企業(yè)應對勞動合同法

1、企業(yè)應對勞動合同法新規(guī)定、新變化2007年8月13日 主講：王 蓓1關于勞動合同法適用范圍的新規(guī)定 1、境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)與勞動者建立勞動關系 焦點：新增了民辦非企業(yè)單位. 如民辦學校，律師事務所等等。 舉例：之前，民辦學校-不予受理-起訴至法院。人事、勞動仲裁都不受理這次有利于維護勞動者的合法權益。 2 2、國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系，都適用本法。 3、事業(yè)單位與其實行聘用制的工作人員（有事業(yè)編制的人員）履行也適用本法，但法律、行政法規(guī)或國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行。3關于用人單位規(guī)章制度的新規(guī)定 一、制定程序的民主：

2、用人單位在制定、修改或者決定“涉及到勞動者切身利益”的規(guī)章制度，包括本法列舉了勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等內容，凡是涉及到這些內容的規(guī)章制度，都必須經(jīng)過嚴格的民主程序產(chǎn)生。 4何謂民主程序？ 先前的法律沒有做出界定，民主程序既可以理解為經(jīng)過職工大會或者職工代表大會的審議通過；也可以理解為征求工會或者職工大會、職工代表大會的意見即可。之前的法律沒有明確的界定，2001最高院司法解釋也未明確。5提出方案和意見與工會或職工代表平等協(xié)商職工代表大會或全體職工討論確定實施修改程序和制定程序相同6二、公示或告知 怎么樣才算公示呢？ 公司網(wǎng)站？總

3、經(jīng)理辦公室？公司門口？ 怎么算告知？ 書面還是口頭？ 我們采取簽名確認和公司網(wǎng)站公布.有利于舉證7三、制度實施過程中 在規(guī)章制度實施過程中，工會或職工認為不適當?shù)?，有權提出?然后通過協(xié)商予以修改完善。 1、“不適當”，什么叫不適當？誰來當裁判？ 用人單位是裁判？ 職工是裁判？ 2、通過協(xié)商予以修改完善。 何時協(xié)商、何時修改？8 1、建立工會組織，和工會溝通更便捷暢。 2、經(jīng)過民主程序制訂規(guī)章制度，保存證據(jù)，如會議記錄、采納職工的意見、與工會協(xié)商的會議紀要。 3、公示或告知規(guī)章制度，才對勞動者發(fā)生效力，由于公示涉及到認定的問題。 9勞動合同訂立時間用工之前訂立用工之日同時訂立用工1月內訂立用工

4、1月不滿1年內訂立用工滿1年訂立關于勞動關系建立和勞動合同訂立的新規(guī)定 一、勞動合同訂立的時間10二、勞動關系的建立 1、自用工之日起，即建立勞動關系； 2、用工前訂立合同的，勞動關系至用工之日起建立； 3、用工應當建立職工名冊備查。三、未訂立書面合同新規(guī)定 1、用工之日起超過1月不滿一年，每月支付2倍工資； 2、用工之日起滿一年，視為訂立無固定期限合同； 3、應當訂立無固定期限合同未訂立，自應當訂立之日起每月支付2倍工資。11 1、用人單位務必勞動者簽訂書面勞動合同，目前還沒有簽訂的必須在2008年1月份之前補簽。 舉例說明：月薪5000，不簽訂書面合同，則要支付10000。 2、建立職工名

5、冊，確定職工進入單位工作的具體時間，這是記錄用人單位與勞動者建立勞動關系的重要證據(jù)。(錄用名冊) 3、一個月的31天、還是30天、28天存在歧義，涉及到是否適用雙倍工資的問題，一般理解為30天最好在30天完成。12關于勞動合同必備條款的新規(guī)定一、勞動合同必備條款新規(guī)定： 1、新增了用人單位和勞動者的基本信息 雙方獲得知情權的表現(xiàn)，減少單位尋找不到員工的不便， 2、新增了“工作地點” 這是本法的亮點。明確工作地點，能夠減少不必要的爭議 3、新增了“工作時間和休息休假” 對于工作時間，國家法律是有相關規(guī)定的，這次著重強調一下。 把休息休假寫進勞動合同是一大進步，勞動法第45條規(guī)定，勞動者連續(xù)工作一

6、年以上，享受帶薪年休假。134、新增了“社會保險” 社會保險保障的不僅僅是勞動者，同時也是保障用人單位。如：工傷，疾病，尤其是勞動密集型企業(yè)，出現(xiàn)工傷的概率較大。 38條規(guī)定，“用人單位未依法繳納社會保險”，勞動者可以單方面解除勞動合同，還可以要求單位支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，這無疑將會使用人單位增加額外的損失，還可能會影響工作秩序。5、刪除了“約定終止的條件” 勞動合同的終止不再可以由用人單位和勞動者約定，只存在法定的終止。 14我們做法： 1、重新修訂企業(yè)的勞動合同版本，增加工作地點、休息休假和勞動報酬成為必備條款，避免糾紛。 2、依法繳納社會保險，“用人單位未依法繳納社會保險”，勞動

7、者可以單方面解除勞動合同。15關于勞動合同期限的新規(guī)定 勞動合同期限固定期限勞動合同無固定期限勞動合同以完成一定工作任務為期限的勞動合同16應當訂立無固定期限合同的情形 （1）勞動者連續(xù)工作滿10年的。 本法規(guī)定，只要勞動者提出或簽訂時，用人單位就應當訂立，不存在單位同意與否的問題。勞動者提出訂立固定期限的勞動合同的除外： 勞動法對連續(xù)工作滿10年，前提還要是雙方同意續(xù)延合同，實踐中一旦勞動者提出，用人單位則不同意續(xù)延。17（2）企業(yè)初次實行勞動合同制度，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡10年以內的。（3）國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法

8、定退休年齡10年以內的。 這兩情況相對來說比較少了。18（4）連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后再次續(xù)訂的。本次立法的重大突破，對合同短期化行為的致命性的打擊。前提條件，就是勞動者沒有本法第39條規(guī)定的情形和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形。如果勞動者存在本法第39條規(guī)定的情形和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形，用人單位既可以訂立無固定期限合同，也可以訂立固定期限合同。 “勞動者存在本法第39條規(guī)定的情形和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形”是不是一旦存在，即為永恒？當然，這個問題，同樣有賴于司法解釋。19（5）用人單位自用工之日起1年不與勞動者簽訂書面勞動合同的視為雙方建立無固定期限的勞動合同關系

9、。 視為建立無固定期限勞動合同后，用人單位依然要簽訂書面的勞動合同，在沒簽訂書面合同之前，仍需要每月支付2倍工資。20我們做法： 訂立何種類型的勞動合同，根據(jù)用人的性質和崗位要求決定(三種)。 保留勞動者提出訂立固定期限合同的證據(jù)。 對于需要保持穩(wěn)定性的重點工作崗位，用人單位可以選擇與勞動者簽訂較長的固定期限合同或無固定期限的勞動合同；對于不需要保持工作穩(wěn)定性的崗位，用人單位應采取措施，預防無固定期限勞動合同簽訂的條件出現(xiàn)。21關于試用期的新規(guī)定 勞動合同法 上海市勞動合同條例 不同點 以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。勞動合同期限不滿六個月，不設

10、試用期 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月 滿六個月不滿一年的，試用期不得超過一個月 勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月 滿一年不滿三年的，試用期不得超過三個月三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月 滿三年的，不得超過六個月 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 同一用人單位同一崗位只能約定一次試用期 相同點 試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。 222、在試用期工資方面 規(guī)定不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標

11、準。 這就存在一個選擇適用的問題，本單位相同崗位最低檔工資和勞動合同約定工資的百分之八十相比較，一般來說選擇后者更為有利，對企業(yè)而言。我們的做法:試用期工資約定工資的百分之九十233、關于違反試用期限規(guī)定的 用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。 之前的法律沒有規(guī)定賠償責任，只是要求補足工資。 本法規(guī)定，違法約定的試用期無效，已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者滿月工資為標準，按違法約定的試用期的期限向勞動者支付賠償金。 例如：月薪5000元，訂立了期限

12、為1年的合同，約定3個月的試用期，試用工資按80%發(fā)放。按照勞動合同法規(guī)定，只能約定2個月的試用期，用人單位違反試用期規(guī)定，應當向勞動者支付5000元的賠償金，并補足20%的工資1000元。）244、關于試用期合同解除的問題 用人單位可以在試用期內解除合同的情形： 在試用期間被證明不符合錄用條件的； “錄用條件”是什么？要有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件。 兩步同樣需要用人單位證明。 解除時間 勞動部對關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示的復函中明確指出：“對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同

13、?！?應當向勞動者說明理由解除理由。 用人單位以何種理由解除與勞動者的合同，應當說明理由，否則，則屬于無理解除。25 嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的； 嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； 因勞動者原因致使勞動合同無效的； 被依法追究刑事責任的。 勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； 勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；26我們的做法： 遵守試用期期限的規(guī)定； 將錄用條件與勞動者確認(在勞動

14、合同中附本崗位的說明書)； 加強試用期考核管理； 所謂證據(jù)的充分性，實踐中不足主要看兩方面： 一是用人單位對某一崗位的工作職能及要求沒有作出描述； 二是用人單位對員工在試用期內的表現(xiàn)沒有客觀的記錄和評價(談話記錄)。 三 用人單位沒有法定的義務對試用期的勞動者進行考核，并應保留相應文件。 向勞動者說明解除合同的理由。 證據(jù)必須保留，一般建議以書面形式說明。27關于合同解除條件及合同終止的新規(guī)定1、雙方協(xié)商解除合同 焦點：誰先提出涉及到經(jīng)濟補償金問題 重點：明確是誰提出的書面說明2、勞動者無需理由解除合同 提前30日書面通知，無需單位批準。 試用期內，提前3日通知，沒有書面形式的要求。28申請支

15、付令申請成立，15天內發(fā)出支付令無異議，15天內支付不成立，駁回申請有異議，15天內提出書面異議終結督促程序法院強制執(zhí)行3、用人單位有過錯，勞動者單方解除合同 未按照合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； 注意：合同要求約定，勞動者負舉證責任。 未及時足額支付勞動報酬的； 重點：及時、足額、勞動報酬 拖欠或者未足額支付 29 沒有足額支付勞動報酬、低于當?shù)刈畹凸べY標準 勞動行政部門 責令限期支付 逾期不支付，加付50%-100%的賠償金未依法為勞動者繳納社會保險費的； 重點：沒有繳納、少繳， 社保種類 2007年上半年，上海查實的勞動保障違法案件達6987件，共追繳“欠薪欠?！笨罟灿媰|余元，涉及

16、勞動者近37萬人次 用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的； 重點：規(guī)章制度的合法性，制定的民主程序30 因用人單位的原因致使勞動合同無效的； 重點：如實告知義務 修改“免除用人單位責任，排除勞動者權利”條款 用人單位強迫勞動者勞動、限制人身自由，違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的。 重點：立即解除，不需事先告知。 314、勞動者有過錯，用人單位單方解除合同 在試用期間被證明不符合錄用條件的； 重點：錄用條件、證明、考核、試用期、舉證 嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的； 重點：規(guī)章制度合法性、有明確規(guī)定、告知、嚴重性、舉證 嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

17、重點：嚴重失職行為、重大損害、舉證32 建立雙重勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； 重點：舉證責任 因勞動者原因致使勞動合同無效的； 焦點：勞動者如實說明義務。 單位舉證責任 被依法追究刑事責任的。 重點：判刑、免以起訴、免予刑事處分、拘役、緩刑335、勞動者無過錯，用人單位單方解除合同（提前30天，書面通知，或者額外支付一個月工資） 患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿不能從事原工作，也不能從另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者

18、協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。重點：額外支付問題34例：公司和張三訂立2年合同，期限為07年8月1日至09年7月31日，月薪5000元。到了08年的7月28日，由于張三患病符合公司與其解除合同條件，這時候單位可以選擇以下兩種情況：提前30天書面通知，勞動關系至08年8月26日解除。應當支付7500元的經(jīng)濟補償金。（08年8月份的工資照發(fā)）額外支付一個月工作，勞動關系至08年7月28日結束。支付5000元的經(jīng)濟補償金。（額外支付的工資相當于08年8月份發(fā)放的）比較：第一種，可以讓勞動者多工作一個月；第二種，可以少付半個月工資的經(jīng)濟補償金35裁員20人以上；不足20人，但占總人數(shù)10%以

19、上提前30天向工會或全體職工說明聽取工會或職工意見形成裁減方案向勞動行政部門報告6、用人單位裁員，單方解除合同裁員情形：破產(chǎn)重整經(jīng)營困難企業(yè)轉產(chǎn)技術革新經(jīng)營方式調整36裁員優(yōu)先留用人員： 訂立較長期限固定期限合同的； 訂立無固定期限合同的； 家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。裁員后重新招用規(guī)定： 6個月內重新招用人員，應當通知被裁減的人員，同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。377、用人單位不得解除合同 從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查； 提醒：離崗體檢 疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的； 實際上相當于患病期間在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡

20、不足五年的； 保護工作年限長的老員工 38 在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 如果勞動者出現(xiàn)嚴重違反工作紀律等過錯性行為，依然可以解除勞動合同。398、終止勞動合同 勞動合同期滿的； 退休的； 勞動者死亡，或者宣告死亡或者宣告失蹤的；單位破產(chǎn)的；被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷 單位決定提前解散的； 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 重點：不能雙方約定終止合同。409、解除或終止勞動合同手續(xù)辦理 解除或終止合同的同時出具退工證明 解除或者終止勞動關系必須書面送達員工，

21、否則對員工不產(chǎn)生法律效力。如員工拒絕簽收如何送達？ 勞動爭議發(fā)生日 工作交接時支付經(jīng)濟補償金 15天內辦理檔案和社保關系轉移手續(xù) 勞動合同文本保存2年 沒有保存將承擔舉證不能的責任41關于經(jīng)濟補償?shù)男乱?guī)定1、關于支付經(jīng)濟補償金的情形單位有過錯，勞動者單方解除合同的； 協(xié)商解除合同，用人單位提出的；勞動者無過錯，單位提前30天解除合同的；單位裁員的；42合同終止單位維持或提高約定條件，勞動者不愿意續(xù)訂單位不愿意續(xù)訂，勞動者愿意續(xù)訂沒有經(jīng)濟補償雙方都不愿意續(xù)訂單位降低約定條件，勞動者不愿意續(xù)訂有經(jīng)濟補償有經(jīng)濟補償有經(jīng)濟補償 終止合同的； （勞動者退休、死亡或宣告死亡、宣告失蹤的沒有經(jīng)濟補償） 關于

22、合同到期終止問題432、經(jīng)濟補償金的計算辦法在本單位每工作1年支付1個月工資；6個月以上，算1年；不足6個月，支付半個月工資；高收入者以上年度職工平均工資的3倍計算； 2464*3=7392（2006年度上海平均月工資2464元）經(jīng)濟補償年限不超過12年；月工資為合同解除或終止前12個月的平均工資經(jīng)濟補償金在工作移交的時候支付，逾期支付，要加付50%100%的賠償金。 443、單位違法解除或終止合同的經(jīng)濟補償單位違法解除或終止合同勞動者要求繼續(xù)履行勞動者不要求繼續(xù)履行單位應當繼續(xù)履行合同單位支付二倍的經(jīng)濟補償金45關于服務期、競業(yè)限制和違約金的新規(guī)定約定違約金服務期約定競業(yè)限制約定46約定服務

23、期支付違約金提供專項培訓費用進行專業(yè)技術培訓47合同約定，任何一方單方解除合同，應當向對方支付違約金50000元。 該條款無效甲方為乙方提供培訓支出3000元，服務期為5年，如乙方違反服務期約定，應當向甲方支付違約金100000元。 該條款顯示公平甲方為乙方提供安家費50000元，服務期為5年，如乙方違反服務期約定，應當向甲方支付違約金100000元。違約金按照服務年限遞減。 該條款按照現(xiàn)行法律有效48約定競業(yè)限制條款按月支付經(jīng)濟補償支付違約金約定保守商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的事項對象、約定范圍、地域、期限不得超過二年49雙方約定，乙方與甲方解除勞動關系后，不得在2年內從事與本單位有競爭關系的

24、單位工作，也不得自己開業(yè)從事與本單位有競爭關系的工作。如違反約定，將向甲方支付違約金5萬元。，甲方每月向乙方支付經(jīng)濟補償金3元，如乙方違反競業(yè)限制約定，將向甲方支付經(jīng)濟補償金10萬。50違反服務期支付違約金違反競業(yè)限制條款支付違約金，賠償責任違法解除合同賠償責任51實務操作： 用人單位提供專項培訓的，最好約定服務期。 保存提供專項培訓的支付憑證，根據(jù)實際發(fā)生的費用確定違約金。 靈活約定特殊待遇留住核心員工。約定競業(yè)限制條款的內容要明確。競業(yè)限制的內容、范圍、地域和期限，這樣具有針對性和操作性。用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)姆绞绞前丛轮Ц?，具體數(shù)額由雙方協(xié)商確定。勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議，需要支付的違約金

25、數(shù)額也是由雙方確定，沒有上限要求。用人單位超越法律規(guī)定設立的違約金條款的，為無效條款52關于勞動合同法的溯及力1、2008年1月1日之前訂立的合同，繼續(xù)履行。2、訂立固定期限合同次數(shù)的計算，從08年1月1日之后續(xù)訂開始計算。3、還沒訂立書面合同的，要在08年1月份補簽。4、勞動合同終止需要支付經(jīng)濟補償金的，自2008年1月1日起計算。5、勞動合同法自2008年1月1日起施行。53謝 謝！ kitty ： 郵箱：kitty19630254z)w&s!pYmUjRgOcL9H6E3B+y(v%r#oXlTiQeNbK8G5D2A-x*t$qZnVkShPdMaI7F4C0z)w&s!pXmUjRf

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