論訴訟中的抵銷

1、.：.；論訴訟中的抵銷 內容提要：本文對訴訟中的抵銷所涉及的一系列程序問題進展了討論，以為訴訟中的抵銷具有私法行為和訴訟行為的雙重性質；抵銷抗辯并非是本案的訴訟標的，不發(fā)生訴訟系屬的效果；存在仲裁協(xié)議、管轄協(xié)議時，抵銷權的行使該當有所限制；督促程序中該當允許以抵銷抗辯為由提出支付令異議，第二審程序和執(zhí)行程序中能否允許主張抵銷那么應視詳細情況而定；主張抵銷者該當就該抗辯事由承當舉證責任；抵銷抗辯應后于其他抗辯的審理；判決理由中對抵銷抗辯的判別應產生既判力。 關鍵詞：訴訟 抵銷 程序問題 一、問題的提出 在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPE

2、RLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml民法上，抵銷是指雙方互負HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml債務時，依法得以其債務與他方的債務，按對等數(shù)額使其相互消滅的制度。為抵銷的債務，即債務人的債務，稱為自動債務、自動債務、抵銷債務或反對債務；被抵銷的債務，即債務人的債務，稱為受動債務或主債務。抵銷有廣義和狹義之分。廣義的抵銷包括法定抵銷和合意抵銷兩種，狹義的抵銷那么僅指法定抵銷。所謂法定抵銷，是指由HYPERLINK lunwen

3、tianxia/class_free/_.shtml法律規(guī)定其構成要件，當要件具備時，依當事人一方的意思表示所為的抵銷。依當事人一方的意思表示即可發(fā)生抵銷的權益，稱為抵銷權，它屬于構成權的一種。所謂合意抵銷，是指按照當事人雙方的合意所為的抵銷。 抵銷制度的重要功能在于：一方面，它可以免去交互給付的費事，節(jié)省履行費用，對于雙方當事人來說是一種公平簡捷的清償方法；另一方面，它具有確保債務的效能，以免先為清償者有蒙受損害的危險。因此，我國于年公布的對這一制度作了規(guī)定。詳細而言，該法在第條規(guī)定了法定抵銷，即當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、質量一樣的，任何一方可以將本人的債務與對方的債務抵銷，但

4、按照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，該當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。第條規(guī)定了合意抵銷，即當事人互負債務，標的物種類、質量不同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。第條還規(guī)定了對受讓人的抵銷，即債務人接到債務轉讓通知時，債務人對讓與人享有債務，并且債務人的債務先于轉讓的債務到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。對受讓人的抵銷屬于法定抵銷的組成部分。從目前的研討來看，學者們主要是從實體法的角度對抵銷的要件、抵銷的方法、抵銷的效果等問題進展了討論。至于在民事訴訟中，假設當事人行使抵銷權，那么其行使的要件、方法、性質、效果如何？在訴訟中所涉

5、及的一系列程序問題，例如被告在訴訟中主張抵銷后，能否就其抵銷債務即自動債務另行起訴？被告在第一審程序中未行使抵銷權，在第二審程序中能否主張？對于存在管轄協(xié)議或仲裁協(xié)議的自動債務，被告能否在訴訟中主張抵銷？被告在訴訟中主張抵銷后，法院所作的判決的既判力如何？諸如此類問題，和現(xiàn)行民事訴訟法并未作出規(guī)定，實際界也鮮有論及。而在訴訟實際中，針對原告的起訴行為，被告行使抵銷權的景象是客觀存在的。因此，如何正確認識和處置訴訟中的抵銷所引發(fā)的一系列程序事項，就成為實際界和實務界必需面對和處理的迫切問題。鑒于此，本文擬對訴訟中的抵銷進展初步的討論，以期為完善立法和HYPERLINK lunwentianxia

6、/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml指點訴訟實際提供參考。 二、訴訟中的抵銷之種類和性質 從廣義上來說，訴訟中的抵銷包括兩種情形。一種是被告將其在訴訟外所為的抵銷之意思表示作為訴訟中的抗辯予以提出，也即被告在原告起訴之前或者在訴訟外，先對原告為抵銷之意思表示，在此之后，被告于訴訟中將已為抵銷之意思表示的現(xiàn)實作為訴訟中的抗辯加以主張，故這種情形可稱為訴訟外抵銷之抗辯。另一種是訴訟中的抵銷之意思表示，即被告在言詞爭辯時始提出抵銷的主張，其方法既可以是在成認原告?zhèn)鶆沾嬖诘那樾蜗聠渭冎鲝埖咒N，也可以是一方面對于原告?zhèn)?/p>

7、務的存在與否加以爭論，另一方面那么以預備聲明的方式主張抵銷。在我國臺灣地域，普通將后一種情形稱為訴訟上之抵銷，大陸法系國家和地域民事訴訟中關于訴訟中的抵銷之實際討論也主要是圍繞這一情形而進展的。 上述第一種情形，在法律性質上屬于訴訟法上的行為，即屬于訴訟行為，而非私法行為，這一點是不存在爭議的。由于，在此情形下，其抵銷之意思表示以及實體法效果曾經(jīng)發(fā)生在先，當事人在訴訟上將其主張時，與債務免除之抗辯、債務清償之抗辯等情形類似，都屬于向法院進展陳說的訴訟行為，而與民法上應向相對人表示的私法行為明顯不同。 對于上述第二種情形的法律性質的認識，在實際上那么存在著私法行為說、訴訟行為說、折中說等不同的觀

8、念。 私法行為說。私法行為說，又稱為實體法說或雙重要件說，以為訴訟上抵銷之行為亦屬于民法上的抵銷之法律行為，不因其在訴訟程序上行使而變其性質為訴訟行為。并以為，訴訟上抵銷是由實體法上的法律行為與訴訟法上的訴訟行為雙重構成要件合并而成，具有實體法與訴訟法之雙重性質，分別適用民法及訴訟法的規(guī)定，各自發(fā)生私法上及訴訟法上的效果。也就是說，在訴訟中主張抵銷，外表上看似乎僅有一行為，但實踐上同時兼有民法上行使抵銷權之意思表示與訴訟法上主張債務因抵銷而消滅之陳說。從民法角度看，抵銷之意思表示屬于法律行為私法行為，該行為即使在訴訟上為之，也應適用民法所規(guī)定的法律行為要件及效果。從訴訟法角度看，抵銷之主張系構

9、成訴訟程序的訴訟行為，自應適用訴訟行為的原那么而發(fā)生訴訟法上的效果。 訴訟行為說。此說以為，訴訟上抵銷行為是民事訴訟法上固有的制度，是被告在訴訟中向法院表示的訴訟行為，此種訴訟行為即主張抵銷之行為必需等到法院判決之后始能發(fā)生消滅債務之抵銷效果。其法律性質不同于民法上抵銷之意思表示，不能僅憑被告一方對原告為抵銷意思表示而立刻發(fā)生消滅債務的形效果果，該當按照訴訟法上有關訴訟行為所適用的原理，作為其適用的準那么。 折中說。折中說又稱為混合說、訴訟行為與私法行為競合說。此說以為，訴訟上抵銷行為屬于兼具實體法和訴訟法雙重性質的行為，但它是單一的行為，在概念上不應將其分開察看，而應一致地加以了解。也就是說

10、，訴訟上抵銷行為的要件和效果必需同時兼具實體法和訴訟法的雙重要件，如缺其一，即全體均失其存在的意義。折中說與私法行為說的區(qū)別在于：私法行為說允許實體法上之抵銷效果與訴訟行為之法律效果分別發(fā)生而各自獨立存在，兩者并無相互依賴的關系。而折中說卻強調兩者的不可分性，以為抵銷之法律效果發(fā)生或不發(fā)生，要視訴訟上裁判結果而定。 抵銷乃民法上所規(guī)定的債之消滅的緣由之一，各國民法普通都規(guī)定，抵銷的法律效果是基于當事人之間實體法上的意思表示而發(fā)生的，并不是必需求由法院判決才干構成這一效果。因此，分開實體法關于抵銷的構成要件而單純從訴訟法的角度，以為訴訟中的抵銷之意思表示純粹是一種訴訟行為的觀念是不可取的。另一方

11、面，雖然抵銷是實體法上的制度，但當在訴訟中將抵銷之意思表示作為抗辯防御方法予以提出時，自然不應忽視訴訟法的規(guī)定而以為該行為是純粹的私法上的行為。因此，訴訟中的抵銷之意思表示該當具有私法行為和訴訟行為的雙重性質，這一點是該當加以一定的。在此前提下，私法行為說即雙重要件說與折中說爭論的焦點在于：私法上的抵銷效果與訴訟法上的法律效果之間是相互獨立還是一致不可分的關系。例如，在原告撤回訴訟或其訴訟被法院駁回時，或者被告為抵銷之主張后又將該主張撤回時，按照私法行為說，實體法上的抵銷之意思表示的法律后果并不因此而遭到影響，而按照折中說，那么不能以為在實體法上發(fā)生抵銷之HYPERLINK lunwentia

12、nxia/class_free/_.shtml法律效果。筆者以為，訴訟中的抵銷主張之法律性質，應采折中說為宜。由于，在訴訟中主張抵銷時，雖然在實體上具有讓對方當事人的債務與抵銷債務在對等的數(shù)額內予以消滅的目的，但在訴訟法上，該主張系以訴訟上的防御方法予以提出，其目的在于求得勝訴的判決，而該防御方法在未經(jīng)法院裁判之間，自然不能以為可以發(fā)生實體法上的抵銷效果，故該當以為，訴訟上抵銷的雙重性質具有相互依存的關系。 三、訴訟中的抵銷與訴訟系屬之相關問題 訴訟系屬是指訴訟經(jīng)原告提起后現(xiàn)正處于法院審理過程中的現(xiàn)實形狀。某事件一旦發(fā)生訴訟系屬，就會產生管轄恒定、當事人特定、制止反復起訴、訴訟時效中斷等法律效

13、果。就訴訟中的抵銷而言，由于它只是被告提出的防御方法，并不是本案的訴訟標的，并且大陸法系國家和地域的民事訴訟法普通又都規(guī)定，法院對于主張抵銷的對待懇求的成立與否經(jīng)過裁判時，以抵銷的金額為限，具有既判力， 因此，訴訟中的抵銷在訴訟系屬問題上就會產生一系列的程序問題需求處置，特別是與制止反復起訴的關系問題。主要表如今以下幾個方面：被告以其自動債務即抵銷債務在訴訟中主張抵銷，在法院判決前，能否以該自動債務另行起訴？例如，原告甲訴請被告乙給付貨款萬元，在訴訟中，被告乙一方面否認甲所主張的貨款，另一方面那么預備地主張以對甲享有萬元的借款債務進展抵銷，以后，乙又以甲為被告起訴懇求返還上述借款。對于后一訴訟

14、，法院應否允許？當事人已起訴的債務，可否在另外一個其作為被告的訴訟中，將該債務作為自動債務主張抵銷？例如，乙以甲為被告起訴懇求給付貨款萬元，之后，甲又以乙為被告起訴懇求給付租金萬元，在后訴中，乙能否以其前訴懇求中的貨款債務作為自動債務提出抵銷抗辯？法院以被告的抵銷抗辯無理由作出原告勝訴的判決，被告不服而提起上訴，在上訴系屬中，能否以該抵銷債務另行提起訴訟？ 為便于下文的討論，可將上述第、兩種情形稱為先抵銷后起訴型，第種情形稱為先起訴后抵銷型。 在上述情形下，關于能否允許提起后訴或者能否允許在后訴中提出抵銷之抗辯的問題，在德、日等國及我國臺灣地域的民事訴訟實際中，存在著一定說、否認說、折中說等不

15、同觀念，其司法判例的做法也不盡一樣。 一一定說 主張一定說者以為，在上述情形下，該當準許提起后訴或者在后訴中提出抵銷抗辯。其主要理由在于：一事不再理原那么的適用，必需是兩個訴訟事件的訴訟標的一樣方可，而訴訟中的抵銷只是以抗辯的方式提出，僅僅是訴訟中的防御方法，并非是以自動債務為訴訟標的提起的獨立的訴訟，也非是提起反訴，不應發(fā)生訴訟系屬的效果。故無論是上述先抵銷后起訴型還是先起訴后抵銷型，均不發(fā)生一事再理問題。一定說為德、日及我國臺灣地域的通說。在判例上，德國和我國臺灣地域也主要采一定說的態(tài)度，在日本，其判例對于先抵銷后起訴型根本上采一定說，而對于先起訴后抵銷型那么根本上采否認說。 二否認說 否

16、認說以為，在上述幾種情形下，該當制止提起后訴或者在后訴中提出抵銷抗辯。其主要理由是：抵銷抗辯之成立與否經(jīng)過裁判時即產生既判力， 既然法律規(guī)定既判力要擴張至訴訟中的抵銷主張，那么在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml邏輯上對于受既判力拘謹?shù)氖马?，自應同時視為有訴訟系屬而受一事不再理原那么的拘謹。即使抵銷主張尚未經(jīng)過法院裁判確定，被告的自動債務也應視為發(fā)生訴訟系屬的效果，不應準許就自動債務提起后訴或在后訴中抗辯。否那么，前后兩個訴訟就自動債務的判別，能夠發(fā)生相互矛盾的結果。 三折中說 折中說屬于少數(shù)和個別的觀念，其內容也各不一樣。例如，有學說主張，對

17、于先抵銷后起訴型，應制止提起后訴，而對于先起訴后抵銷型，那么應允許其提出抵銷之抗辯。但有的學說與此正相反，主張對于先起訴后抵銷型，應認定抵銷抗辯為不合法，而對于先抵銷后起訴型，那么應認定后訴為合法。 對于上述有關訴訟系屬之問題，筆者以為，在我國亦該當采用大陸法系國家和地域的通說即一定說來予以處置和處理。參照學者們已有的討論和論據(jù)，結合我國的實踐情況，現(xiàn)將采用一定說的理由分述如下： 第一，訴訟中的抵銷與訴訟中的其他抗辯一樣，它主要是被告為獲得勝訴而提出的防御方法，并非是本案的訴訟標的，也不是被告提出了一個獨立的訴訟，因此不應以為發(fā)生了訴訟系屬的效果。此點已如前述。 第二，作為抵銷抗辯的自動債務能

18、否最后獲得法院的斟酌，在判決確定前處于不確定的形狀。也就是說，抵銷的抗辯大多是預備的抗辯，在訴訟中，法院應首先對有爭議的主債務進展確認，進而在以為無其他抗辯存在時才對抵銷抗辯予以斟酌，假設主債務不存在或有其他抗辯存在時，就不予斟酌抵銷抗辯。因此，對于法院能否予以斟酌尚不明確的自動債務，如在提出抵銷主張之后即發(fā)生訴訟系屬的效果而適用制止反復起訴原那么予以限制，要求被告不得提起后訴或不得在后訴中主張抵銷，那么被告的程序保證權就會遭到損害。 第三，抵銷抗辯作為訴訟中的一種防御方法，當事人能否主張或予以撤回，該當有相當?shù)淖栽冢僭O于主張抵銷之后，立刻發(fā)生制止反復起訴的效果，那么此種結果無異于剝奪當事人

19、的防御自在。而且，假設原通知訟懇求的內容較為復雜，其HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml審問需求較長時間，但被告的自動債務較為簡明而有盡快訴求的必要時，被告另行起訴的權益不應被剝奪。 第四，訴訟中主張抵銷，其目的在于防止敗訴，但訴訟的結果并不能使抵銷方即被告因此而獲得執(zhí)行名義執(zhí)行根據(jù)，而在原告的主債務不存在或被告有其他防御方法可使原告的主債務遭駁回時，或者被告的自動債務在進展抵銷之后仍有余額時，被告顯然具有獲得執(zhí)行名義的法定利益。對上述有關訴訟系屬之問題的處置，如采取一定說，那么在維護原告合法權益的同時，于特定情形下可使被告及時地獲得執(zhí)行名義。

20、第五，在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml民法上，抵銷與擔保物權有非常類似的地方，具有現(xiàn)實上的優(yōu)先清償?shù)膿C能和效果。對于前述先起訴后抵銷型而言，假設采否認說，那么萬一后一訴訟的原告陷于無資力，不能清償其本身HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml債務，那么無異于剝奪后訴被告的抵銷權，使抵銷權所具有的擔保債務虛現(xiàn)的機能喪失。從這個角度

21、來說，就先起訴后抵銷型而言，在處置上也該當采取一定說。 第六，在處置抵銷和訴訟系屬的關系問題時，該當留意和尊重當事人對訴訟中的程序利益和實體利益的選擇，換句話說，當事人終究是要用訴訟方式來獲取執(zhí)行名義，或只是在實體法上以抗辯方式否決對方的權益，他該當有相當程度的選擇權。在此法理之下，應成認當事人在前訴主張抵銷后仍有權就其自動債務提起后訴，或者在提起訴訟后仍有權在對方提起的后訴中提出抵銷主張。 第七，反對一定說的主要理由在于：法院的裁判結果能夠出現(xiàn)矛盾，即法院對被告提出的抵銷抗辯的判別與對另一訴訟中以抵銷債務為訴訟標的的判別能夠相互矛盾。但這種矛盾并非是不可防止的。一方面，由于兩個訴訟的當事人是

22、同一的，法院之間容易經(jīng)由當事人而得悉前后兩個訴訟的存在現(xiàn)實，經(jīng)過采取適當?shù)脑V訟指揮措施，可以防止判決發(fā)生矛盾。另一方面，經(jīng)過詳細程序上的技術性設置，可以有效防止這種矛盾的發(fā)生。例如，可以采取合并爭辯或規(guī)定對其中的一個訴訟依法裁定停頓訴訟程序等方式予以處理。 第八，從我國的實踐情況來看，曾經(jīng)從實體上確立了抵銷制度，雖然該法并沒有對訴訟中的抵銷作出規(guī)定，但無論從哪個方面來說，允許當事人在訴訟中行使抵銷抗辯該當是毫無疑義的。由于現(xiàn)行立法對于被告在訴訟中提出抵銷抗辯后能否就該抵銷債務另行起訴，以及對當事人提起前訴之后能否以其債務在對方當事人提起的后訴中主張抵銷的問題并未明確規(guī)定，因此在此情況下，不能說

23、先主張抵銷后提起訴訟或者先提起訴訟后主張抵銷為不合法。此其一。其二，HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml合同法規(guī)定抵銷制度的重要目的在于維護抵銷債務人的權益，以實現(xiàn)雙方權益義務的平衡。對于前述關于訴訟中的抵銷與訴訟系屬的關系問題，采取一定說也是平衡雙方的權益義務、實現(xiàn)程序公正和實體公正的表達。其三，在存在兩個訴訟的情況下，可經(jīng)過完善現(xiàn)行民事訴訟法中的訴之合并和訴訟中止等相關制度來防

24、止產生矛盾判決。例如，可規(guī)定假設前后兩個訴訟系屬于同一個法院，那么該當將后一訴訟合并于前一訴訟予以HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml審問，當主債務或抵銷債務先到達適于判決時，可依法先行判決。當兩個訴訟系屬于不同的法院時，可以規(guī)定應裁定中止后一訴訟的審問。 四、訴訟中的抵銷與協(xié)議仲裁、協(xié)議管轄的關系問題 當事人可于訴訟中行使抵銷抗辯，這是抵銷制度的重要內容，也是當事人維護其合法權益的必要的程序手段。但是，對于某項債務，假設雙方當事人訂有仲裁協(xié)議或者管轄協(xié)議，商定發(fā)生糾紛時該當將其提交仲裁處理或由特定的法院予以審問，那么，對于該債務，當事人能否將其

25、作為自動債務在訴訟中主張抵銷呢？ 一存在仲裁協(xié)議的債務應制止在訴訟中主張抵銷 仲裁協(xié)議是在當事人自愿的根底上達成的，當事人商定將他們之間將要發(fā)生或曾經(jīng)發(fā)生的糾紛提交仲裁機構仲裁時，那么排除了法院對該糾紛的管轄權。從當事人商定將其糾紛提交仲裁處理以排除法院管轄的動機來看，能夠是以為經(jīng)過仲裁途徑處理糾紛比之經(jīng)過訴訟途徑予以處理睬更為公正，對于國際民商事糾紛而言，當事人尤其會存在這種HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml心思；也能夠是思索到仲裁所具有的一些優(yōu)點，例如仲裁的

26、程序較為簡便和靈敏、當事人具有較多的程序選擇權、案件的審理較為快捷、費用較低、仲裁員往往是HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml法律專家或有關行業(yè)的專家，等等。因此，對于當事人達成的仲裁協(xié)議，該當充分地予以尊重，以確保當事人可以得到因簽署仲裁協(xié)議所帶來的程序利益和實體利益。正由于如此，所以對于曾經(jīng)由當事人協(xié)議商定交付仲裁的法律關系所生的債務，該當制止當事人將其作為自動債務在訴訟中主張抵銷。也許有人會以為，對于上述債務，制止被告在訴訟中主張抵銷，無異于剝奪了其在實體法上所享有的抵銷權，對于其不夠公平。其實，對這一問題該當辨證地來看。也就是說，假設允許

27、被告在訴訟中對上述債務主張抵銷，就能夠導致本來該當經(jīng)過仲裁途徑予以處理的事項如今卻由于被告主張抵銷而變成由法院進展裁判，從而能夠損害對方當事人經(jīng)過仲裁方式處理糾紛的法定利益。思索到雙方當事人利益的適當平衡、意思自治原那么的充分尊重、仲裁協(xié)議效能的有力維護等要素，有必要制止以應予仲裁處理的法律關系所生的債務作為自動債務在訴訟中進展抵銷抗辯。 上述主張涉及到與現(xiàn)行的規(guī)定之協(xié)調問題。按照第條的規(guī)定，當事人互負到期HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml債務并且該債務的標的物

28、種類、質量一樣的，即可主張抵銷，除非按照法律規(guī)定或者按照合同性質不得進展抵銷，而現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定存在仲裁協(xié)議屬于不得抵銷的情形。故此，為合理協(xié)調訴訟中的抵銷與仲裁協(xié)議的關系，立法上有必要對此問題作出明確的規(guī)定。 二存在管轄協(xié)議的債務能否在訴訟中主張抵銷應視詳細情況而定 對于被告能否以存在訴訟管轄協(xié)議的法律關系所生的債務作為自動債務在訴訟中主張抵銷的問題，德國的通說以為，原告起訴的法院對于主張抵銷的債務，必需同時具有管轄權時，才可以由被告主張抵銷，否那么不允許主張抵銷。我國臺灣學者陳榮宗教授等那么以為，當事人之間有管轄法院的商定時，應視為對債務行使的限制，此種限制可以剝奪主張抵銷的當事人恣意為

29、抵銷的權益，所以當事人有管轄之商定者，不得恣意主張抵銷。 筆者以為，關于對此種情形的處置方式，德國的通說較為合理，即對于存在管轄協(xié)議的債務，原那么上應制止被告將其作為自動債務在訴訟中對原告主張抵銷，其理由與上述存在仲裁協(xié)議時不允許被告在訴訟中主張抵銷相類似。但假設原告提起訴訟的法院對于主張抵銷的債務同時具有管轄權時，那么可以允許被告在訴訟中主張抵銷，由于在此情況下，本質上被并不違背協(xié)議管轄的內在精神。 五、第二審程序、督促程序、執(zhí)行程序中能否行使抵銷權 一第二審程序中能否主張抵銷 被告在第一審程序中未主張抵銷，法院判決被告敗訴后，被告不服判決而提起了上訴，并在第二審程序中主張抵銷，第二審法院應

30、否允許？對于這一問題的處置，同樣該當綜合思索到雙方當事人的程序利益及實體利益的平衡、訴訟HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml經(jīng)濟等根本要求。從被告角度來說，抵銷權是其依法所享有的實體權益，該當允許其在訴訟中主張抵銷，而不論是在第一審程序中還是在第二審程序中。但從原告角度來說，在被告不于第一審程序中主張抵銷而在第二審程序中始提出該主張時，假設允許其提出該項抗辯，那么原告的程序利益乃至于實體利益就能夠會遭到損害，由于，法院對抵銷抗辯的判別是要產生法律效能的，允許被告在

31、第二審程序中始提出抵銷抗辯，顯然剝奪了原告的審級利益，對原告來說有失公平。假設允許被告在第二審中提出抵銷主張，并采取由第二審法院裁定將案件發(fā)回第一審法院重審的方式予以處置，那么又能夠呵斥訴訟遲延，不符合訴訟經(jīng)濟的要求，甚至于出現(xiàn)某些被告故意在第二審程序中始提出抵銷抗辯以便拖延訴訟的情形。鑒于此，對于被告在第二審程序中始主張抵銷抗辯的情形，筆者以為可以分為兩種情況予以處置。 第一，立法上應規(guī)定，原那么上被告該當在第一審程序中提出抵銷抗辯。假設在第一審程序進展中，被告的自動債務與原告的受動債務已到達適于抵銷的形狀，即具備抵銷適狀時，被告故意地或者因其過失而不予主張抵銷但卻在第二審程序中予以主張，那

32、么第二審法院該當對其不予審查，僅對第一審程序所審問的債務債務糾紛進展審問。至于被告最遲該當在第一審程序的什么階段提出抵銷抗辯的問題，按照第條、第條等條款的規(guī)定，應解釋為在舉證期限屆滿前被告該當提出抗辯主張及其證據(jù)。但是，假設抵銷適狀是發(fā)生在舉證期限屆滿之后、法庭爭辯終結之前時，那么該當允許被告在法庭爭辯終結前主張抵銷。在大陸法系國家和地域的民事訴訟法中，普通也都規(guī)定當事人該當適時地提出攻擊或防御方法，對于逾期提出的攻擊或防御方法，法院以為能夠拖延訴訟的，可裁定駁回。 第二，抵銷適狀發(fā)生在第一審法庭爭辯終結之后的，該當允許當事人在第二審程序中主張抵銷。在此情形下，被告之所以沒有在第一審程序中主張

33、抵銷，并不是由于其怠于行使抵銷權，而是由于抵銷要件不具備，因此，在第一審法庭爭辯終結后、第二審法庭爭辯終結之前發(fā)生抵銷適狀時，為維護當事人的合法權益，該當允許其在第二審程序中提出抵銷抗辯。 二督促程序中能否主張抵銷 督促程序是一種簡便、迅速地敦促債務人還債的略式訴訟程序，即對于懇求給付金錢、有價HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml證券的懇求，法院根據(jù)債務人的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml懇求，向債務人發(fā)出附條件

34、的支付令，要求債務人在規(guī)定期限內履行債務或提出異議，否那么，支付令即發(fā)生與生效判決具有同等效能的程序。督促程序因法院受理債務人的懇求而開場，因債務人履行債務或提出異議而終結。因此，對于督促程序中能否允許提出抵銷抗辯的問題，主要取決于能否將抵銷抗分辯釋為有效的支付令異議。假設以為抵銷抗辯屬于支付令異議的范圍，那么該當允許債務人在督促程序中主張抵銷，督促程序因抵銷主張的提出而該當裁定終結。反之，假設以為抵銷抗辯不屬于支付令異議的范圍，那么在督促程序中那么不允許主張抵銷，換句話說，在此條件下，抵銷抗辯的提出不影響支付令效能的發(fā)生。 思索到抵銷在實體法上的要件和效果，筆者以為，在督促程序中，該當允許H

35、YPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml債務人提出抵銷抗辯，也即該當將抵銷抗辯視為有效的支付令異議而裁定終結督促程序。理由在于：根據(jù)第條以及學理上的解釋，支付令異議必需是本質性的，即債務人必需是針對債務本身提出異議，假設債務人對債務本身沒有異議，而只是提出缺乏清償才干的，那么不影響支付令的效能。那么，抵銷抗辯能否屬于本質性的異議呢？筆者以為該當采一定的見解。由于，從實體法的規(guī)定來看，抵銷具有使雙方所享有的債務即自動債務和受動債務各自發(fā)生消滅的效果，屬于債的消滅緣由之一，

36、而在督促程序中主張抵銷時，即闡明債務人對債務人的債務即受動債務的清償問題存在不同的看法。即使是成認受動債務的真實性、合法性，但由于債務人主張存在抵銷債務，因此也直接針對的是受動債務的清償問題發(fā)生爭議，即債務人以為依法其不該當再就受動債務承當清償義務。所以，該當以為，在督促程序中，債務人主張抵銷抗辯時即對支付令中催告?zhèn)鶆杖饲鍍數(shù)膫鶆占词軇觽鶆諛嫳惧X質性的異議，故該當允許債務人在督促程序中主張抵銷抗辯。 三執(zhí)行程序中能否主張抵銷 實際中，被告能夠在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml審問程序中沒有行使抵銷權，而在執(zhí)行程序中主張抵銷，或者在審問程序中抵

37、銷要件不具備，而在執(zhí)行過程中始發(fā)生抵銷適狀，從而被執(zhí)行人要求抵銷，或者其他機關、組織制造的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml法律文書而由法院予以執(zhí)行的過程中，被執(zhí)行人主張予以抵銷。諸如此類抵銷抗辯，執(zhí)行法院應否允許被執(zhí)行人予以主張？假設不允許被執(zhí)行人主張抵銷，其理由是什么？假設允許被執(zhí)行人主張抵銷，其理由和行使抵銷的程序如何？ 對于上述問題，筆者以為，可以從以下幾個方面進展討論和處理： 、被執(zhí)行人或稱債務人主張的抵銷債務自動債務曾經(jīng)過生效法律文書確實認時，普通應允許抵銷。也就是說，假設被執(zhí)行人主張抵銷的自動債務曾經(jīng)被有關的生效法律文書例如人民法

38、院的生效裁判、仲裁機構的仲裁判決等予以確認，并且該債務與HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml懇求執(zhí)行人或稱債務人懇求法院予以強迫執(zhí)行的債務受動債務之間符合第條所規(guī)定的抵銷要件，那么該當允許被執(zhí)行人主張抵銷。由于，在此情形下，自動債務和受動債務的合法性都得到了生效法律文書確實認，均已屆清償期，債務的標的物之種類、質量亦一樣，允許雙方當事人以各自債務進展抵銷，符合實體法規(guī)定抵銷制度的立法目的，對任何一方當事人也不存在實體上或程序上的不公平。不過，假設被執(zhí)行人主張的抵銷債務雖經(jīng)過生效法律文書確實認，但已超越懇求執(zhí)行的期限的，那么不應允許被執(zhí)行人主張抵銷

39、，除非懇求執(zhí)行人贊同。 債務人主張抵銷時，該當向執(zhí)行法院提供對其自動債務予以確認的生效法律文書，執(zhí)行法院該當對抵銷的情況記入筆錄。 、被執(zhí)行人主張的抵銷債務未經(jīng)過生效法律文書確實認時，原那么上不應允許被執(zhí)行人主張抵銷。由于，在此情形下，懇求執(zhí)行人的債務曾經(jīng)過生效法律文書確實認，具有強迫執(zhí)行的法律效能，而對于被執(zhí)行人主張的自動債務來說，只是其根據(jù)實體法的規(guī)定自以為可以進展抵銷，并不直接具有強迫性的法律效果，如允許被執(zhí)行人進展抵銷，那么對懇求執(zhí)行人顯非公平。但是，假設懇求執(zhí)行人對被執(zhí)行人主張的抵銷債務沒有異議，并且符合第條所規(guī)定的抵銷要件的，那么該當允許兩項債務進展抵銷。執(zhí)行法院該當將懇求執(zhí)行人對

40、抵銷債務無異議的情況以及抵銷的情況記入筆錄，并由雙方當事人簽字確認。 、被執(zhí)行人主張的抵銷債務未被生效法律文書確認，懇求執(zhí)行人又予以否認或提出異議的，那么不應允許被執(zhí)行人主張抵銷。在此情形下，關于被執(zhí)行人的合法權益的維護，可分以下幾種情況進展處置： 假設懇求執(zhí)行人的執(zhí)行根據(jù)是法院的判決，并且被執(zhí)行人主張的抵銷債務是在現(xiàn)實審言詞爭辯終結后在我國詳細是指第一審或第二審法庭爭辯終結后發(fā)生抵銷適狀的，該當經(jīng)過設立和完善執(zhí)行異議之訴的程序來維護其合法權益。如上所述，債務人于執(zhí)行程序中提出抵銷抗辯，而債務人又不予認可的，為維護債務人的合法權益，不應允許債務人主張抵銷。但是，由于債務人主張其享有實體法上的抵

41、銷權，其合法權益也不應遭到忽視，否那么，對債務人能夠會產生很不公平的后果。故為協(xié)調和平衡債務人與債務人之間的利益，對于在現(xiàn)實審言詞爭辯終結之后發(fā)生抵銷適狀的情形，在制度設計上，合理的處理途徑該當是在執(zhí)行程序中設立債務人異議之訴的程序。 所謂債務人異議之訴，是指債務人對于執(zhí)行名義執(zhí)行根據(jù)所載的懇求，主張有足以排除強迫執(zhí)行的事由，因此懇求法院作出判決以排除執(zhí)行名義之執(zhí)行力的訴訟。他屬于執(zhí)行救援制度的重要組成部分，大多數(shù)國家的民事訴訟法或強迫執(zhí)行法對其都作了規(guī)定。 從大陸法系國家和地域的規(guī)定來看，債務人提出異議之訴的理由普通包括消滅債務人懇求的事由、妨礙債務人懇求的事由、債務懇求不成立的事由等。其中

42、，所謂消滅債務人懇求的事由，是指可以使執(zhí)行名義所載的實體上懇求權的全部或一部不復存在的事由，例如清償、抵銷、提存、免除、混同、解除條件成就等。可見，抵銷是消滅債務人懇求的事由之一，可以作為債務人提起異議之訴的理由。關于異議之訴的緣由現(xiàn)實，普通以為該當是在執(zhí)行名義成立之后或者前訴訟的言詞爭辯終結之后新發(fā)生的現(xiàn)實，否那么即不能提起異議之訴。但對于抵銷權等構成權的行使，在實際上那么存在不同的看法。一種觀念以為，債務人對于執(zhí)行名義所載的懇求權，在執(zhí)行名義成立前或者前訴訟言詞爭辯終結前，即具有可使其發(fā)生消滅或變卦之效果的構成權例如抵銷權等，而于執(zhí)行名義成立之后或前訴訟言詞爭辯終結之后，始為行使的意思表示

43、時，均應以為是在執(zhí)行名義成立之后新發(fā)生的事由，該當允許債務人據(jù)此提起異議之訴，以便維護其合法權益。另一種觀念以為，對于法院判決的執(zhí)行而言，除非抵銷之要件在現(xiàn)實審言詞爭辯終結之后始具備，否那么一概不得以行使抵銷權為理由提起債務人異議之訴，以維護債務人即懇求執(zhí)行人的合法權益。 筆者贊同上述第二種觀念。由于，在現(xiàn)實審言詞爭辯終結前曾經(jīng)具備抵銷要件時，債務人被告完全可以經(jīng)過在審問程序中行使抵銷權來維護其合法權益，但債務人卻故意或過失地在審問程序中不予行使，可見債務人在客觀上怠于行使其抵銷權。況且，即使債務人在審問程序中不知道行使抵銷權，法律也不制止其獨立提起訴訟尋求維護。因此，不應允許債務人在言詞爭辯

44、終結后始主張抵銷來否認確定判決的既判力。此其一。其二，假設對債務人行使抵銷權不加任何限制，那么債務人辛辛勞苦獲得的執(zhí)行名義，將會因債務人利用惡意拖延訴訟的行為而蒙受妨害，以致無法預期實現(xiàn)其權益，對債務人不夠公平。其三，在審問程序中，法律早已賦予債務人適時地主張抵銷的時機，債務人對此時機不加把握，卻在債務人獲得執(zhí)行名義后再予以主張，因此就抵銷權之行使方法而言，這種行為實有權益濫用之嫌。所以，在現(xiàn)實審言詞爭辯終結后發(fā)生抵銷適狀的，該當允許債務人提起執(zhí)行異議之訴，而在現(xiàn)實審言詞爭辯終結之前即發(fā)生抵銷適狀的，那么不應允許債務人提起執(zhí)行異議之訴。 假設懇求執(zhí)行人的執(zhí)行根據(jù)是法院的判決，并且被執(zhí)行人主張的

45、抵銷債務是在現(xiàn)實審言詞爭辯終結前發(fā)生抵銷適狀的，基于上述理由，應制止債務人提出執(zhí)行異議之訴。但是，HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml債務人就其抵銷債務另行起訴的權益并不因此而受任何限制，債務人如欲主張其權益，可以另行提起訴訟。 假設HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml懇求執(zhí)行人的執(zhí)行根據(jù)是其他機關依法制造的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml法律文書，那么在執(zhí)行程序中

46、，被執(zhí)行人得以存在抵銷債務為由提起異議之訴，而不論抵銷適狀是發(fā)生在執(zhí)行名義成立之后還是發(fā)生在執(zhí)行名義成立之前。 須指出的一個問題是，我國現(xiàn)行民事訴訟法對執(zhí)行救援制度規(guī)定得還很不完善，對債務人的實體上的執(zhí)行救援主要是債務人異議之訴的程序那么絲毫未作規(guī)定，不利于債務人合法權益的維護。顯然，在此立法現(xiàn)狀之下，債務人以存在抵銷抗辯為由提起異議之訴并無明確的法律根據(jù)。從此角度觀之，為維護雙方當事人的合法權益，完善執(zhí)行程序、設立債務人異議之訴的救援制度確屬必要。 六、訴訟中的抵銷之舉證責任 訴訟中的抵銷在性質上屬于被告針對原告的主張所提出的抗辯，這種抗辯是一種實體法上的抗辯，即被告在實體法上主張與對方當事

47、人的主張現(xiàn)實不同的法律效果以排斥對方當事人的懇求。在民事訴訟中，抗辯與否認的性質是不同的，在舉證責任的分配規(guī)那么上也存在差別。按照訴訟攻擊防御的原理，否認是指當事人主張對方當事人所主張的現(xiàn)實為不真實；抗辯那么是針對懇求權提出的一種防御方法，是指當事人經(jīng)過主張與對方的主張現(xiàn)實不同的現(xiàn)實或法律關系以排斥對方的主張。也就是說，否認是對對方當事人所主張的現(xiàn)實的直接否認或間接否認即附帶理由的否認，而抗辯那么是在成認對方所主張的現(xiàn)實之前提下主張不同的現(xiàn)實以排斥對方的主張。在舉證責任的分配問題上，實際上的通說和實際中的普遍做法是：主張抗辯者該當就其所主張的抗辯現(xiàn)實承當舉證責任；主張否認者對其否認主張不承當舉

48、證責任，而應由對方當事人就其主張的懇求權承當舉證責任。因此，對于訴訟中的抵銷，該當由主張抵銷的被告方就其抵銷抗辯承當舉證責任。 要求被告對其抵銷抗辯承當舉證責任，其實際根底是舉證責任分配實際的通說，即法律要件分類說。按照法律要件分類說，民現(xiàn)實體法的法律規(guī)范可分為兩類，一類是發(fā)生一定權益的權益法律規(guī)范，另一類是對立規(guī)范，即權益妨礙規(guī)范、權益消滅規(guī)范、權益受制規(guī)范。主張權益發(fā)生或存在的當事人，該當就權益發(fā)生的法律要件所應具備的現(xiàn)實舉證，主張權益不存在的當事人，該當就權益妨礙的法律要件、權益消滅的法律要件、權益受制的法律要件應具備的現(xiàn)實進展舉證。就訴訟中的抵銷而言，它是當事人主張行使實體法上的構成權

49、，以消滅和排除對方的權益主張，按照法律要件分類說，自然該當由主張抗辯之人就其抗辯現(xiàn)實承當舉證責任。實際上認清這一問題，對于實際中詳細案件的處置具有重要意義，由于它可以在主張者與抗辯者之間公平合理地進展舉證責任的分配。 七、訴訟中的抵銷之HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml審問 一抵銷抗辯之審理順序 訴訟中的抵銷抗辯，從其提出的方式來看，可以分為單純的抵銷抗辯和預備的抵銷抗辯兩種類型。假設被告只是懇求駁回原告之訴，沒有否認或提出其他抗辯，直接提出抵銷的抗辯，就稱為單純的抵銷抗辯；假設被告否認原告懇求權的現(xiàn)實，或提出清償?shù)目罐q、免除的抗辯、時效消滅的

50、抗辯等，并在此根底上又提出了抵銷的抗辯，那么稱為預備的抵銷抗辯。在單純的抵銷抗辯之情況下，由于被告對原告的懇求本身不存在爭議即對受動債務沒有爭議，因此法院只須對抵銷抗辯進展審查判別即可，在以為抵銷抗辯成立時，即應判決駁回原告之訴，在以為抵銷抗辯不成立時，那么應判決原告勝訴。在預備的抵銷抗辯之情況下，那么首先該當對被告提出的其他防御方法進展審查，只需在被告的其他防御方法都不被法院采用的情況下，才會審問預備的抵銷抗辯。而且，在被告提出多個抗辯時，例好像時提出免除的抗辯、時效的抗辯、抵銷的抗辯等，即使被告對抵銷抗辯未闡明以預備的方式提出，法院在審查判別時，也該當就其他抗辯先進展審理，以維護當事人的實

51、體利益。由于，法院對其他抗辯先進展審理，可減少被告的自動債務供抵銷的幾率，有利于被告合法權益的維護。換句話說，倘假設被告的其他抗辯例如時效抗辯成立的話，那么沒有必要再以其自動債務主張抵銷，而依然享有據(jù)此債務向原告主張能夠獲得的實體利益。 二抵銷抗辯之上訴 對于被告于訴訟中主張抵銷的訴訟，由于第一審法院對案件所作裁判的范圍和內容的不同，可提起上訴的主體也會有所不同，第二審法院的審理范圍因之也會存在差別。 、第一審法院認定原告的懇求權不存在而判決駁回原告之訴時的上訴。法院認定原告的懇求權即受動債務不存在而駁回原告之訴時，被告所主張的抵銷抗辯的成立與否并未予以裁判，法院的判決僅對原告不利，對被告并無

52、不利。所以，在此情況下，僅原告有提起上訴的必要，而被告沒有必要提起上訴。但在第二審法院的審理過程中，被告被上訴人依然可以提出抵銷抗辯，二審法院以為上訴無理由時，不用對抵銷抗辯進展審理，如以為上訴有理由時，那么該當進而對抵銷抗辯予以審理。 、第一審法院認定原告的懇求權存在并認定被告的抵銷抗辯欠缺抵銷適狀而判決原告勝訴時的上訴。此種情形下，原告的懇求權得到了滿足，沒有上訴的必要，被告對法院判決其向原告承當給付義務之敗訴部分，那么有權提起上訴，并可于上訴審程序中繼續(xù)為抵銷抗辯。 、第一審法院認定原告的懇求權存在、被告的抵銷抗辯之對待懇求不存在而判決原告勝訴時的上訴。此種情形下，無論是就主債務部分還是

53、就抵銷債務部分來說，均因法院的判決而產生既判力，二者均對被告不利，故被告既可以合并提起上訴，也可以對其中的一部分提起上訴。 在合并提起上訴時，第二審法院如認定原告的懇求權不成立而判決廢棄原判決，那么不用對抵銷抗辯部分進展審查，抵銷抗辯部分不產生既判力；如認定原告的懇求權存在，而被告的抵銷抗辯之對待懇求也成立，那么判決廢棄原判決，駁回原告第一審之訴，兩者均產生既判力；如認定原告的懇求權存在，而被告抵銷抗辯之對待懇求不成立，那么應判決駁回上訴，兩者也均產生既判力。 在被告僅對抵銷抗辯部分提起上訴時，第二審法院只須對該部分進展審理。如以為被告的對待懇求成立，該當判決廢棄原判決，駁回原告之訴，如以為對

54、待懇求不成立，那么應判決駁回上訴。 在被告僅對原告主張的訴訟標的提起上訴時，法院也只須對該上訴懇求部分進展審查。如法院認定被告的上訴無理由，該當作出駁回上訴的判決；如認定被告的上訴為有理由，那么判決廢棄原判決，駁回原告第一審之訴。 、第一審法院認定原告的懇求權與被告的抵銷抗辯之對待懇求均存在而判決原告敗訴時的上訴。在此情形下，雙方當事人均可提起上訴，即原告可對抵銷抗辯部分上訴，被告可對原告的懇求權部分上訴。 在雙方都上訴的情況下，法院的處置能夠存在以下幾種情形，如法院以為原告的懇求權不存在，那么應判決駁回原告的第一審之訴，無須對抵銷抗辯進展審查。如法院以為原告的懇求權與被告的抵銷抗辯之對待懇求

55、均存在，那么應判決駁回雙方當事人的上訴，維持原判決。如法院以為原告的懇求權存在，而被告的抵銷抗辯之對待懇求不存在，那么應判決被告向原告為給付。 在僅有原告上訴時，法院只須對抵銷抗辯部分進展審查，如認定上訴為有理由，該當變卦原判決，判令被告承當給付義務，如認定上訴為無理由，那么該當駁回上訴，維持原判。在只需被告上訴時，法院那么只須對原告的懇求權部分進展審查，如認定上訴為有理由，該當判決駁回原告第一審之訴，如認定上訴為無理由，那么應判決駁回上訴。 八、訴訟中的抵銷與既判力的客觀范圍 一既判力客觀范圍的普通界定 既判力又稱為判決的本質上確定力，是指確定判決在實體上對于當事人和法院所具有的強迫性拘謹力

56、或通用力。也就是說，判決確定之后，判決中針對當事人懇求而作出的實體判別就成為規(guī)定當事人之間HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml法律關系的基準，以后當事人不得就該判決確定的法律關系另行起訴，也不得在其他訴訟中就同一法律關系提出相矛盾的主張，同時，法院亦不得作出與該判決所確定的法律關系內容相矛盾的判別。既判力的客觀范圍那么是指確定判決對哪些事項產生既判力。關于這一問題，大陸法系國家和地域的立法規(guī)定及其實際上的通說以為，既判力的客觀范圍原那么上只及于判決書主文部分所表述的判別事項，即原那么上僅限于判決主文所判別的訴訟標的部分，而對于判決理由部分中的判別

57、，除了法定例外情況，并不具有既判力。普通以為，判決理由部分中的判別不具有既判力的緣由在于：判決理由往往包括對案件的有關間接現(xiàn)實、非主要的現(xiàn)實等前提性的或邊緣性事項做出的判別。對于這類現(xiàn)實，雙方當事人也許沒有真正展開徹底的攻擊防御，或者為了把精神集中于案件的中心問題而簡單地采取了默許等行為。因此，假設使判決的既判力及于理由部分的判別，一方面會呵斥對當事人程序保證的損害，另一方面又能夠導致訴訟中當事人和法官對一切的案件現(xiàn)實都處處留意、分散用力，從而妨礙程序不能僅僅圍繞中心問題或重點迅速而順利地展開。 二抵銷抗辯存在與否的判別應產生既判力 訴訟中的抵銷抗辯相對于本案訴訟標的來說，屬于訴訟理由部分，判

58、決中對于抵銷抗辯所作的判別也屬于判決理由部分中的判別。因此，假設按照界定既判力客觀范圍的普通原那么，那么判決中關于抵銷抗辯的判別不產生既判力，但如此一來，就會產生法院裁判矛盾和對當事人不公平的結果。這是由于，假設對抵銷抗辯的判別不產生既判力的話，那么被告在其反對債務即主張抵銷的對待懇求不成立，抵銷抗辯被排斥而蒙受敗訴判決時，還可以另行起訴主張其反對債務，懇求原訴的原告予以給付；反之，在被告的反對債務成立，原告因抵銷抗辯而敗訴后，被告亦可以反復利用其反對債務另行起訴，要求原告給付在前訴中抵銷的標的物。顯然，要防止這種矛盾情形和不公平結果的發(fā)生，就該當規(guī)定對于抵銷抗辯的判別應產生既判力。正由于如此

59、，很多國家的民事訴訟法對此皆明確作出了規(guī)定。例如，德國民事訴訟法第條第款規(guī)定：被告主張反對債務的抵銷，而裁判反對債務不存在時，在主張抵銷的數(shù)額內，判決有確定力。日本民事訴訟法第條第款規(guī)定：對于為相抵而主張的懇求成立或不成立的判別，只對以相抵對抗的金額有既判力。我國臺灣地域民事訴訟法第條第款亦規(guī)定：主張抵銷之對待懇求，其成立與否經(jīng)裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行起訴。 在了解和界定抵銷抗辯的既判力時，須留意以下幾個問題：第一，主張抵銷的懇求之成立與否，必需經(jīng)過實體上的判別，才會產生既判力。否那么，假設該抵銷懇求沒有經(jīng)過實體上的判別，那么不能產生既判力。例如，法院判決原告的懇求權即主債務不成立

60、而無須抵銷時，主張抵銷的對待懇求之成立與否并未加以裁判，自然不發(fā)生既判力問題。又例如，以反對債務不具備抵銷適狀如給付種類不同或未屆清償期等為由而駁回抵銷抗辯時，雖然對抵銷抗辯也有所判別，但該判別并非是對反對債務在實體上能否成立所作的判別，故這種判別也不產生既判力。第二，在第一審程序中就抵銷抗辯的成立與否雖然曾經(jīng)做過判別，但是在第二審程序中因認定第一審原告的懇求不成立駁回其第一審之訴，而對抵銷抗辯未為判別時，那么也不發(fā)生既判力。第三，抵銷抗辯的既判力應限于主張抵銷的數(shù)額，也即既判力的范圍不得超越本訴懇求的金額。故假設被告的抵銷債務的數(shù)額大于原告的受動債務的金額時，其超越部分不發(fā)生既判力。例如，原