、實(shí)務(wù)的可實(shí)施性的角度出發(fā)，論證 運(yùn)用死刑規(guī)制性自主權(quán)的手段值得考量，而民事上也可通過侵權(quán)之訴對(duì)性自主權(quán)進(jìn)行保護(hù)。關(guān)鍵詞性自主權(quán)死刑廢除侵權(quán)責(zé)任基金項(xiàng)目：2015年西南政法大學(xué)本科生科研訓(xùn)練創(chuàng)新活動(dòng)資助項(xiàng)目。作者簡(jiǎn)介：郭珊、王心

2、儀、彭彥鈞、盧佳旺，西南政法大學(xué)，本科生。中圖分類號(hào)：d924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a文章編號(hào)：1009-0592（2016）05-070-03一、概述根據(jù)中華人民共和國(guó)刑法規(guī)定，組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪都被歸為妨礙社會(huì)管理秩 序的類罪，兩項(xiàng)罪名的客體要件都包含他人的人身權(quán)利。此處的人身權(quán)利主要指婦女，但同 時(shí)還包括未滿14周歲的幼女以及男性的性自主權(quán)利。而我國(guó)刑法之所以對(duì)組織賣淫罪和強(qiáng)迫 賣淫罪苛以重刑，除了其一定程度上侵犯社會(huì)秩序，違反社會(huì)道德風(fēng)尚，更是因?yàn)橹袊?guó)千百 年來對(duì)于性自主權(quán)根深蒂固的認(rèn)知。何為性自主權(quán)？性自主權(quán)是指自然人在遵守法律法規(guī)與社會(huì)公序良俗的條件下，自主表 達(dá)自身性意愿、自主決定

3、是否實(shí)施性行為及以怎樣的方式實(shí)施性行為，實(shí)現(xiàn)欲望而不受他人 強(qiáng)迫、干涉的權(quán)利。它有兩層含義：第一，性自主權(quán)作為一種受限制的權(quán)利，被法律法規(guī)和 社會(huì)道德所約束。第二，性自主權(quán)是構(gòu)成人格權(quán)完整的一部分。與人的尊嚴(yán)、生理健康、心 理健康緊密聯(lián)系，是以每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)擁有保護(hù)性完整、維護(hù)性自主的權(quán)利，不受其他任何人 的干預(yù)和強(qiáng)迫。性自主權(quán)在中國(guó)的普及程度如何？數(shù)千年來，封建儒家思想下對(duì)性自主權(quán)的禁錮十分嚴(yán) 重，清末修律這場(chǎng)法制變革中，禮教派堅(jiān)持說:“出禮入刑，中外無一理，無夫婦女犯奸，在 外國(guó)禮教不為非，故不必治罪，而在中國(guó)禮教，則為大犯不韙之事，故不能不治罪”禮教派 堅(jiān)持的依據(jù)即：中國(guó)傳統(tǒng)禮教之中，性自

4、主權(quán)更多被視為社會(huì)義務(wù)而非個(gè)人權(quán)利。傳統(tǒng)的倫 理觀念，過分單一地強(qiáng)調(diào)婦女的貞節(jié)觀，而并未重視其對(duì)性的自主選擇權(quán)。對(duì)于性自主權(quán)， 人們采取較為回避的態(tài)度，因而對(duì)于賣淫罪和強(qiáng)奸罪等性犯罪，苛以重刑也無可厚非。但是隨著時(shí)代的變革，“性”早已不是人們眼中的“洪水猛獸”，性自主權(quán)也不再是人們 心中不可侵犯的禁區(qū)。人們對(duì)性的自主選擇少了束縛，多了更多寬容與理解，組織賣淫罪和 強(qiáng)迫賣淫罪死刑規(guī)定的廢除便是最好的例證。刑法上，我們不應(yīng)因組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪 涉及性犯罪，而對(duì)其進(jìn)行更嚴(yán)苛的規(guī)制，而應(yīng)當(dāng)符合罪刑相適應(yīng)的原則；民法上，我們應(yīng)當(dāng) 通過侵權(quán)救濟(jì)等私法手段建立侵權(quán)賠償機(jī)制，保護(hù)受害人；將公力和私力救濟(jì)有

5、機(jī)地結(jié)合起 來，更好的懲治犯罪、保護(hù)受害人的權(quán)益。二、刑事規(guī)制的反思刑法修正案（九）的出臺(tái)，取消了強(qiáng)奸后迫使賣淫的結(jié)合犯，致使被害人重傷的、死 亡的結(jié)果加重犯，修改后的法條規(guī)定了犯組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪，并有傷害、殺害、綁架、 強(qiáng)奸等犯罪行為者，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰，廢除了組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪的死刑量刑 情節(jié)。該條款的修改既符合刑法罪刑相適應(yīng)的原則，又順應(yīng)了當(dāng)下性觀念越來越開放的發(fā)展 趨勢(shì)。（一）以強(qiáng)迫賣淫罪判處死刑者寥寥無幾縱觀近二十年來的刑事判決，涉及強(qiáng)迫賣淫罪的不可謂不多，以強(qiáng)迫賣淫罪為例，判處 死刑的就寥寥無幾。例如周軍輝、秦星強(qiáng)迫賣淫案，該案中，一二審法院都判處死刑，在 死刑復(fù)核

6、階段，最高人民法院認(rèn)為周軍輝、秦星強(qiáng)迫賣淫的暴力、脅迫程度，犯罪情節(jié)的惡 劣程度尚未達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重，如果對(duì)其以強(qiáng)迫賣淫罪判處死刑立即執(zhí)行，則量刑過重，因 此不予核準(zhǔn)死刑，發(fā)回湖南省高院重新審理。經(jīng)法院重新審理以后，判處周軍輝、秦星無期 徒刑。由此可見，強(qiáng)迫賣淫罪的死刑量刑情節(jié)可謂是名存實(shí)亡。如果一個(gè)罪名中存在自立法以來幾乎難以用到的量刑情節(jié)，那么我們質(zhì)疑其合理性也是 無可厚非的。隨著時(shí)代的變遷，我國(guó)刑事立法的日益完善，對(duì)于所謂的“口袋罪”的規(guī)定也 日益放寬，甚至于取消了一些作為“兜底”的罪名。而時(shí)至今日，隨著我國(guó)對(duì)于刑法研究的 逐漸深入，我們也已經(jīng)意識(shí)到罪行相適應(yīng)原則的重要性，對(duì)于強(qiáng)迫賣淫罪

7、而言，其罪行不應(yīng) 當(dāng)處以死刑這樣的刑罰。因而近二十年來，犯罪嫌疑人以強(qiáng)迫賣淫罪被宣判死刑者寥寥無幾， 至于執(zhí)行者更是翻遍歷年判決書找不到一例。在此，我們不得不對(duì)其存在的合理性提出質(zhì)疑。 黑格爾曾經(jīng)提出“合理的既是存在的，存在的既是合理的”，那么當(dāng)這項(xiàng)量刑情節(jié)失卻了其存 在的合理性，其存在本身也是應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑的。（二）法條競(jìng)合的重要原因近年來僅有的個(gè)別幾例涉及強(qiáng)迫賣淫罪最后判處死刑的案例無不是于強(qiáng)奸罪或者故意傷 害罪產(chǎn)生法條競(jìng)合，以其他罪名判處死刑，竟無一例以強(qiáng)迫賣淫罪判處死刑的案例，不禁令 人深思。因?yàn)閺?qiáng)迫賣淫罪的構(gòu)成要件包括有利用暴力的行為強(qiáng)迫女性出賣自身的性自由換取金錢， 所以，在實(shí)際案例

8、當(dāng)中，案件往往在其中涉及了各種暴力犯罪的情節(jié)，不存在單獨(dú)的強(qiáng)迫賣 淫罪的情節(jié)。根據(jù)我國(guó)刑法四要件的理論，要構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪，在客觀上需要存在強(qiáng)迫的情 節(jié)，那么什么是我們所認(rèn)為的強(qiáng)迫的情節(jié)呢？我們一般認(rèn)為是一些對(duì)于生理或者心理上的一 些暴力性的懲罰，包括：一是強(qiáng)奸，利用奪取女性貞操權(quán)的行為進(jìn)而對(duì)于女性的心理造成陰 影。我國(guó)傳統(tǒng)中女性對(duì)于自身貞潔以及自身性自主權(quán)的看重在前節(jié)已經(jīng)進(jìn)行過詳實(shí)的描述， 往往犯罪嫌疑人利用強(qiáng)奸的方式在女性的心里留下陰影，并加以要挾，迫使女性出賣自身的 性自主權(quán)。二是利用暴力的方式，借用強(qiáng)力在女性的身上留下傷害，利用女性通過感受疼痛 因而產(chǎn)生的心理上的逃避，借以控制女性，迫使

9、其為了自身的生命安全而出賣自身的性自主 權(quán)。顯而易見，第一種方式明顯于強(qiáng)奸罪的情節(jié)產(chǎn)生重合，而第二種方式則會(huì)與故意傷害罪 產(chǎn)生重合，并且在實(shí)際判例當(dāng)中更加重視這兩種嚴(yán)重侵犯人格權(quán)的罪名，在立法上的判決也 往往相對(duì)較重。因而在進(jìn)行判決的時(shí)候往往會(huì)考慮到實(shí)際案件當(dāng)中存在的暴力情節(jié)而產(chǎn)生法 條競(jìng)合問題。根據(jù)重罪吸收輕罪的原則，對(duì)比之下相對(duì)較輕的強(qiáng)迫賣淫罪就總是被視為吸收 掉的條款，所以在實(shí)際的判決中一般不會(huì)依據(jù)強(qiáng)迫賣淫罪來判處死刑。（三）縱觀世界各國(guó)刑法對(duì)于強(qiáng)迫賣淫罪相關(guān)的規(guī)定世界各國(guó)的刑法中對(duì)于性犯罪，特別是性自主權(quán)均有詳實(shí)的規(guī)定，但是令人感到奇怪的 是，現(xiàn)代法律起源地歐洲各國(guó)對(duì)于賣淫這一行為相關(guān)

10、的態(tài)度一般呈現(xiàn)兩種情況：一是對(duì)于賣 淫罪不做任何規(guī)定，對(duì)于我國(guó)存在的強(qiáng)迫賣淫罪中的“賣淫”的犯罪情節(jié)一般不將其視為客 觀歸責(zé)中所必需的一部分，僅追究其“強(qiáng)迫”所產(chǎn)生的對(duì)于人身權(quán)利的侵害的情節(jié)；二是對(duì) 于賣淫罪雖有著相關(guān)規(guī)定，卻對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪只字未提。在與我們同為大陸法系的德國(guó)刑法典 當(dāng)中只有對(duì)于賣淫罪的相關(guān)規(guī)定。在與我們法系大相徑庭的美國(guó)我找到了相同的規(guī)定，在紐約州刑法典的第230.34的第五 節(jié)中，明確做出了對(duì)于強(qiáng)迫賣淫的規(guī)定。并規(guī)定強(qiáng)迫賣淫屬于b級(jí)重罪，最高可判處25年監(jiān) 禁。在紐約州的刑法當(dāng)中還未廢除死刑，但是對(duì)于強(qiáng)迫賣淫罪確是連a級(jí)重罪都不算，不應(yīng) 當(dāng)以此判處死刑。眾所周知，從總體上美國(guó)

11、是一個(gè)性開放程度較高的國(guó)家，因而美國(guó)的法律 中對(duì)于性自主權(quán)有著明顯的放寬，對(duì)于即使是強(qiáng)迫性的奪取的性自主權(quán)的行為，并不將其放 到與生命對(duì)等的位置上而判處死刑。我認(rèn)為這是現(xiàn)代人權(quán)體系中理性的一面，不把單方面人 權(quán)放到所謂的至高無上的地步，而是給予其一個(gè)平等對(duì)待的機(jī)會(huì)，能夠被補(bǔ)償，同時(shí)能顧及到另一方的人權(quán)。由于罪刑不相適應(yīng)、法條競(jìng)合、實(shí)際適用少等原因，廢除組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪的死 刑規(guī)定是合乎刑法原則的，如果單純從刑法角度，對(duì)涉及性犯罪的苛刑是不足以完全制約犯 罪、保障受害人利益、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)開闊思路，將刑法與其他 部門法相結(jié)合，更加有力地推動(dòng)性自主權(quán)的發(fā)展。三、民事保

12、護(hù)的構(gòu)想（一）民法上的可能性根據(jù)公安部相關(guān)解釋，賣淫嫖娼（prostitution）指不特定的異性之間或者同性之間以 金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為，究其本質(zhì)也就是賣淫者通過出賣肉體或者身體上的服 務(wù)來?yè)Q取報(bào)酬的行為。從根本上講，筆者傾向于將賣淫罪視為一種交易。隨著我國(guó)現(xiàn)在服務(wù) 產(chǎn)業(yè)的不斷進(jìn)步，針對(duì)服務(wù)業(yè)的法學(xué)研究也愈發(fā)深入。服務(wù)業(yè)的本質(zhì)就是出賣自身的技能， 以給予消費(fèi)者服務(wù)換取報(bào)酬的一種交易形式。對(duì)組織賣淫罪，筆者更傾向于將其視為一種組 織交易的形式，強(qiáng)迫賣淫則為強(qiáng)迫交易的一種形式。在組織賣淫罪中，被組織賣淫罪者大多出于自身意愿，未被強(qiáng)制，是賣淫者自己主動(dòng)對(duì) 其身體進(jìn)行的支配，同時(shí)組織賣淫

13、行為不會(huì)直接危害國(guó)家安全、公共安全或個(gè)人生命、財(cái)產(chǎn) 安全，它所侵犯的客體只是社會(huì)秩序，因此可以將組織賣淫罪視為組織交易的一種形式。對(duì) 于強(qiáng)迫賣淫罪而言，我們通過理性來分析應(yīng)當(dāng)將其視為強(qiáng)迫進(jìn)行交易的一種形式，不應(yīng)該將 其因?yàn)樯婕暗健靶浴本蜔o端擴(kuò)大化。因此，從學(xué)理來看，組織賣淫和強(qiáng)迫賣淫行為的受害者 均可以通過民法保護(hù)，對(duì)其性自主權(quán)進(jìn)行救濟(jì)。實(shí)務(wù)上，我國(guó)對(duì)性自主權(quán)的保護(hù)主要是依靠刑法、行政法等公法保護(hù)，對(duì)于侵害性自主 的民事?lián)p害賠償案件，由于民事立法的缺失，保護(hù)性自主權(quán)的民事審判案件卻寥寥無幾，這 是極其不完整的。在司法實(shí)踐中，但是不論是從鼓勵(lì)被害人舉報(bào)罪犯、抑制犯罪，彌補(bǔ)犯罪 者的過錯(cuò)、撫慰被害

14、人的傷痛，還是體現(xiàn)司法制度對(duì)維護(hù)被害人人格、尊重被害人精神價(jià)值 等方面考慮，對(duì)于性自主權(quán)受侵害的被害人來說，賦予其性利益的損害賠償請(qǐng)求權(quán)十分必要。學(xué)理上，早有學(xué)者借鑒了國(guó)外的立法和理論，認(rèn)為性主權(quán)應(yīng)該作為獨(dú)立的人格權(quán)加以規(guī) 定，其民事救濟(jì)手段與自由權(quán)的救濟(jì)相同。但是該理論尚未被立法部門所接受。性自主權(quán)作為一種以性利益為客體的獨(dú)立人格權(quán)， 在民事權(quán)利體系中，其地位日益凸顯，對(duì)于強(qiáng)迫賣淫罪這類侵犯他人性自主權(quán)的行為，在被 刑法嚴(yán)厲懲治的時(shí)候，針對(duì)被侵害人精神、經(jīng)濟(jì)、人格上造成的傷害卻無法提供正常的民事 救濟(jì)，這主要是由于立法者對(duì)性自主權(quán)在民事方面的保護(hù)還缺乏相應(yīng)的認(rèn)識(shí)。完整的性自主權(quán)保護(hù)體系，應(yīng)當(dāng)

15、由公法保護(hù)體系和私法保護(hù)體系兩部分構(gòu)成，而對(duì)于性 自主權(quán)的私法保護(hù)即性自主權(quán)的民法保護(hù)，特別是從民事侵權(quán)責(zé)任的角度對(duì)性自主權(quán)進(jìn)行保 護(hù)。本次刑法修正案（九對(duì)組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪死刑量刑情節(jié)的廢除，也為民法保 護(hù)性自主權(quán)提供了新思路。（二）民法上的執(zhí)行性民法中的侵權(quán)責(zé)任是通過讓侵權(quán)責(zé)任人承擔(dān)民事責(zé)任的方式調(diào)整加害人和受害人之間因 侵權(quán)而產(chǎn)生的利益關(guān)系的法律規(guī)范的總和。侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的是民事權(quán)利中的絕對(duì)權(quán)，包 括人身權(quán)、物權(quán)等，可以通過停止侵害、賠償損失、賠禮道歉等方式承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此， 侵犯受脅迫賣淫者的性自主權(quán)的行為，除了可以運(yùn)用刑法規(guī)范制約外，還可以運(yùn)用侵權(quán)責(zé)任 法制約加害人、保護(hù)受害

16、人。侵害性自主權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式主要為：停止侵害：停止侵害，是指行為人正在實(shí)施性侵害時(shí)，受害人有權(quán)要求行為人停止侵 害行為或者請(qǐng)求人民法院制止其實(shí)施侵害，以避免損害后果的發(fā)生或擴(kuò)大。組織賣淫罪中的 組織者應(yīng)當(dāng)立即解散賣淫組織，強(qiáng)迫賣淫者則需要立即停止強(qiáng)迫被害人賣淫的行為。賠禮道歉：賠禮道歉，是指侵權(quán)行為人向受害人表達(dá)歉意的行為。賠禮道歉雖然不具 有實(shí)質(zhì)賠償性質(zhì)，但是卻是對(duì)在強(qiáng)迫賣淫罪中性自主權(quán)受到嚴(yán)重侵害的受害人的心理安慰、 精神撫慰，具有刑罰懲處的無可取代性。賠償損失：性自主權(quán)損害賠償訴訟可以采用刑事附帶民事訴訟程序或者單獨(dú)提起民事 訴訟程序?qū)徖?，賠償范疇?wèi)?yīng)包含附帶財(cái)產(chǎn)損失賠償和精神損害賠償兩

17、個(gè)方面。在性自主權(quán)的 損害賠償責(zé)任方面，侵害者的責(zé)任是不容忽視的。首先，賠償精神損害方面的損失。在侵害性自主權(quán)的精神損害中，組織賣淫罪的組織者 和強(qiáng)迫賣淫罪的強(qiáng)迫者應(yīng)當(dāng)賠償受害者精神利益的損失和精神創(chuàng)傷的撫慰金。其次，還應(yīng)該賠償附帶的財(cái)產(chǎn)損失。這種損失包括：（1）因損害性自主權(quán)令受害人身體 受到傷害，例如強(qiáng)迫賣淫罪中，因醫(yī)治女性生殖器嚴(yán)重撕裂而花費(fèi)的費(fèi)用。（2）因侵害女性 性自主權(quán)導(dǎo)致受害人感染性病，如梅毒等傳染性疾病，其治療費(fèi)用應(yīng)予以補(bǔ)償。（3）因侵害 女性性自主權(quán)而造成受害人懷孕、流產(chǎn)的，對(duì)其醫(yī)療費(fèi)用及營(yíng)養(yǎng)費(fèi)應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。雖然刑法修正案（九）廢除了組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪的死刑量刑情節(jié)，但是可以被 害人可以通過民事救濟(jì)的方式向施害人進(jìn)行索賠。只有將刑事懲罰與民事救濟(jì)相結(jié)合，才能 經(jīng)濟(jì)、高效的從法律層面上