中華人民共和國合同法釋義

1、中華人民共和國合同法釋 義全國人大常委會法制工作委員會編寫主編：胡康生副主編：王勝明孫禮海撰稿人：姚紅何山賈東明楊明侖武再平鄭淑娜陳佳林段京連李文閣王瑞娣賈紅梅杜濤郝作成石宏嚴冬楓目 錄總則 4第一章一般規(guī)定 4第二章合同的訂立 15第三章合同的效力 82第四章合同的履行 118第五章合同的變更和轉(zhuǎn)讓 138第六章合同的權(quán)利義務終止 155第七章違約責任 191第八章其他規(guī)定 205分則 212第九章買賣合同 212第十章供用電、水、氣、熱力合同 277第十一章贈與合同 293第十二章借款合同 309第十三章租賃合同 328第十四章融資租賃合同 366第十五章承攬合同 386 第十六章建設工程

2、合同 421第十七章運輸合同 463第十八章技術(shù)合同 511第十九章保管合同 555第二十章倉儲合同 574第二十一章委托合同 588第二十二章行紀合同 606第二十三章居間合同 617附則 626總則 第一章 一般規(guī)定本章共八條，對合同法的立法目的、合同法的調(diào)整范圍以及合同法的基本原則作了規(guī)定。第一條為了保護合同當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設，制定本法。【釋義】本條是對于合同法立法目的的規(guī)定。合同法是民商法的重要組成部分，是規(guī)范市場交易的基本法律，它涉及到生產(chǎn)、生活領(lǐng)域的方方面面，與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和人們的生活密切相關(guān)。據(jù)不完全統(tǒng)計，每年訂立的合同大約有40億份。法

3、院每年受理的合同糾紛案件，大約300萬件。因此，制定一部統(tǒng)一的、較為完備的合同法，規(guī)范各類合同，能夠更好地適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，對于及時解決經(jīng)濟糾紛，保護當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設，具有十分重要的作用。黨的十一屆三中全會以來，我國先后制定了經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法三部合同法。這三部合同法對保護合同當事人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進國內(nèi)經(jīng)濟、技術(shù)和對外經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行，發(fā)揮了重要作用。但是，隨著改革開放的不斷深入和擴大、經(jīng)濟貿(mào)易的不斷發(fā)展，這三部合同法的一些規(guī)定不能完全適應了，存在的主要問題是：第一，國內(nèi)

4、經(jīng)濟合同、涉外經(jīng)濟合同和技術(shù)合同分別適用不同的合同法，有些共性的問題不統(tǒng)一，某些規(guī)定較為原則，有的規(guī)定不盡一致；第二，近年來，在市場交易中利用合同形式搞欺詐，損害國家、集體和他人利益的情況較為突出，在防范合同欺詐、維護社會經(jīng)濟秩序方面，需要作出補充規(guī)定；第三，調(diào)整范圍不能完全適應，同時近年來也出現(xiàn)了融資租賃等新的合同種類，委托、行紀等合同也日益增多，需要相應作出規(guī)定。制定合同法的原則是：第一，制定一部統(tǒng)一的、較為完備的合同法。過去所以先后形成了三部合同法，不是不要搞統(tǒng)一的合同法，制定統(tǒng)一合同法的條件還不成熟，如果等成熟了再制定，又不能適應市場對法律的迫切需要，為了加快立法步伐，成熟的先制定，這

5、樣做是完全正確的?，F(xiàn)在情況不同了，經(jīng)過10多年的實踐經(jīng)驗，已積累了大量經(jīng)驗，有條件制定一部統(tǒng)一的、比較完備的合同法，對有關(guān)合同的共性問題作出統(tǒng)一規(guī)定，把10多年來行之有效的有關(guān)合同的行政法規(guī)和司法的規(guī)定，盡量吸收進來。這個問題，在1993年修改經(jīng)濟合同法時就被反復考慮并提出來了。根據(jù)十四大關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制的要求，1993年對經(jīng)濟合同法進行了修改，同時開始著手研究起草統(tǒng)一的合同法。第二，以三個合同法為基礎(chǔ)，總結(jié)實踐經(jīng)驗，加以補充完善。實踐證明，三部合同法總的原則和規(guī)定是正確的、可行的。制定統(tǒng)一的合同法，不是將現(xiàn)有的合同法律推倒重來，而是在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合新的情況，進行修改、

6、補充和完善。要注意法律的連續(xù)性，對于現(xiàn)行有效的制度和原則要繼續(xù)保留，不適應的予以修改，不夠的予以補充完善。第三，從我國實際出發(fā)，充分借鑒國外合同法律的有益經(jīng)驗。合同法主要是規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的，相對來講共性問題要多些，我們要開展對外經(jīng)濟、技術(shù)、貿(mào)易，不考慮國際通行的作法也是行不通的。當然，借鑒國外經(jīng)驗，要從我國實際出發(fā)，不能離開我國實際。例如，我國是以公有制經(jīng)濟為主，這一點與西方資本主義國家是不同的。第二條本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。【釋義】本條是關(guān)于合同法調(diào)整范圍的規(guī)定。提交全國

7、人大常委會審議的合同法草案關(guān)于合同的調(diào)整范圍是這樣規(guī)定的：“本法所稱合同是平等主體的公民、法人、其他組織之間設立、變更、終止債權(quán)債務關(guān)系的協(xié)議?！痹谛薷?、審議過程中，對“公民”和“債權(quán)債務關(guān)系”作了修改。有的委員和專家提出，外國人對我國的投資和經(jīng)濟貿(mào)易往來，也需要適用合同法，而“公民”一詞不能包括這種情況。為此，本條將“公民”修改為“自然人”，這就既包括中國人，也包括外國人和無國籍人。有的委員、部門和專家提出，鑒于對債權(quán)債務關(guān)系一詞容易產(chǎn)生不同理解，對合同法調(diào)整范圍的表述還是用“民事權(quán)利義務關(guān)系”為好。為此，本條將“債權(quán)債務關(guān)系”修改為“民事權(quán)利義務關(guān)系”。本條所稱“法人”，是指依法成立，能夠

8、獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的組織，包括公司、企業(yè)事業(yè)單位、機關(guān)、團體等。本條所稱“其他組織”，是指不具備法人資格的合伙組織以及分支機構(gòu)等。有的地方和部門提出，合同法應規(guī)范農(nóng)村土地承包、企業(yè)承包合同。黨的十五屆三中全會提出，以家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的經(jīng)營制度，必須長期堅持，要抓緊制定確保農(nóng)村土地承包關(guān)系長期穩(wěn)定的法律法規(guī)。在審議過程中，有的委員認為，農(nóng)村土地承包合同可以適用合同法總則的規(guī)定，同時建議抓緊研究制定專門法律，賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)。企業(yè)承包，有些是內(nèi)部承包，有些是外部承包，兩者情況有所不同，適用法律應有所區(qū)別，對于外部承包適用合同法總則的規(guī)定，至于內(nèi)部職工的承

9、包適用其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。根據(jù)本條規(guī)定，可以從以下幾個方面理解合同法適用范圍：1合同法的適用范圍與三部合同法相比，作了適當擴大。經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法的適用范圍各有側(cè)重。經(jīng)濟合同法適用范圍是平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶相互之間，為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的，明確相互權(quán)利義務關(guān)系而訂立的合同，不包括公民之間以及公民與法人、其他經(jīng)濟組織之間的合同。涉外經(jīng)濟合同法適用范圍是中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織同外國企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人之間訂立的經(jīng)濟合同，不包括我國公民同外國企業(yè)和其他組織或者個人之間的經(jīng)濟合同。技術(shù)合同法適用范圍是法人之間、公民之間以及公民

10、同法人相互之間訂立的技術(shù)合同，但不包括涉外技術(shù)合同。而統(tǒng)一的合同法的適用范圍擴大了：一是合同主體，包括中國。外國的個人之間、組織之間以及個人與組織之間訂立的合同；二是合同的種類，不僅是經(jīng)濟合同、技術(shù)合同，而且包括所有當事人設立、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。這里所說的民事權(quán)利義務關(guān)系，主要是指財產(chǎn)關(guān)系，有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等身份關(guān)系的協(xié)議不適用合同法，因此本條第二款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！?合同是平等主體之間訂立的民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議，屬于民事法律關(guān)系。不屬于民事法律關(guān)系的其他活動，不適用合同法。政府對經(jīng)濟的管理活動，屬于行政管理關(guān)系，不適用合

11、同法。例如，貸款、租賃、買賣等民事合同關(guān)系，適用合同法；而財政撥款、征用、征購等，是政府行使行政管理職權(quán)，屬于行政關(guān)系，適用有關(guān)行政法，不適用合同法。企業(yè)、單位內(nèi)部的管理關(guān)系，是管理與被管理的關(guān)系，不是平等主體之間的關(guān)系，也不適用合同法。例如，加工承攬是民事關(guān)系，適用合同法；而工廠車間內(nèi)的生產(chǎn)責任制，是企業(yè)的一種管理措施，不適用合同法。3關(guān)于政府機關(guān)參與的合同，應當區(qū)別不同情況分別處理。政府機關(guān)作為平等的主體與對方簽訂合同的，如購買辦公用品，屬于一般的合同關(guān)系，適用合同法。屬于行政管理關(guān)系的協(xié)議，如有關(guān)綜合治理、計劃生育、環(huán)境保護等協(xié)議，這些是行政管理關(guān)系，不是民事合同，不適用合同法。政府的采

12、購活動。對政府的采購行為應加以規(guī)范，目的是為了防止浪費，杜絕腐敗，保護民族工業(yè)等。但這種規(guī)范，僅是對政府的采購行為加以約束，并不是約束對方，政府與對方之間訂立的合同要適用合同法。對于政府采購行為本身，要專門制定政府采購法來規(guī)范。關(guān)于指令性任務或國家訂貨任務問題。我們實行社會主義市場經(jīng)濟體制，指令性計劃不是合同法普遍適用的基本原則。為了保證國防重點建設以及國家戰(zhàn)略儲備的需要，在個別情況下，國家需要下達指令性任務或國家訂貨任務，為此，在合同法關(guān)于合同訂立的一章中規(guī)定，國家根據(jù)需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關(guān)企業(yè)、事業(yè)單位之間應當依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的權(quán)利和義務訂立合同。第三條合同當事人

13、的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。【釋義】本條是對平等原則的規(guī)定。平等原則是指地位平等的合同當事人，在權(quán)利義務對等的基礎(chǔ)上，經(jīng)充分協(xié)商達成一致，以實現(xiàn)互利互惠的經(jīng)濟利益目的的原則。這一原則包括三方面內(nèi)容：1合同當事人的法律地位一律平等。在法律上，合同當事人是平等主體，沒有高低、從屬之分，不存在命令者與被命令者、管理者與被管理者。這意味著不論所有制性質(zhì)，也不問單位大小和經(jīng)濟實力的強弱，其地位都是平等的。2合同中的權(quán)利義務對等。所謂“對等”，是指享有權(quán)利，同時就應承擔義務，而且，彼此的權(quán)利、義務是相應的。這要求當事人所取得財產(chǎn)、勞務或工作成果與其履行的義務大體相當；要求一方不得無償

14、占有另一方的財產(chǎn)，侵犯他人權(quán)益；要求禁止平調(diào)和無償調(diào)撥。3合同當事人必須就合同條款充分協(xié)商，取得一致，合同才能成立。合同是雙方當事人意思表示一致的結(jié)果，是在互利互惠基礎(chǔ)上充分表達各自意見，并就合同條款取得一致后達成的協(xié)議。因此，任何一方都不得凌駕于另一方之上，不得把自己的意志強加給另一方，更不得以強迫命令、脅迫等手段簽訂合同。同時還意味著凡協(xié)商一致的過程、結(jié)果，任何單位和個人不得非法干涉。例如，工商行政管理部門在依法維護市場秩序時，與企業(yè)之間是管理與被管理的關(guān)系，但在購買商品時，與企業(yè)的法律地位是平等的，不能因為是工商行政管理部門就可以不管企業(yè)愿意不愿意，將自己的意志強加給企業(yè)。法律地位平等是

15、自愿原則的前提，如果當事人的法律地位不平等，就談不上協(xié)商一致，談不上什么自愿。第四條當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預。【釋義】本條是對自愿原則的規(guī)定。自愿原則是合同法的重要基本原則，合同當事人通過協(xié)商，自愿決定和調(diào)整相互權(quán)利義務關(guān)系。自愿原則體現(xiàn)了民事活動的基本特征，是民事關(guān)系區(qū)別于行政法律關(guān)系。刑事法律關(guān)系的特有的原則。民事活動除法律強制性的規(guī)定外，由當事人自愿約定。自愿原則也是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的要求，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，合同自愿原則就越來越顯得重要了。自愿原則意味著合同當事人即市場主體自主自愿地進行交易活動，讓合同當事人根據(jù)自己的知識、認識和判斷，以

16、及直接所處的相關(guān)環(huán)境去自主選擇自己所需要的合同，去追求自己最大的利益。合同當事人在法定范圍內(nèi)就自己的交易自治，涉及的范圍小、關(guān)系簡單，所需信息小、反應快。自愿原則保障了合同當事人在交易活動中的主動性、積極性和創(chuàng)造性，而市場主體越活躍，活動越頻繁，市場經(jīng)濟才越能真正得到發(fā)展，從而提高效率，增進社會財富積累。自愿原則是貫徹合同活動的全過程的，包括：第一，訂不訂立合同自愿，當事人依自己意愿自主決定是否簽訂合同；第二，與誰訂合同自愿，在簽訂合同時，有權(quán)選擇對方當事人；第三，合同內(nèi)容由當事人在不違法的情況下自愿約定；第四，在合同履行過程中，當事人可以協(xié)議補充、協(xié)議變更有關(guān)內(nèi)容；第五，雙方也可以協(xié)議解除合

17、同；第六，可以約定違約責任，在發(fā)生爭議時，當事人可以自愿選擇解決爭議的方式?？傊?，只要不違背法律、行政法規(guī)強制性的規(guī)定，合同當事人有權(quán)自愿決定。當然，自愿也不是絕對的，不是想怎樣就怎樣，當事人訂立合同、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。在合同法的起草過程中，有的同志建議規(guī)定合同自由原則。但是合同自由不是絕對的。許多國家都規(guī)定合同自由是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由。一方面，只要當事人的意思不與強行性規(guī)范、社會公共利益和社會公德相抵觸，就承認合同的法律效力，按當事人的合意賦予法律效力；另一方面，當事人的意思應在法律允許的范圍內(nèi)表示，唯有如此，合意才獲

18、得法律拘束力。違反強制性規(guī)范或社會公共利益的合意無效。所以，合同的法律效力源自法律，由國家的強制力保障。本條規(guī)定當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預。這樣規(guī)定，既體現(xiàn)了當事人有權(quán)按照自己的意愿訂立合同，又明確了當事人行使這項權(quán)利時必須“依法”。依法訂立合同，包括在內(nèi)容上應當遵守法律、行政法規(guī)，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，也包括在程序上應當遵守法律、行政法規(guī)，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。比如，金融領(lǐng)域里發(fā)生的高息攬儲情況，是違反有關(guān)金融法律、行政法規(guī)規(guī)定的，即使當事人雙方自愿，該合同也是無效的，對違法者還應當依法追究法律責任。第

19、五條當事人應當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務。【釋義】本條是對公平原則的規(guī)定。公平原則要求合同雙方當事人之間的權(quán)利義務要公平合理，要大體上平衡，強調(diào)一方給付與對方給付之間的等值性，合同上的負擔和風險的合理分配。具體包括：第一，在訂立合同時，要根據(jù)公平原則確定雙方的權(quán)利和義務，不得濫用權(quán)利，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進行磋商；第二，根據(jù)公平原則確定風險的合理分配；第三，根據(jù)公平原則確定違約責任。公平原則作為合同法的基本原則，其意義和作用是：公平原則是社會公德的體現(xiàn)，符合商業(yè)道德的要求。將公平原則作為合同當事人的行為準則，可以防止當事人濫用權(quán)力，有利于保護當事人的合法權(quán)益，維護和平衡當事人之

20、間的利益。第六條當事人行使權(quán)利、履行義務應當遵循誠實信用原則?！踞屃x】本條是對誠實信用原則的規(guī)定。誠實信用原則要求當事人在訂立、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實，講信用，相互協(xié)作。誠實信用原則具體包括：第一，在訂立合同時，不得有欺詐或其他違背誠實信用的行為；第二，在履行合同義務時，當事人應當遵循誠實信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行及時通知、協(xié)助、提供必要的條件、防止損失擴大、保密等義務；第三，合同終止后，當事人也應當遵循誠實信用的原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務，稱為后契約義務。誠實信用原則作為合同法基本原則的意義和作用，主要有以下幾個方面：第一，將誠實信

21、用原則作為指導合同當事人訂立合同、履行合同的行為準則，有利于保護合同當事人的合法權(quán)益，更好地履行合同義務。第二，合同沒有約定或約定不明確而法律又沒有規(guī)定的，可以根據(jù)誠實信用原則進行解釋。第七條當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！踞屃x】本條是對遵守法律，不得損害社會公共利益原則的規(guī)定。遵守法律，尊重公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益，是合同法的重要基本原則。一般來講，合同的訂立和履行，屬于合同當事人之間的民事權(quán)利義務關(guān)系，主要涉及當事人的利益，只要當事人的意思不與強制性規(guī)范、社會公共利益和社會公德相抵觸，就承認合同的法律

22、效力，國家及法律盡可能尊重合同當事人的意思，一般不予干預，由當事人自主約定，采取自愿的原則。但是，合同絕不僅僅是當事人之間的問題，有時可能涉及社會公共利益和社會公德，涉及維護經(jīng)濟秩序，合同當事人的意思應當在法律允許的范圍內(nèi)表示，不是想怎么樣就怎么樣。為了維護社會公共利益，維護正常的社會經(jīng)濟秩序，對于損害社會公共利益、擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為，國家應當予以干預。至于哪些要干預，怎么干預，都要依法進行，由法律、行政法規(guī)作出規(guī)定。必須遵守法律的原則與自愿原則是不是矛盾呢？如何正確理解和把握這兩個原則的關(guān)系呢？一方面，自愿原則鼓勵交易，促進交易的開展，發(fā)揮當事人的主動性、積極性和創(chuàng)造性，以活躍市場經(jīng)濟；

23、另一方面必須遵守法律的原則保證交易在遵守公共秩序和善良風俗的前提下進行，使市場經(jīng)濟有一個健康、正常的道德秩序和法律秩序。所以說，遵守法律原則和自愿原則是不矛盾的，自愿是以遵守法律、不損害社會公共利益為前提；同時，只有遵守合同法，依法訂立合同、履行合同，才能更好地體現(xiàn)和保護當事人在合同活動中的自愿原則。依法保護當事人的合法權(quán)益同依法禁止濫用民事權(quán)利是統(tǒng)一的。法律、行政法規(guī)有關(guān)合同條文的規(guī)定，有不同的情況，有強制性的規(guī)定，有非強制性規(guī)定。對強制性規(guī)定當事人在合同活動中是必須執(zhí)行的。例如，禁止非法借貸，不得惡意串通損害國家、集體或者第三人利益等。對非強制性規(guī)定，由當事人自愿選擇。例如，合同法規(guī)定，合

24、同內(nèi)容由當事人約定，合同生效后當事人對質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，首先是由當事人協(xié)議補充。正確認識以上兩種不同的規(guī)定，有助于指導當事人在遵守法律、行政法規(guī)的前提下自主、自愿地從事訂立合同、履行合同等合同活動。第八條依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護?！踞屃x】本條是對關(guān)于依法成立的合同效力的規(guī)定。根據(jù)合同法的自愿原則，訂不訂合同、與誰訂合同、合同的內(nèi)容如何等，由當事人自愿約定。但是，合同依法成立生效以后，對當事人就具有了法律約束力。所謂法律約束力，就是說，當事人應當按照合同

25、的約定履行自己的義務，非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除合同。如果不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，就要承擔違約責任。依法成立的合同受法律保護。所謂受法律保護，就是說，如果一方當事人未取得對方當事人同意，擅自變更或者解除合同，不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，從而使對方當事人的權(quán)益受到損害，受損害方向人民法院起訴要求維護自己的權(quán)益時，法院就要依法維護，對于擅自變更或者解除合同的一方當事人強制其履行合同義務并承擔違約責任?？倓t 第二章 合同的訂立本章共三十五條，對訂立合同的主體的資格、合同的形式、合同的主要條款、要約與承諾制度、根據(jù)國家的指令性任務或者國家訂貨任務

26、訂立的合同、格式條款、締約過失責任作了規(guī)定。第九條當事人訂立合同，應當具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同?！踞屃x】本條是對合同當事人的資格以及委托代理人訂立合同的規(guī)定。一、民事權(quán)利能力民事權(quán)利能力是指法律賦予民事主體享有民事權(quán)利和承擔民事義務的能力，也就是民事主體享有權(quán)利和承擔義務的資格，是作為民事主體進行民事活動的前提條件。如法律規(guī)定，國家保護公民的財產(chǎn)所有權(quán)，則每一個公民都享有行使財產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利能力。但并不是說，只有當公民行使了某一項民事權(quán)利，才能證明其有權(quán)利能力。國家賦予公民的民事權(quán)利能力是一種法律上的確認，它不以公民是否行使民事權(quán)利決定是否擁有民事

27、權(quán)利能力。民事權(quán)利能力與具體民事權(quán)利的不同在于：第一，民事權(quán)利能力是取得具體民事權(quán)利的前提。法律賦予公民財產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利能力，但只有參加到具體的民事法律關(guān)系中，才能享有具體的民事權(quán)利，如果不參加具體的民事關(guān)系，就只有民事權(quán)利能力，而沒有民事權(quán)利。第二，民事權(quán)利能力是指享有民事權(quán)利與承擔民事義務兩個方面，民事權(quán)利能力不僅是享有民事權(quán)利的前提，還是承擔民事義務的前提。而民事權(quán)利一般僅僅指權(quán)利，不包括民事義務。第三，民事權(quán)利能力是由法律直接賦予的，而民事權(quán)利則是在具體的民事活動中產(chǎn)生的。公民的權(quán)利能力始于出生，終于死亡。一般說來，公民的權(quán)利能力與年齡無關(guān)，但有的權(quán)利能力，需要達到一定年齡時才能享有，

28、如工作的權(quán)利能力。公民的權(quán)利能力是法律所賦予的，與公民的人身不可分離，非依法律不得限制與剝奪，亦不得由公民本人放棄。公民從事訂立合同的民事活動，應當具備訂立合同所需要的民事權(quán)利能力。一般說來，公民訂立合同的權(quán)利能力不受限制。只要不違背法律的強制性規(guī)定，都可以自由地訂立合同。但是，公民的權(quán)利能力受到一般的社會發(fā)展條件的限制。二、民事行為能力民事行為能力是指民事主體以自己的行為享有民事權(quán)利、承擔民事義務的能力。也就是民事主體以自己的行為享有民事權(quán)利、承擔民事義務的資格。這里的“能力”或者“資格”是指民事主體的意識能力或者精神狀態(tài)，包括思維是否正常，是否有認識能力、判斷能力，是否具有辨別是非和處理自

29、己事務的能力。民事行為能力與民事權(quán)利能力不同。民事行為能力以民事權(quán)利能力為前提，只有具備民事權(quán)利能力，才可能有民事行為能力。但有民事權(quán)利能力，不一定有民事行為能力。民事行為能力既包括民事主體對其實施的合法行為取得民事權(quán)利、承擔民事義務的能力，也包括對其實施的違法行為承擔民事責任的能力。自然人的民事行為能力可以分為完全民事行為能力、無民事行為能力和限制民事行為能力等三種情況。（一）完全民事行為能力，指達到一定年齡的人，具有以自己的行為取得民事權(quán)利和承擔民事義務的資格。一般而言，成年人生理和心理發(fā)育成熟，具有一定的社會經(jīng)驗和對事物的認識能力和判斷能力，具有獨立生活的能力，不僅能夠有意識地實施法律行

30、為，而且能夠估計到實施某種行為可能發(fā)生的后果及對自己和他人的影響。因此，一般的立法都規(guī)定成年人在法律上具有完全民事行為能力。民法通則規(guī)定，18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。（二）無民事行為能力，是指公民不具有以自己的行為參與民事法律關(guān)系取得民事權(quán)利和承擔民事義務的資格。依據(jù)民法通則的規(guī)定，不滿10周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人。不滿10周歲的未成年人，由于年齡太小，認識能力與判斷能力太差，還不能有意識、有目的地進行民事活動，從保護他們的利益和保障社會經(jīng)濟秩序出發(fā)，法律不賦予他們民事行為能力。他們所需要進行

31、的民事活動，由他們的父母或者其他法定代理人代為進行。不能辨認自己行為的精神病人，由于他們喪失了認識能力和判斷能力，無法獨立進行民事活動，從維護他們的利益與保障社會經(jīng)濟秩序出發(fā)，法律不賦于他們民事行為能力。他們所需要進行的民事活動，由其法定代理人代為進行。（三）限制民事行為能力，又稱不完全民事行為能力，按照民法通則的規(guī)定，10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。10周歲以上的未成年人，生理與心理有一定程度地發(fā)育，并且已接受一定程度的正規(guī)而有系統(tǒng)的社會教育，有一定的認識能力與判斷能力，具有一定的獨立生活能力，并且隨著年齡的增長，各方面的能力也在不斷地增強。具備了

32、一定的從事民事活動的能力。因此，法律應當賦予他們一定的民事行為能力。另一方面，雖然有一定的行為能力，但智力發(fā)展還不全面，社會生活經(jīng)驗還不夠豐富，認識能力與判斷能力還比較弱，對某些較為復雜的事情還不能完全進行成熟地認識與判斷，也不完全具備有效地保護自己的能力。因此，法律不能賦予他們完全的民事行為能力，而是賦予他們一定的、與其認識能力和判斷能力相適應的行為能力。他們可以進行與其年齡、智力相適應的民事活動。其他民事活動，由其法定代理人代理進行，或者取得法定代理人的同意。并非所有精神病人都是完全沒有民事行為能力的人，有的精神病人并未完全喪失行為能力，有一定的認識與判斷能力，應當賦予一定的民事行為能力。

33、因此，民法通則規(guī)定，不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與其精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。三、法人的民事權(quán)利能力與民事行為能力法人是法律設定的民事主體，與自然人有很大不同，法人是否有民事權(quán)利能力與民事行為能力呢？民法通則規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。法人的民事權(quán)利能力在性質(zhì)上與自然人的民事權(quán)利能力一樣，是法人享有民事權(quán)利、承擔民事義務的能力，是法人作為民事主體的資格。法人的民事行為能力在

34、性質(zhì)上與自然人的民事行為能力也是一樣的，是法人通過自己的行為參與民事活動、享有民事權(quán)利、承擔民事義務的能力，是法人能夠以自己的意思進行民事活動的資格。法人的民事行為能力是通過法人的法定代表人、代表機構(gòu)或者代理人來實現(xiàn)的。法人的民事權(quán)利能力與行為能力，取決于有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定以及有關(guān)部門對法人設立等的審查批準，不同法人的權(quán)利能力、行為能力的范圍是不同的。一般來說，法人的業(yè)務范圍或者經(jīng)營范圍就是法人的民事權(quán)利能力與行為能力的范圍。法人的權(quán)利能力與行為能力在范圍上是一致的。法人的權(quán)利能力和行為能力與自然人有很大不同。自然人的民事權(quán)利能力是普遍、一致和平等的，自然人的權(quán)利能力通常沒有多大差別，基本上

35、是相同的，而法人的民事權(quán)利能力的大小、范圍，取決于成立的宗旨和任務，差別可能是很大的。某些民事權(quán)利能力只有自然人才能享有，如婚姻、收養(yǎng)、繼承等，而某些民事權(quán)利能力只有法人才能享有，如煙草、黃金等只有法人才能經(jīng)營。四、關(guān)于代理自然人、法人進行民事活動，一是親自實施某種民事法律行為，二是通過代理人實施某種民事法律行為。通過代理人實施民事法律行為，就涉及民法中的代理。民法通則規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。這一規(guī)定表明了代理的幾個特點：一、代理人在代理權(quán)限內(nèi)進行代理活動。二、代理人以被代理人的名義進行代理活動。三、代理人的代理活動

36、是實施某種民事法律行為。四、代理人代理活動產(chǎn)生的法律后果由被代理人承擔。按照民法通則的規(guī)定，代理分為三種形式：（一）法定代理?；诜傻闹苯右?guī)定而產(chǎn)生的代理為法定代理。民法通則規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的法定代理人是其監(jiān)護人。未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人，如果沒有父母或者父母沒有監(jiān)護能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法確定的其他人、單位擔任監(jiān)護人。無民事行為能力人的精神病人、限制民事行為能力人的精神病人，由配偶、父母、成年子女、其他近親屬以及依法確定的其他人、單位擔任監(jiān)護人。（二）指定代理。依照法律規(guī)定因人民法院或者其他部門的指定而產(chǎn)生的代理為指定代理。指定代理適用

37、于無民事行為能力人、限制民事行為能力人，在沒有法定代理人、對法定代理人有爭議或者法定代理人無正當理由不能代理的情況下，才會產(chǎn)生指定代理。民法通則規(guī)定，對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。指定監(jiān)護人，也就是指定法定代理人。民事訴訟法規(guī)定，無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。（三）委托代理。委托代理是按照委托人的委托而產(chǎn)生的代理。委托代理是代理中適用最廣泛、最普遍的一種形式，除具有人身關(guān)系性質(zhì)的民事活動外，一

38、般民事活動都可以實行委托代理。因此，本條第二款規(guī)定，當事人依法可以委托代理人訂立合同。按照民法通則的規(guī)定，委托代理可以采用口頭形式，也可以采用書面形式。法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式。如果是書面形式的委托代理，應當簽發(fā)授權(quán)委托書。授權(quán)委托書屬單方法律行為，一經(jīng)被代理人簽發(fā)，立即生效。授權(quán)委托書是產(chǎn)生委托代理的根據(jù)。在民事活動中，如果第三人要求證明委托代理的資格，委托代理人應當出示授權(quán)委托書。在委托代理中，委托代理人必要時可能將受委托的一部分或者全部事項再委托給其他人辦理，這叫轉(zhuǎn)委托。按照民法通則的規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取

39、得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)委托他人代理的除外。第十條當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式?！踞屃x】本條是對合同形式的規(guī)定。民法通則第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定?！泵穹ㄍ▌t的這一規(guī)定并沒有提出嚴格的書面形式要求，應當說對于合同形式采取的是不要式原則，一般地不作特殊要求，法律規(guī)定用特定形式的屬

40、例外情形。但是，我國現(xiàn)行的三部合同法和其他法律有關(guān)合同的規(guī)定一般要求合同采用書面形式。如經(jīng)濟合同法第三條中規(guī)定：“經(jīng)濟合同，除即時清結(jié)者外，應當采用書面形式?！鄙嫱饨?jīng)濟合同法第七條中規(guī)定：“當事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立?！奔夹g(shù)合同法第九條規(guī)定：“技術(shù)合同的訂立、變更和解除采用書面形式?！焙Ｉ谭ㄒ?guī)定，船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、航次租船、船舶租用（包括定期租船合同和光船租賃）、海上拖航合同都應當以書面訂立。其他法律對具體合同要求采用書面形式的規(guī)定還有：勞動法第十九條、商業(yè)銀行法第三十七條、合伙企業(yè)法第三條以及擔保法第十三條等等。我國參加國際公約，也往往對公約中不限定合同形式的規(guī)定

41、予以保留。在司法實踐中，對于不符合法律規(guī)定的合同形式的合同，往往認定其為無效。如最高人民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答規(guī)定，涉外經(jīng)濟貿(mào)易“訂立合同未采用書面形式的”，“應當確認無效”。由于我國法律在對合同要求法定形式的規(guī)定中除了規(guī)定這些合同應當采用書面形式以外，沒有對未采用書面形式的法律后果作出明確的規(guī)定。因此，實踐中有不少未采用書面形式的合同被認定為無效。在制定合同法的過程中，對于合同的形式有不少意見，歸納起來有兩種。一種意見認為，合同法應當規(guī)定合同必須以書面形式訂立，口頭合同容易發(fā)生爭議。另一種意見認為，合同可以書面、口頭或者其他形式訂立，凡是不違反法律，民事主體雙方自愿訂立的合

42、同就是有效的，合同法不應對合同再規(guī)定限制條件。在起草的過程中，有關(guān)合同形式條文的寫法也數(shù)易其稿。考慮到既要適應現(xiàn)實需要，又要提倡當事人盡量采取書面形式訂立合同，避免口說無憑，使訂立的合同規(guī)范化、法制化，本條對合同形式的規(guī)定為，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。書面形式是指以文字等可以有形式在再現(xiàn)內(nèi)容的方式達成的協(xié)議。這種形式明確肯定，有據(jù)可查，對于防止爭議和解決糾紛，有積極意義。書面形式一般是指當事人雙方以合同書、書信、電報、電傳、傳真等形式達成協(xié)議?？陬^形式是指當事人面對面地談話或者

43、以通訊設備如電話交談達成協(xié)議。以口頭訂立合同的特點是直接、簡便、快速，數(shù)額較小或者現(xiàn)款交易通常采用口頭形式。如在自由市場買菜、在商店買衣服等?？陬^合同是老百姓日常生活中廣泛采用的合同形式?？陬^形式當然也可以適用于企業(yè)之間，但口頭形式?jīng)]有憑證，發(fā)生爭議后，難以取證，不易分清責任。除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。我們可以根據(jù)當事人的行為或者特定情形推定合同的成立，或者也可以稱之為默示合同。此類合同是指當事人未用語言明確表示成立，而是根據(jù)當事人的行為推定合同成立，如租賃房屋的合同，在租賃房屋的合同期滿后，出租人未提出讓承租人退房，承租人也未表示退房而是繼續(xù)交房租，出租人仍然接受租金。

44、根據(jù)雙方當事人的行為，我們可以推定租賃合同繼續(xù)有效。再如，當乘客乘上公共汽車并達到目的地時，盡管乘車人與承運人之間沒有明示協(xié)議，但可以依當事人的行為推定運輸合同成立。第十一條書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！踞屃x】本條是對書面形式含義的規(guī)定。一、合同書、信件、電報、電傳和傳真合同的書面形式有多種，最通常的是當事人雙方對合同有關(guān)內(nèi)容進行協(xié)商訂立的并由雙方簽字（或者同時蓋章）的合同文本，也稱作合同書或者書面合同。通常合同書中明確地記載合同的雙方當事人的權(quán)利義務、解決爭議的方法等具體內(nèi)容。因此，發(fā)生爭議可以按照合同的規(guī)

45、定進行處理，比較容易解決糾紛，擺脫了“口說無憑”的狀況。所以，最好采用簽訂合同書的形式。合同書有多種多樣，有行業(yè)協(xié)會等制定的示范性合同文本，國際上也有通行的某種行業(yè)的標準文本，也有營業(yè)者提供的由營業(yè)者制訂的格式合同文本，大量的還有雙方當事人自己簽訂的合同文本。一般來說，作為合同書應當符合如下條件：1必須以某種文字、符號書寫。2必須有雙方當事人（或者代理人）的簽字（或者同時蓋章）。3必須規(guī)定當事人的權(quán)利義務。合同也可以信件訂立，也就是平時我們所說的書信。書信有平信、郵政快件、掛號信以及特快專遞等多種形式。電報、電傳、傳真也屬于書面形式，大量的合同通過這三種形式訂立。二、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件通過

46、計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)訂立合同，近年來在國外發(fā)展迅速，我國也已出現(xiàn)網(wǎng)上交易形式并且發(fā)展很快。通過計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)訂立合同，主要形式有電子數(shù)據(jù)交換（英文為ElectronicDataInterchange，簡稱EDI）和電子郵件（英文簡稱為email）。電子郵件（email），又稱電子信箱，電子郵件與我們平時寄信差不多，一般我們將信件投人郵箱，郵政系統(tǒng)進行分揀、運輸、投遞，將信件交給收信人。所不同的是，電子郵件的傳遞是通過電子計算機系統(tǒng)來完成的。它要求發(fā)信人與收信人都有計算機終端，與計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)連接并登記注冊，網(wǎng)絡系統(tǒng)為每一個注冊用戶分配一個信箱，也就是在計算機的存儲空間內(nèi)劃分出區(qū)域并確定相應的用戶名及

47、口令，用戶可以隨時隨地通過計算機使用口令開啟信箱，進行寫作和收發(fā)信件。電子信箱系統(tǒng)中傳遞的信件與傳統(tǒng)的信件不同，它是電子信件，其內(nèi)容可以是文本文件，數(shù)據(jù)文件以及傳真、語音和圖像文件等。電子信箱是一種新型的快速、經(jīng)濟的信息交換方式，是實現(xiàn)辦公自動化的重要手段，不僅可用于個人間、辦公室間的通訊，而且還可用于各種貿(mào)易活動。電子數(shù)據(jù)交換（EDI），又稱“電子資料通聯(lián)”，是一種在公司、企業(yè)間傳輸訂單、發(fā)票等商業(yè)文件進行貿(mào)易的電子化手段。它通過計算機通信網(wǎng)絡，將貿(mào)易、運輸、保險、銀行和海關(guān)等行業(yè)信息，用一種國際公認的標準格式，完成各有關(guān)部門或者公司、企業(yè)之間的數(shù)據(jù)交換與處理，實現(xiàn)以貿(mào)易為中心的全部過程。電

48、子數(shù)據(jù)交換60年代始于歐洲與美國。早期的EDI只是在兩個商業(yè)伙伴之間通過計算機直接通信完成，70年代數(shù)字通訊技術(shù)加快了EDI技術(shù)的成熟與應用范圍的擴大，出現(xiàn)了跨行業(yè)的EDI系統(tǒng)。80年代EDI標準的國際化以使其應用進入一個新的發(fā)展階段。EDI是一種新穎的電子化貿(mào)易工具，是計算機、通信和現(xiàn)代管理技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。國際標準化組織將其描述為：“將貿(mào)易或者行政事務按照一個共認的標準形成結(jié)構(gòu)化的事務處理或信息數(shù)據(jù)格式，從計算機到計算機的電子傳輸?！币话愕馁I賣，是由買方向賣方發(fā)出訂單，賣方按照訂單發(fā)貨，買方收到貨物及發(fā)貨票后開出支票給賣方，賣方到銀行兌現(xiàn)。而EDI的處理過程是：企業(yè)收到EDI訂單，EDI系

49、統(tǒng)就會自動處理該訂單，檢查訂單是否符合要求；通知安排生產(chǎn)；向供應商訂購零配件；向運輸部門預訂集裝箱；向海關(guān)、商檢等部門申請許可證；通知銀行并給訂貨方開出EDI發(fā)票；向保險公司申請保險單等，使整個交易過程在最短時間內(nèi)準確完成。1984年，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第十七次會議開始研究電子數(shù)據(jù)，并著手起草法律草案。原來搞EDI，后來認為僅搞EDI太狹窄，因通過計算機或其他類似方式簽訂合同還有電子郵件和計算機傳真等多種形式。1995年，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二十八屆會議，制定了電子商業(yè)示范法草案，此草案只規(guī)定了第一部分“電子商業(yè)總則”的內(nèi)容，征求意見，并繼續(xù)工作，增加了第二部分“電子商業(yè)的特定領(lǐng)域”，

50、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二十九屆會議于1996年6月通過了貿(mào)易法委員會電子商業(yè)示范法，并于同年12月發(fā)布了該示范法的說明指南。示范法將以電子方式進行的貿(mào)易稱作“電子商業(yè)”，將各種通過電子方式傳達信息的手段稱作“數(shù)據(jù)電文”，指“經(jīng)由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真”。示范法對電子合同的有關(guān)問題作了規(guī)定，核心內(nèi)容是：一、確認電子合同的有效性。第5條“數(shù)據(jù)電文的法律承認”規(guī)定，不得以某項信息采用數(shù)據(jù)電文的形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性。第11條“合同的訂立和有效性”規(guī)定，就合同的訂立而言，除非當事

51、人各方另有協(xié)議，一項要約以及對要約的承諾均可以通過數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定合同的有效性或可執(zhí)行性。二、確定電子合同符合法律對書面、簽字、原件的要求。1法律對“書面”的要求問題。第6條規(guī)定，假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了法律對“書面”的要求。2法律要求“簽字”的問題：第7條規(guī)定，如果采用可靠的方法鑒定了某人的身份并表明該人認可了數(shù)據(jù)電文內(nèi)含的信息，即滿足了法律對“簽字”的要求。3法律對“原件”的要求問題。第8條規(guī)定，如果可靠地保證信息自首次以最終形式生成并保持了完整性，同時可以將信息展示，即滿足了法律對“原

52、件”的要求。三、確定電子合同的證據(jù)效力。第9條規(guī)定，在任何法律訴訟中，證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面不得以它僅是一項數(shù)據(jù)電文或者并不是原樣為由否定一項數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性。對于以數(shù)據(jù)電文為形式的信息，應給予應有的證據(jù)力。在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力時，應考慮到生成、儲存或者傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)件人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素。世界各主要國家都面臨傳統(tǒng)合同法與電子商務合同的沖突問一題。如英國1968年的民事訴訟證據(jù)法規(guī)定，民訴中第一手傳聞可以采證，據(jù)此，計算機輸出資料也可采納作為證據(jù)。1979年銀行法明文承認用電子形式所保存的數(shù)據(jù)。美國判例法承認商

53、務記錄作為傳聞證據(jù)的例外，只要是在進行正常的業(yè)務中作成并于業(yè)務完成的同時或稍后輸入的，此做法已為統(tǒng)一證據(jù)法規(guī)則所采納。美國聯(lián)邦訴訟規(guī)則還規(guī)定，此項例外適用于以任何儲存方式的數(shù)據(jù)，當然包括計算機儲存的數(shù)據(jù)。英美的判例法也都允許當事人在證明無從取得正本時可以使用抄本以證明正本的內(nèi)容。英國的民事訴訟證據(jù)法也規(guī)定可以采納計算機輸出文件的抄本。1998年3月，澳大利亞電子商務專家組給司法部長提交了“建立電子商務法律框架”的報告。報告中就電子商務合同提出以下立法建議：1國家應當確認電子商務合同與傳統(tǒng)的書面合同具有同等的法律效力。2訂立合同的技術(shù)手段的差異不影響合同的效力。如采用性能有差別的不同的計算機訂立

54、的合同效力是一樣的。3電子商務合同主要適用于商事行為，但不宜適用于支票、匯票、提單及遺囑等。4關(guān)于訂立電子商務合同的簽字問題，只要能確認簽字，任何形式都應當?shù)玫匠姓J，不宜只承認數(shù)碼式簽字。5當事人可以選擇是否適用有關(guān)電子商務合同的法律。6應當減少政府在電子商務合同方面的管理職能。7可以參照“聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務示范法草案”制定澳大利亞的法律。如可以吸收示范法第5條關(guān)于數(shù)據(jù)電文交易法律效力的規(guī)定；第6條法律要求采用書面形式的，數(shù)據(jù)電文只要能夠調(diào)取以備日后查用即符合法律要求的規(guī)定；第10條關(guān)于數(shù)據(jù)電文留存的規(guī)定；第11條關(guān)于確認電子合同的訂立和有效性的規(guī)定等。但不宜將示范法第13條關(guān)于數(shù)

55、據(jù)電文歸屬的規(guī)定；第15條關(guān)于確認何時收到信息的規(guī)定納入澳大利亞有關(guān)電子商務合同的法律。理由是上述規(guī)定較為復雜，不易操作。還有的專家提出，在電子商務合同立法中還應當解決在訂立電子商務合同過程中消費者的知情權(quán)問題以及電子商務合同付款的安全、保密等問題。為了解決電子合同的問題，韓國1991年12月頒布了促進貿(mào)易自動化條例，是對EDI的應用法規(guī)，共7章29條和一個附錄。該條例從總體上解決了電子文件作為合法的書面文件、電子簽名的合法性和計算機記錄的證據(jù)力等幾個問題，條例對EDI應用過程中當事人各方的責任作出限定，并明確規(guī)定了法律責任。進入90年代，我國電子商務合同應用逐步開展，電子商務的有關(guān)問題也得到

56、有關(guān)機構(gòu)與組織的重視。我國政府對這一領(lǐng)域的工作十分重視，多次派代表出席國際會議，參加聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的會議，并對電子商業(yè)示范法的制定發(fā)表意見。為實施中國海關(guān)EDI自動化通關(guān)系統(tǒng)，海關(guān)總署于1992年9月頒布第36號總署令中華人民共和國海關(guān)對報關(guān)單位和報關(guān)員的管理規(guī)定，其中第十九條明確規(guī)定：“經(jīng)電子計算機傳送數(shù)據(jù)的報關(guān)單與手工填寫的報關(guān)單具有同等的法律效力”。各試點海關(guān)還具體訂立了EDI通關(guān)暫行管理辦法，并通過海關(guān)與用戶的協(xié)議，具體規(guī)定了參加EDI通關(guān)的審批辦法、雙方的權(quán)利與義務、發(fā)生爭議時的裁定方法等。為了約束和規(guī)范實施EDI的行為，推動EDI的應用的發(fā)展，廣東省政府于1996年10月頒

57、布了廣東省對外貿(mào)易實施電子數(shù)據(jù)交換（EDI）暫行規(guī)定，于1997年1月1日實施。該規(guī)定共24條，對電子報文作為合法的書面形式、電子簽名的合法性以及有關(guān)問題作了規(guī)定。第八條規(guī)定，協(xié)議方依據(jù)協(xié)議，利用EDI服務中心的EDI網(wǎng)絡系統(tǒng)進行信息傳遞或交換，其電子報文是合法、有效和可執(zhí)行的。第九條規(guī)定，凡法律、法規(guī)規(guī)定必須采用書面形式，而電子報文的內(nèi)容可以隨時查閱的，則此電子報文同合法的書面文件。第十條規(guī)定，由協(xié)議方或法律、法規(guī)要求文件必須簽名，而電子報文附有電子簽名時，則此電子報文視同符合協(xié)議方的要求或法律、法規(guī)的規(guī)定。統(tǒng)一合同立法，電子商務合同是個不可回避的問題。一些部門、單位和專家也建議合同法中應當

58、確認采用電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式訂立的合同的有效性。因此，合同法借鑒了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的電子商務示范法的有關(guān)規(guī)定，針對我國實踐中需要解決而又較有把握的問題作出規(guī)定。本條明確規(guī)定了電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件作為合同的形式，并且該條文的表述也表明并不限于此兩種形式。三、關(guān)于“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”合同書、信件和數(shù)據(jù)電文是“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，但也不限于明確規(guī)定的這幾類。凡是“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”都可以作為合同的書面形式。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的電子商業(yè)示范法對數(shù)據(jù)電文的規(guī)定就是“包括但不限于”電報、電傳、傳真、EDI和電子郵件。表明數(shù)據(jù)電文尚可有其他形式。本

59、條亦不排斥其他形式的數(shù)據(jù)電文。所以，合同的書面形式包括一切可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。第十二條合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。【釋義】本條是對合同主要條款和示范文本的規(guī)定。一、合同的主要條款合同的條款是合同中經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致、規(guī)定雙方當事人權(quán)利義務的具體條文。合同的條款就是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務，除法律規(guī)定的以外，主要由合同的條款確定。合同的條款是否齊備、準確，決定了合同能否成立

60、、生效以及能否順利地履行、實現(xiàn)訂立合同的目的。合同的條款是非常重要的，所以在此條規(guī)定了合同的主要條款。但是，并不是說當事人簽訂的合同中缺了其中任何一項就會導致合同的不成立或者無效。主要條款的規(guī)定只具有提示性與示范性。合同的主要條款或者合同的內(nèi)容要由當事人約定，一般包括這些條款，但不限于這些條款。不同的合同，由其類型與性質(zhì)決定，其主要條款或者必備條款可能是不同的。比如，買賣合同中有價格條款，而在無償合同如贈與合同中就沒有此項。在訂立合同的過程中，如果一方當事人堅持合同的訂立以對特定事項達成協(xié)議為條件，則在這些特定事項未達成協(xié)議前，合同不成立。如果當事人各方在訂立合同時，有意將一項合同的內(nèi)容留待進