西方法律思想史論述題

1、、名詞解釋:1、羅馬五*學(xué)家2、社會(huì)法學(xué)3、新自然法學(xué)4、科斯定理.西方法律思想史.客觀法.整體性法律.自然狀態(tài)（洛克）.國(guó)家六論.社會(huì)契約論.法律的道德性.民族精神.永恒法.無(wú)知之幕二、簡(jiǎn)答題1.簡(jiǎn)述漢密爾頓的聯(lián)邦制思想2.簡(jiǎn)述哈特法律與道德關(guān)系的理論。3,簡(jiǎn)述亞里士多德的立法原則。5.簡(jiǎn)述亞里士多德法治與人治的關(guān)系。三、論述題1、亞里士多德的法治理論。2、孟德斯鳩的權(quán)力分立與制約思想。3、西方法律思想發(fā)展的基本線索。4、亞里士多德法治論的主要內(nèi)容與理論基礎(chǔ)。5、.試論馬里旦人權(quán)思想的主要內(nèi)容及特點(diǎn)6、試述奧斯丁法理學(xué)研究的對(duì)象和方法。7、試比較霍布斯、洛克、盧梭自然狀態(tài)理論。參考答案：一、

2、名詞解釋：1、公元426年由羅馬皇帝欽定的五*學(xué)家：蓋尤斯、保羅、烏爾比安、伯比尼 安、莫德斯蒂努斯。2、社會(huì)法學(xué)是19世紀(jì)產(chǎn)生、20世紀(jì)流行的一種實(shí)證主義法學(xué)思潮，它用社會(huì)學(xué) 的理論和方法來(lái)認(rèn)識(shí)和研究，主張是“社會(huì)本位論”，強(qiáng)調(diào)社會(huì)、社會(huì)連帶（合作）、 社會(huì)整體利益，在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系上，相當(dāng)一部分法學(xué)家強(qiáng)調(diào)義務(wù)，傾向于社會(huì)本 位。代表人物有狄驥、龐德、弗蘭克等。3、以提倡復(fù)興自然法為特征的現(xiàn)代西方法學(xué)派別。有廣狹兩義。狹義專指主張復(fù) 興非神學(xué)自然法的派別，廣義還包括主張復(fù)興神學(xué)自然法學(xué)說(shuō)的新托馬斯主義法學(xué)派 （代表人物馬里旦）。非神學(xué)的自然法學(xué)不再主張實(shí)在法之上的、永恒不變的自然法，而是強(qiáng)

3、調(diào)法律與道德密不可分的聯(lián)系和實(shí)在法之外的正義準(zhǔn)則，主張“惡法非法”， 代表人物有富勒、羅爾斯、德沃金等。西方法律思想史是以研究西方歷史上法律思想觀點(diǎn)、理論和學(xué)說(shuō)以及他們的產(chǎn) 生，發(fā)展和歷史沿革規(guī)律為對(duì)象的獨(dú)立的法律理論史學(xué)學(xué)科。（1）自然狀態(tài)是古典自然法理論中的一個(gè)重要概念。（2）洛克把自然狀態(tài)描繪成為完備無(wú)缺的狀態(tài)，但也存在著三種缺陷，即沒有立 法者、執(zhí)行法律機(jī)關(guān)和裁判者。（1）國(guó)家六論是16世紀(jì)法國(guó)思想家布丹的著作。（2）國(guó)家六論主要內(nèi)容是提出君主主權(quán)思想，包括宗教自由、國(guó)家的起源和 定義、主權(quán)及對(duì)主權(quán)的限制等內(nèi)容。8、法國(guó)18世紀(jì)盧梭的法學(xué)主要代表著作之一。（1分）它是激進(jìn)資產(chǎn)階級(jí)民主派

4、 革命理論的集中概括，成為法國(guó)革命的理論先聲。 （1分）該書主要闡述了國(guó)家是由人 民通過訂立社會(huì)契約的方式產(chǎn)生的，國(guó)家的主權(quán)應(yīng)由人民來(lái)掌握。（1分）9、富勒法律理論的核心內(nèi)容。（1分）富勒認(rèn)為法律與道德的關(guān)系有法律的內(nèi)在 道德和法律的外在道德。（1分）富勒重點(diǎn)論述了法律的內(nèi)在道德，提出了法治的8個(gè)基本原則。（1分）10、這是托馬斯阿奎那最早提出的。他認(rèn)為永恒法是神的理性的體現(xiàn)，是上帝 用來(lái)統(tǒng)治整個(gè)宇宙的計(jì)劃（1分）。它是人類最高的法律。（1分）各種法律都來(lái)源于 永恒法（1分）。二、簡(jiǎn)答題（1）漢密爾頓主張聯(lián)邦制，反對(duì)邦聯(lián)制。（2）他認(rèn)為，聯(lián)邦制有利于保障國(guó) 家統(tǒng)一，避免分裂；保證美國(guó)安全，避免

5、外來(lái)入侵；防止內(nèi)亂；集中優(yōu)秀人材，有效 利用資源；避免軍事*主義，減少軍隊(duì)數(shù)量；防止國(guó)內(nèi)黨爭(zhēng)，鎮(zhèn)壓叛亂。（1）哈特認(rèn)為法律與道德有一定的聯(lián)系，但沒有必然的聯(lián)系。（2）哈特提出了 “最低限度內(nèi)容自然法” 5條公理，即人的脆弱性，大體上的平等，有限利他主義， 有限資源，人類有限的理解力。（5分）亞里士多德在政治學(xué)中提出并論述的立法原則主要有（1）注意國(guó)境的大小；（2）城邦居民人數(shù)的多少；（3）財(cái)產(chǎn)的限額和各家庭子女人數(shù)；（4）法律必須變革，但變革應(yīng)慎重。（1）亞里士多德主張法治優(yōu)于一人之治。（1分）（2）法治的含義是：法律得到普遍地服從；制訂得良好的法律。（2分）（3）法治優(yōu)于人治的理由：法律無(wú)感

6、情，是公正的；（1分）法律體現(xiàn)眾人的智慧，考慮得周全；（1分）法律具有穩(wěn)定性。（1分）（1）漢密爾頓堅(jiān)持沒有分權(quán)就沒有自由。（1分）（2）三權(quán)分立”不是三種權(quán)力絕對(duì)的隔離分治，而應(yīng)當(dāng)存在著三種權(quán)力的相互聯(lián) 系，存在著權(quán)力間的局部混合。（2分）（3）為了防止侵權(quán)，要平衡立法、行政、司法三個(gè)部門的權(quán)力，要使每一部門的 權(quán)力對(duì)其他兩權(quán)來(lái)說(shuō)不具有壓倒的優(yōu)勢(shì)，（1分）要使三者彼此在權(quán)力、力量的對(duì)比上形成均勢(shì)。（1分）（4）制衡的具體措施：削弱議會(huì)權(quán)力，加強(qiáng)行政和部門的權(quán)力。（1分）三、論述題評(píng)分說(shuō)明：（1）答案與下列要點(diǎn)表述不同，但內(nèi)容切題，言自成理，也可得分。（2）答案與下述要點(diǎn)相同，但沒有展開論述，

7、扣 5分。1、（1） “法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的獲得普遍的服從，而大家所服從的 的法律又應(yīng)該是本身是制定得良好的法律?！?“良法”和“普遍服從”是法治的基本 內(nèi)核，其中存有 “良法”是法治的前提；“普遍服從”是法治所要達(dá)到的狀態(tài)。（10分）（2）原因：（1） “惡性普在”是法治的人性論基礎(chǔ)。（2）眾人智慧優(yōu)越于一人 智慧是法治的認(rèn)識(shí)論依據(jù)。（10分）2、（1）原因：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有 權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止從事物的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，要防止濫 用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。（5分）（2）三權(quán)分立：國(guó)家的三種權(quán)力應(yīng)分別由不同的國(guó)家機(jī)關(guān)行使。

8、立法權(quán)由兩院制 的議會(huì)行使；行政權(quán)由國(guó)王或政府行使；司法權(quán)由法院行使。（10分）(3)三權(quán)制約：保障三權(quán)分立的實(shí)現(xiàn)，必須做到三權(quán)制約一一既彼此獨(dú)立，又互 相制約。(5分)5、(1)古代希臘是西方法律思想的發(fā)源地。(2)古羅馬時(shí)代，羅馬法與羅馬法學(xué)相映生輝，使古代西方法學(xué)發(fā)展到鼎盛時(shí)期。(3)中世紀(jì)最大貢獻(xiàn)是促成了西方人的法律信仰意識(shí)。后期文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)帶來(lái)法 學(xué)的復(fù)興，法學(xué)家開始重新用人的眼光來(lái)看待法律。(4)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，迎來(lái)了西方法學(xué)的輝煌時(shí)代，自然法、契約論、法治觀 念深入人心。古而有之的法治要求第一次從理論變成現(xiàn)實(shí)。(5)資本主義建立政權(quán)之后，實(shí)證主義法學(xué)開始出現(xiàn)。古典自然法學(xué)派一枝

9、獨(dú)秀 的局面開始被打破。在20世紀(jì)60年代以前，西方法學(xué)研究的重點(diǎn)體現(xiàn)在三個(gè)問題上： 法律的內(nèi)容、法律的形式和法律的價(jià)值，分別形成社會(huì)法學(xué)、分析法學(xué)、新自然法學(xué) 三大流派。三派長(zhǎng)期論戰(zhàn)不休，使西方法學(xué)界處于分裂狀態(tài)。(6)二戰(zhàn)以后西方新興的流派令人目不暇接，主要有經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、行為法學(xué)、 新自由主義法學(xué)、批判法學(xué)和西方馬克思主義法學(xué)等。(7) 20世紀(jì)末又出現(xiàn)全球化思潮。(1)同客觀精神發(fā)展階段相適應(yīng)，黑格爾法哲學(xué)體系由抽象法、道德、倫理三 部分構(gòu)成。(2)抽象法階段：抽象法是客觀法，包括所有權(quán)、契約和不法三部分內(nèi)容。(3)道德階段：道德是主觀法，是一種具有特殊規(guī)定的內(nèi)心的法，包括解決故意 和

10、責(zé)任、意圖和福利、善和良心等問題。(3分)(4)倫理階段：倫理是主觀法與客觀法相統(tǒng)一的法，主要解決家庭、社會(huì)和國(guó)家 方面的問題。(1)研究方法：奧斯丁將法區(qū)分為應(yīng)當(dāng)是這樣的法和實(shí)際上是這樣的法；(2分)法理學(xué) 研究的是實(shí)際上是這樣的法;即實(shí)在法；(1分)不考慮法的好與壞，只區(qū)分法與道德；(1分)區(qū)分法理學(xué)和立法學(xué)，前者關(guān) 注的實(shí)然，后者關(guān)注法律的應(yīng)然。(1分)(2)奧斯丁認(rèn)為法理學(xué)研究的對(duì)象是：義務(wù)、權(quán)利、自由、傷害、懲罰、賠償?shù)母拍罴氨舜碎g聯(lián)系。(1分)成文法與不成文法的區(qū)別。（1分）權(quán)利的特征。（1分）權(quán)利的特征對(duì)其它權(quán)利的限制問題。（1分）責(zé)任的特征。（1分）損害與不法行為的特征。（1分

11、）（3）總結(jié)：奧斯丁的法理學(xué)開創(chuàng)了分析的時(shí)代。（1分）（1）霍布斯、洛克和盧梭都提出了自然狀態(tài)的理論，都認(rèn)為人類社會(huì)早期生 活在一種自然的野蠻狀態(tài)之中，（3分）在這種狀態(tài)下無(wú)法律、無(wú)國(guó)家、無(wú)政府、無(wú)私 有制，是一種自由平等的狀態(tài)。（2分）（2）不同的是霍布斯認(rèn)為自然狀態(tài)是戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)；（2分）洛克認(rèn)為是自由平等和 有序的狀態(tài)，但有缺陷；（2分）盧梭認(rèn)為是黃金時(shí)代，人們之間存在同情心和憐憫心。（2分）（3）自然狀態(tài)是古典自然法學(xué)的理論前提，是近代自然法學(xué)的重要組織部分，（2分）也是西方近現(xiàn)代法律制度的理論基礎(chǔ)的組成部分。（2分）附力口：.法治（亞里士多德）已成立的法律獲得普遍的服從 ，而大家所服從的

12、法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律.神法（阿奎那）阿奎那這里所說(shuō)的“神法就是神祗法,使基質(zhì)的是基督教圣經(jīng)，包括新、舊約全書。.利維坦霍布斯的著作，全書分四部分。第一部分開宗明義宣布了作者的徹底唯物主義自然觀和 一般的哲學(xué)觀點(diǎn)，第二部分是全書的主腐朽，第三部分論基督教國(guó)家旨在否認(rèn)自成一統(tǒng)的教會(huì)，抨擊教皇掌有超越世俗政權(quán)的大權(quán)，第四部分論黑暗的王國(guó)，其主要矛頭是針對(duì)羅馬教會(huì)。35 .自然法的認(rèn)識(shí)論要素（馬里旦）指人們對(duì)自然法的認(rèn)識(shí)是通過一種先驗(yàn)的理性，通過一種道德的良知。.柏拉圖主張理想國(guó)應(yīng)由哪些等級(jí)組成？柏拉圖在理想國(guó)中提出理想國(guó)應(yīng)由以下三個(gè)等級(jí)組成：其一，治國(guó)者（統(tǒng)治者），他是上帝用金子鑄成的，

13、其美德是智慧，只有哲學(xué)家才勝任 ；其二，衛(wèi)國(guó)者（軍人），他是上帝用銀子鑄成 的，其美德是勇敢，輔助統(tǒng)治者，保衛(wèi)城邦安全其三，生產(chǎn)者 （勞動(dòng)者），他是上帝用銅和鐵鑄 成的，專門從事生產(chǎn)勞動(dòng)，以滿足城邦的需要。.簡(jiǎn)述馬基雅弗利的兩種斗爭(zhēng)方法。世界上有兩種斗爭(zhēng)方法：一種是運(yùn)用法律，一種是運(yùn)用武力；第一種屬于人民特有的，第二種則屬于野獸；前者常常有所不足，因此必須訴諸后者，君主應(yīng)該懂得怎樣善于使用野獸和人類 所特有的斗爭(zhēng)方法。.格老秀斯是如何看待自然法的內(nèi)容和特點(diǎn)的？自然法內(nèi)容上有兩條根本原則：一是各有其所有，二是各償其所負(fù)。自然法的特點(diǎn)是永恒性。五、論述題（本大題共 2小題，每小題13分，共26分）

14、40 .試論洛克的法治思想。洛克生活在英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)代，是英國(guó)現(xiàn)代政治制度的奠基者之一。他的政府 論就是在緊張的政治與思想斗爭(zhēng)中寫成的?？梢哉f(shuō)他是近代英國(guó)影響最大的啟蒙思 想家，而且是對(duì)西方政治理論在近現(xiàn)代的發(fā)展影響十分深遠(yuǎn)的人物，美國(guó)哲學(xué)家梯利 認(rèn)為：”他代表了近代的精神：即獨(dú)立和批評(píng)的精神，個(gè)人主義的精神，民主的精神， 表現(xiàn)在16、17世紀(jì)宗教改革和政7B革命中，并在 18世紀(jì)英國(guó)啟蒙運(yùn)動(dòng)中達(dá)到頂點(diǎn)的 那種精神。沒有一個(gè)哲學(xué)家比洛克的思想更深刻地影響了人類的精神和制度?！毖凶x 了他的政府論，尤其是下篇，對(duì)他政治理論中的自由與法治思想深有體會(huì)，筆者 認(rèn)為主要有以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：.人無(wú)法

15、與自由分離，法律是自由的保障他論述到要擺脫絕對(duì)的和專斷的權(quán)力，并把它與維護(hù)人類自身密切聯(lián)系在一起。他說(shuō)， 人的自由是以他的理性為基礎(chǔ)的。在自然狀態(tài)下，人們只有遵守來(lái)源于理性的自然法 才能獲得自由。在進(jìn)入社會(huì)狀態(tài)，形成國(guó)家后，人們按理性的指導(dǎo)以及實(shí)在法的規(guī)定， 隨意處置自己的人身、行動(dòng)和財(cái)產(chǎn)，不受其他人的隨意支配，這樣才能得到自由。他 認(rèn)為自由與生命共存，它是人的一種道德責(zé)任，任何人都不能使自己受制于絕對(duì)權(quán)力 或奴役自己。進(jìn)而他對(duì)自由與法律的關(guān)系進(jìn)行了辯證論述。沒有法律就沒有自由，個(gè)人享有的自由 是在法律允許范圍內(nèi)，在法律未加規(guī)定的事情上按照自己的意志去做的自由。他說(shuō)：“在有政府的情況下，人的自

16、由就是遵守由立法機(jī)關(guān)制定的，全社會(huì)都承認(rèn)的，長(zhǎng)期 有效的法律?！边€說(shuō)明了自由以法律存在為前提，法律是自由的保障?！本头傻恼?實(shí)意圖來(lái)說(shuō)，與其說(shuō)它是一種限制，倒不如說(shuō)它是指導(dǎo)一個(gè)自由和聰明的人追求自己 的合法權(quán)益。因此，不論人們?nèi)绾握`解，法律的目的是為了保護(hù)和擴(kuò)大自由，而 不是取消和限制自由。在有能力使用法律的一切狀態(tài)里，哪里沒法律，哪里就沒有自 由。因?yàn)樽杂墒敲馐芩说南拗坪捅┝Γ跊]有法律的地方，這是不可能的?！边@里 就突出強(qiáng)調(diào)了法律是自由的保障和前提條件。.依法治國(guó)，依法行政的思想他從政治社會(huì)和政府的宗旨開始論述，指出：人們之所以聯(lián)合成國(guó)家，接受政府的統(tǒng) 治，其重要和主要的目的是保護(hù)他們

17、的財(cái)產(chǎn)?！彼€說(shuō)，所有這一切都不是為了別的， 只是為了人民的安全、穩(wěn)定和公共利益。要達(dá)到這樣的目的，必須對(duì)政府進(jìn)行合理的 權(quán)力配置，實(shí)行依法治國(guó)。他說(shuō)：“安穩(wěn)地享用自己的財(cái)產(chǎn)是人們進(jìn)入社會(huì)的重要目 的，社會(huì)中制定法律是實(shí)現(xiàn)這一目的的主要工具和途徑?！庇纱丝梢姡\(yùn)用法律，依 靠法律實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的的重要性，這包含了依法行政的思想顆粒。為了達(dá)到這一目的， 他論證到絕對(duì)專制權(quán)力及沒有明確的、長(zhǎng)期有效的法律的統(tǒng)治都不符合社會(huì)和政府的 目的。從這里可以看出，他強(qiáng)調(diào)的所運(yùn)用大法律必須是“永久性的，成文的，公布過 的和人們所共知的法律來(lái)管理人民”；而不是用“臨時(shí)性的專制性的法令”。并且要 求“鐵面無(wú)私的官員”來(lái)

18、根據(jù)這些法律解決糾紛，他認(rèn)為當(dāng)政府的最高執(zhí)行權(quán)放棄職 守，從而已經(jīng)制定好的法律不能再得以執(zhí)行，就會(huì)明顯把一切引向無(wú)政府狀態(tài)。從他 這些對(duì)法律的要求，對(duì)執(zhí)法者的要求可以看出科學(xué)、符合社會(huì)發(fā)展目的的法律與合格 的執(zhí)法者在依法行政、管理國(guó)家的過程中起著重要作用。他還從反面論述到，法律一 經(jīng)停止，暴政就開始了?！耙粋€(gè)沒有法律的政府在政治上不可能存在，與人類社會(huì)也 是不協(xié)調(diào)的?！苯y(tǒng)治者、治國(guó)者必須運(yùn)用法律來(lái)行使權(quán)力，沒有法律的政府是不可想 象的。在這里他強(qiáng)調(diào)了依法行使行政執(zhí)行權(quán)管理國(guó)家的極端重要性。.法律對(duì)一切人一視同仁，法律面前人人平等的思想這是由他維護(hù)自由的思想引申出來(lái)的，既然人們自由地享受自然權(quán)利

19、，平等地訂立契 約，那么在體現(xiàn)人們意志的法律面前應(yīng)該是人人平等，沒有例外。一方面，對(duì)于執(zhí)法 者來(lái)講：對(duì)不同的人，不論貧富，不論權(quán)貴和普通莊稼人都應(yīng)該一視同仁，并不因?yàn)?有特殊情況而有出入。這些執(zhí)法者決不應(yīng)該以自己的意志為準(zhǔn)則而應(yīng)以法律規(guī)定來(lái)嚴(yán) 格執(zhí)行。否則就會(huì)出現(xiàn)不正常的情況，那就是專制。另一方面，對(duì)守法者來(lái)講，任何 人都不能逃出它的制裁。洛克強(qiáng)調(diào)說(shuō)每一個(gè)人和其他最卑微的人都平等地受制于那些 他自己作為立法機(jī)關(guān)的一部分所制定的法律。法律一經(jīng)制定，任何人也不能憑他自己 的權(quán)威逃避法律的制裁，也不能以地位的優(yōu)越為借口，放任自己或任何下屬胡作非為, 要求免受法律的制裁。他還特別指出雖然立法權(quán)力是國(guó)家的最高權(quán)力，但是立法者也 不能凌駕于自己制定的法律之上，也必須遵守這些法律。這也是法律面前人人平等思 想的題中應(yīng)有之意，因?yàn)榉勺罱K是為公眾謀利益，除此之外沒有任何目的。二、對(duì)自由與法治思想的評(píng)價(jià)及對(duì)現(xiàn)代行政管理的啟示1.對(duì)洛克自由與法治思想的簡(jiǎn)要評(píng)價(jià)洛克從論述自然狀態(tài)開始到社會(huì)狀