法律視角下的企業(yè)用工方式選擇策略

1、法律視角下的企業(yè)用工方式選擇策略摘要在確保依法用工的前提下，企業(yè)可以根據(jù)各種用工方式的特點，結(jié)合用工崗位和勞動者的實際情況，采取靈敏有效的用工方式：可以間接用工，也可以直接用工；可以在勞動關(guān)系根底上用工，也可以在非勞動關(guān)系根底上用工；可以通過一般勞動關(guān)系用工，也可以通過特殊勞動關(guān)系用工；可以采用般的工時工資制度，也可以采取特殊的工時工資制度。企業(yè)選擇用工方式時，要考慮企業(yè)內(nèi)外的多種因素，權(quán)衡利弊，盡可能作出最正確選擇。關(guān)鍵詞用工策略；用工方式；本錢；風(fēng)險一、前言?勞動合同法?和?勞動爭議調(diào)解仲裁法?的施行給企業(yè)帶來的最直接影響是：企業(yè)非法用工的本錢宏大，不標準用工的風(fēng)險無法估量。為適應(yīng)新的法律

2、環(huán)境，企業(yè)既要做到合法用工，又要做到靈敏用工，在充分利用各種用工方式特點的根底上合法降低企業(yè)的用工本錢和用工風(fēng)險，同時保障勞動者的合法權(quán)益。這就對當前企業(yè)用工方式上存在的諸多問題，如企業(yè)不可以依法用工、用工方式呆板等提出了挑戰(zhàn)。本文擬從法律的角度，對我國當前企業(yè)的用工方式作些考慮，并從策略上提出些建議，以期對建立更為科學(xué)標準的用工制度有所裨益。二、新法下的用工方式選擇范圍新的法律環(huán)境下，企業(yè)有多種用工方式可供選擇使用。這些用工方式首先可以分為兩類：直接用工和間接用工(本文中的間接用工指業(yè)務(wù)外包)。直接用工可以分為兩類，即勞動關(guān)系根底上的用工方式和非勞動關(guān)系根底上的用工方式。勞動關(guān)系根底上的用工

3、方式既包括一般勞動關(guān)系根底上的用工方式，也包括特殊勞動關(guān)系根底上的用工方式。另外，企業(yè)還可以根據(jù)勞動者所在崗位和工作特點，采取靈敏多變的工時制度和工資制度來用工。1直接用工是指企業(yè)直接使用員工(這里的員工既包括法律意義上的勞動者，也包括非法律意義上的勞動者)的用工方式。比方，企業(yè)和勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系；企業(yè)和勞務(wù)人員簽訂勞務(wù)合同，形成勞務(wù)關(guān)系。企業(yè)使用勞務(wù)派遣工和從事非全日制用工的勞動者也屬于直接用工，形成特殊勞動關(guān)系(也有一些專家不認為勞務(wù)派遣工和用工單位形成特殊勞動關(guān)系)。2間接用工是指企業(yè)不直接用工，通過由第三方用工的方式來完成自己的消費經(jīng)營任務(wù)。企業(yè)一般通過業(yè)務(wù)外包的方式將

4、某些業(yè)務(wù)直接委托第三方來處理。一般來說，由于企業(yè)與外包單位或者個人承包經(jīng)營者的員工之間沒有任何關(guān)系，企業(yè)對第三方聘用的員工不承擔(dān)任何義務(wù)。3直接用工可以分為勞動關(guān)系根底上的用工方式扣非勞動關(guān)系根底上的用工方式。假設(shè)企業(yè)和勞動者之間建立了勞動關(guān)系，企業(yè)將承擔(dān)向勞動者支付勞動報酬、繳納和代扣代繳社會保險費等勞動法上的義務(wù)(特殊勞動關(guān)系按照勞動合同法中的特殊規(guī)定對待)。假設(shè)企業(yè)基于勞務(wù)關(guān)系使用勞務(wù)人員，一般只需按照雙方約定對勞務(wù)人員承擔(dān)民法上的責(zé)任，無需承擔(dān)勞動法上的義務(wù)。4在勞動關(guān)系根底上的企業(yè)用工方式也有較多項選擇擇：企業(yè)既可以和員工簽訂固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為

5、期限的勞動合同，與員工形成一般勞動關(guān)系；也可以采用勞務(wù)派遣方式和非全日制用工方式來用工，與員工形成特殊的勞動關(guān)系。5企業(yè)還可以針對消費經(jīng)營的實際情況，考慮采取特殊的工時制度和工資制度。企業(yè)可以采取綜合計算工時工作制、不定時工作制、計件工資制以及其他工時、工資制度。三、各種用工方式的特點和企業(yè)選擇策略新法下可供企業(yè)選擇的用工方式并不少，企業(yè)應(yīng)當在合法標準用工、保障勞動者合法權(quán)益的根底上，根據(jù)企業(yè)自身崗位、職務(wù)的特點以及員工的實際情況，根據(jù)各種用工方式的特點，靈敏使用用工方式，爭取合法降低用工本錢和用工風(fēng)險。1間接用工方式。間接用工主要是指業(yè)務(wù)外包。業(yè)務(wù)外包是指企業(yè)將自己總體業(yè)務(wù)中的一部分，委托外

6、包給個人或者外包單位來處理的經(jīng)營方式。企業(yè)與外包個人或者外包單位之間存在民事合同關(guān)系，與外包個人或者外包單位雇用的員工之間沒有任何關(guān)系。業(yè)務(wù)外包實際上不存在用工問題。因為，業(yè)務(wù)外包不存在直接用工，所以一般來說，業(yè)務(wù)外包合同中約定的企業(yè)義務(wù)就是企業(yè)的全部義務(wù)。由于業(yè)務(wù)外包給企業(yè)帶來的用工風(fēng)險一般沒有，并可以促進企業(yè)的消費經(jīng)營專業(yè)化，因此業(yè)務(wù)外包近年來在一些企業(yè)盛行。但凡事有利必有弊，業(yè)務(wù)外包并不是十全十美的消費經(jīng)營方式。例如，業(yè)務(wù)外包的本錢不一定比企業(yè)直接消費經(jīng)營本錢低多少，卻會對企業(yè)商業(yè)機密保護提出嚴峻挑戰(zhàn)，并且，企業(yè)將自己的業(yè)務(wù)外包給個人承包經(jīng)營者或者無資質(zhì)承包單位時，假設(shè)他們違法招用勞動者

7、并給勞動者造成損害時，企業(yè)是要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的。企業(yè)一定要考慮好哪些業(yè)務(wù)可以外包出去，哪些單位可以成為適宜的承包者。一般來說，企業(yè)的核心業(yè)務(wù)和涉密業(yè)務(wù)是不應(yīng)當外包出去的；企業(yè)也應(yīng)盡量防止將業(yè)務(wù)外包給個人承包經(jīng)營者或者沒有資質(zhì)的外包單位。企業(yè)要對業(yè)務(wù)外包本錢和風(fēng)險認真評估，力求合法合理地躲避風(fēng)險，降低本錢。2勞務(wù)用工方式。勞務(wù)合同是指雙方當事人約定，在確定或不確定期間內(nèi)，一方向他方提供勞務(wù)，他方給付報酬的合同。企業(yè)在使用特殊勞務(wù)人員(非法律意義上的勞動者)的時候，即使雙方簽訂了勞動合同，也只產(chǎn)生勞務(wù)關(guān)系，屬于勞務(wù)用工。這些特殊員工包括在校學(xué)生、離退休人員、到達退休年齡的勞動者、下崗人員、從事兼

8、職的人員等。勞務(wù)關(guān)系下企業(yè)用工本錢一般包括：向勞務(wù)人員提供勞務(wù)報酬，依法為勞務(wù)人員提供勞動保護條件，對勞務(wù)提供方提供必要的勞動教育。勞務(wù)用工的優(yōu)勢顯而易見：勞務(wù)報酬一般沒有法定的最低標準，法律對勞務(wù)報酬支付方式也沒有強迫性規(guī)定；企業(yè)不需要為勞務(wù)人員繳納社會保險、住房公積金；企業(yè)和勞務(wù)人員可以按照雙方約定解除勞務(wù)關(guān)系。但是，勞務(wù)用工同樣蘊含著風(fēng)險：勞務(wù)人員在為企業(yè)提供勞務(wù)時受到傷害或者致人或物損害的，企業(yè)需要根據(jù)不同情況承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。企業(yè)在使用勞務(wù)用工方式時，一要區(qū)別勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的不同性，不能將兩者相混淆；二是便于與勞務(wù)人員簽訂書面勞務(wù)合同，明確雙方的關(guān)系和合同條件；三要參加必要的商

9、業(yè)保險，以減輕甚至免除勞務(wù)人員在為企業(yè)提供勞務(wù)遭受傷害或者造成人或物損害時給企業(yè)帶來的各種損失；四是絕對不能以成心躲避法律法規(guī)的強迫性規(guī)定為手段，漠視甚至無視勞動者權(quán)益，將勞動合同簽成勞務(wù)合同，從而導(dǎo)致企業(yè)面臨法律的制裁。3一般勞動關(guān)系根底上的用工方式。一般勞動關(guān)系根底上企業(yè)有三種用工方式：企業(yè)通過和勞動者簽訂固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同來用工。三種勞動合同從用工本錢上比較沒有多少區(qū)別，使用哪種勞動合同關(guān)鍵看企業(yè)的實際需要。假設(shè)一個企業(yè)規(guī)章制度健全、和員工的勞動合同約定有效而充分、日常管理合法標準，該企業(yè)使用三種勞動合同在用工本錢上的區(qū)別完全可以忽略

10、不計。與固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同相比，無固定期限勞動合同的唯一或許在于后者無法到期終止。除此以外，無固定期限勞動合同和其他兩種合同相比，沒有缺乏可言。相反，無固定期限勞動合同在某些方面的優(yōu)勢明顯：可以降低勞動合同管理本錢；用工長期化有利于在企業(yè)內(nèi)部形成穩(wěn)定、積極向上的企業(yè)文化；勞動者到達退休年齡依法終止無固定期限勞動合同時，企業(yè)不需要支付經(jīng)濟補償金。既然如此，為什么眾多企業(yè)厭惡甚至敵視無固定期限勞動合同呢?問題的根源在于，被動進展人力資源管理在前勞動合同法時代盛行已久，到期終止固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同成為企業(yè)的殺手锏。企業(yè)不合法、不標準用

11、工的后果常常并不嚴重，有時非法用工(例如不簽勞動合同)甚至有利于企業(yè)，勞動者合法權(quán)益反倒無法得到有效保障。而在勞動合同法時代，企業(yè)的不合法、不標準用工可能會導(dǎo)致無固定期限勞動合同根本無法解除，而勞動者的退休時間可能還遙遙無期，一些企業(yè)自然不愿意受到如此束縛而與員工簽訂無固定期限勞動合同。不過，根據(jù)?勞動合同法?第十四條和相關(guān)規(guī)定，當無固定期限勞動合同逐漸成為常態(tài)用工方式時，企業(yè)刻意回避幾乎是不可能的了。企業(yè)需要做到的是：正確認識三種勞動合同，靈敏、恰當?shù)剡\用以上幾種用工方式；變被動人力資源管理為主動管理，增強用工風(fēng)險意識，構(gòu)建和完善企業(yè)的各項規(guī)章制度，加強勞動合同管理和其他日常管理，大力進步危

12、機防范意識和應(yīng)對才能；假設(shè)企業(yè)希望少簽訂無固定期限勞動合同，可以考慮通過簽訂較長期限的固定期限勞動合同、使用勞務(wù)派遣和非全日制用工等各種形式，來防止簽訂過多的無固定期限勞動合同。4特殊勞動關(guān)系根底上的企業(yè)用工策略。企業(yè)和勞動者可以建立特殊勞動關(guān)系，采取勞務(wù)派遣用工方式和非全日制用工方式。關(guān)于勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣是用工單位使用來自勞務(wù)派遣單位的勞動者的一種特殊用工形式。用工單位直接收理和指揮勞動者為本單位從事勞動，但是與勞動者之間建立的不是一般意義上的勞動關(guān)系。鑒于勞務(wù)派遣曾經(jīng)被一些用工單位毫無節(jié)制地濫用，勞動者的合法權(quán)益無法得到保障，勞動合同法對勞務(wù)派遣進展了嚴格的規(guī)制，對用工單位作出了一些制止

13、性規(guī)定，明確了用工單位的義務(wù)，規(guī)定了用工單位和勞務(wù)派遣單位的連帶責(zé)任。勞務(wù)派遣被標準得如此嚴格，企業(yè)是否還有必要采取這種用工方式呢?答復(fù)是肯定的。原因如下：(1)企業(yè)使用勞務(wù)派遣可以降低人力資源管理本錢，主要包括招聘本錢、一般培訓(xùn)本錢，同時還可能會降低薪酬福利本錢以及與工資總額相關(guān)聯(lián)的稅費本錢；(2)使用勞務(wù)派遣可以使企業(yè)擺脫日常人力資源管理的繁瑣工作；(3)企業(yè)可以使用勞務(wù)派遣來精心挑選將來的重要員工；(4)勞務(wù)派遣有利于企業(yè)靈敏用工，可以適應(yīng)企業(yè)建立彈性用工機制的需要；(5)勞務(wù)派遣單位提供的高效優(yōu)質(zhì)的專業(yè)化效勞，可以降低企業(yè)與員工發(fā)生勞動糾紛的幾率。用工單位在使用勞務(wù)派遣用工方式時，應(yīng)當

14、仔細審查勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)，慎重選擇勞務(wù)派遣單位，并和勞務(wù)派遣單位簽訂好勞務(wù)派遣協(xié)議，對勞務(wù)派遣單位履行勞務(wù)派遣協(xié)議的情況進展即時監(jiān)視。此外，用工單位還應(yīng)當認真履行各項法定義務(wù)，充分保障勞動者的各項權(quán)利。關(guān)于非全日制用工。非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一企業(yè)一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。對于企業(yè)來說，非全日制用工適應(yīng)企業(yè)降低用工本錢、推進靈敏用工的客觀需要，優(yōu)勢明顯。其優(yōu)勢主要表如今以下幾個方面：沒有強迫性訂立書面勞動合同的要求，可以削減勞動合同管理本錢，防止不簽勞動合同的風(fēng)險；企業(yè)辭退勞動者元需事由，無需補償；非全日制用工小時計酬標

15、準只要不低于企業(yè)所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準就是合法的；企業(yè)沒有為勞動者繳納除工傷保險以外的其他社會保險的義務(wù)。非全日制用工的風(fēng)險孝本錢低，企業(yè)可以充分利用。當然，在使用非全日制用工方式時，企業(yè)需要注意以下幾個問題：一是最好和勞動者簽訂書面勞動合同，防止出現(xiàn)不必要的糾紛；二是在安排勞動者的工作時間和計酬方式上，嚴格遵守法律規(guī)定，否那么可能會被認為企業(yè)和勞動者形成了全日制用工的勞動關(guān)系；三是崗位安排要和商業(yè)機密保護結(jié)合起來，假設(shè)企業(yè)認為必要，可以和勞動者簽訂保密協(xié)議；四是建立勞動者人才庫，防止勞動者隨時辭職給企業(yè)帶來不便和影響；五是必須為勞動者繳納工傷保險費用。5特殊工時工作制以及特殊工

16、資支付制下的用工策略。標準工時制度是指職工每日工作8小時、每周工作40小時的工時制度。標準工資支付制度就是計時工資支付制度。假設(shè)必要，企業(yè)可以根據(jù)實際用工情況來采用特殊工時工作制或者特殊工資支付制度。特殊工時工作制主要包括綜合計算工時工作制和不定時工作制。綜合計算工時工作制是針對因工作性質(zhì)特殊而需連續(xù)作業(yè)或受季節(jié)及自然條件限制的企業(yè)的部分職工，采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度，但其平均日工作時間和平均周工作時間應(yīng)與法定標準工作時間根本一樣。不定時工作制一是針對因消費特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，二是針對無法按標準工作時間衡量或需要機動作業(yè)的職工所采用的一種工時

17、制度。企業(yè)采用綜合計算工時工作制或者不定時工作制來用工，必須滿足法定條件。同時，報經(jīng)有關(guān)部門批準也是采取特殊工時工作制的必備條件。企業(yè)擅自采用綜合計算工時工作制或者不定時工作制會被認定無效。即使企業(yè)和勞動者在勞動合同中約定按照綜合計算工時工作制或者不定時工作制來用工，不經(jīng)過有關(guān)部門批準也是無效的。因為，假設(shè)發(fā)生勞動爭議，企業(yè)采用的未經(jīng)有關(guān)部門批準的特殊工時制度會被認定為標準工時制度，企業(yè)會因此承擔(dān)不利后果。特殊工資支付制度主要是指計件工資制。計件工資屬于企業(yè)工資總額的組成部分。計件工資制是按照勞動者消費合格產(chǎn)品的數(shù)量和預(yù)先規(guī)定的計量和支付的一種。實行計件工資制的企業(yè)，要通過平等協(xié)商合理確定勞動

18、定額和計件單價，保證勞動者在法定工作時間內(nèi)提供正常勞動的前提下，應(yīng)得工資不低于當?shù)氐淖畹凸べY標準。企業(yè)不得以實行計件工資為由回絕執(zhí)行最低工資制度，不得利用進步勞動定額變相降低勞動者的工資程度。根據(jù)以上分析，企業(yè)在選擇用工方式時應(yīng)當綜合考慮以下幾個方面的問題：(1)企業(yè)必須做到對多種用工方式的詳盡認識和準確理解；(2)企業(yè)應(yīng)當全面考察本單位消費經(jīng)營的實際情況，對各個崗位的用工需求情況和崗位特點進展仔細研究，根據(jù)崗位不同情況因崗制宜地選擇各種用工方式，形成既能保障勞動者合法權(quán)益，又能符合企業(yè)開展目的的組合型用工形式(當然，用工方式也不宜過于復(fù)雜混亂)；(3)企業(yè)要尋找增加利潤、降低用工本錢和降低用工風(fēng)險