金融犯罪若干問題探討

1、金融犯罪假設(shè)干問題討論在審理金融犯罪的司法理論中，經(jīng)常會遇到一些難題，既有實體方面的問題，也有程序方面的問題；既有理論性問題，也有理論性問題。本文現(xiàn)就有關(guān)問題作一討論，以期拋磚引玉。一、銀行工作人員利用職務(wù)之便，使用偽造、變造的金融憑證騙取銀行資金，如何定性一種觀點認(rèn)為：應(yīng)按照刑法第381條的規(guī)定，定貪污罪。貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)之便侵吞、盜竊、騙取公共財產(chǎn)的行為。銀行工作人員采用偽造、變造的金融憑證，騙取銀行資金，無論是主體、主觀要件、客體、客觀要件都符合貪污罪的法律特征，所以應(yīng)定貪污罪。另一種觀點認(rèn)為：應(yīng)按照刑法第194條第2款的規(guī)定，定金融憑證詐騙罪。因為貪污罪與金融憑證詐騙罪從

2、刑法的規(guī)定來看，屬于法條竟合，是普通條款與特別條款的關(guān)系，即特定人員、采用特定手段、施行特殊犯罪，從而從重處分。這是為了更有力地懲罰此類犯罪。在普通條款與特別條款竟合的情況下，普通條款應(yīng)服從特別條款。第三種觀點認(rèn)為：銀行工作人員利用職務(wù)之便，采用偽造、變造的金融憑證，騙取銀行資金，應(yīng)根據(jù)案件的詳細(xì)情況詳細(xì)分析，不能一概而論。筆者同意第三種觀點。這是因為：首先，并非所有的銀行工作人員都具有國家工作人員身份。一是目前我國除了四大國有商業(yè)銀行外，還有如開展、招商等股份制銀行，這些股份制銀行的工作人員一般都不具有國家工作人員身份。二是即使是四大國有商業(yè)銀行的工作人員也并非都具有國家工作人員身份，例如各

3、銀行儲蓄所的聘用人員如司機、保安等就不具有國家工作人員身份。這些不具有國家工作人員身份的人員不能成為貪污罪的主體。其次，假設(shè)行為人只是利用了自己的工作之便而非職務(wù)之便的話，即使其具有國家工作人員身份，也不能構(gòu)成貪污罪。值得注意的是：刑法關(guān)于金融憑證詐騙犯罪最高刑罰的適用條件與其他利用職務(wù)之便的貪利性犯罪最高刑罰的適用條件有所不同。刑法第199條規(guī)定犯集資詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信譽證詐騙罪，判處無期徒刑或者死刑的，必須同時具備兩個條件，即數(shù)額特別宏大并且給國家和人民利益造成的損失特別宏大。假設(shè)雖然詐騙的數(shù)額特別宏大但并沒有給國家和人民利益造成特別宏大的損失，或者雖然給國家和人民利益造成特別宏大

4、的損失但詐騙的數(shù)額并非特別宏大的，都不能按照刑法第199條的規(guī)定處分。而貪污、受賄罪，只要貪污、受賄數(shù)額特別宏大，就應(yīng)按照刑法第383條第1款的規(guī)定處分。是否退贓，或者是否追回贓款，即是否給國家造成特別宏大的損失，不是從輕、減輕或者從重處分的法定情節(jié)。二、如何掌握單位犯罪與自然人犯罪的標(biāo)準(zhǔn)在司法理論中，涉及到是單位犯罪還是自然人犯罪的時候，往往會出現(xiàn)分歧。究其原因，還是個標(biāo)準(zhǔn)問題。1.區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪，是以單位的存在形式特征為標(biāo)準(zhǔn)，還是以行為人施行犯罪行為的本質(zhì)特征為標(biāo)準(zhǔn)。例如被告人王定香、陳圣忠、王澤鋒挪用公款、金融憑證詐騙一案，被告人王定香所在的公司為國有公司，其向銀行借款也是以公

5、司名義辦理的手續(xù)，但實際上該款是否用于公司支出無法查清，從證據(jù)上看主要是王定香個人使用。假設(shè)以公司的存在形式為標(biāo)準(zhǔn)，顯然應(yīng)定單位犯罪，但從其施行犯罪的本質(zhì)行為看，顯然又是自然人犯罪。2.單位主要負(fù)責(zé)人的行為，是以單位主管人員的身份追究刑事責(zé)任，即單位犯罪，還是以自然人的身份追究刑事責(zé)任。例如，銀行辦事處主任、儲蓄所主任，就其主體身份和工作性質(zhì)而言，其行為應(yīng)該具有職務(wù)行為性質(zhì)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)該屬于單位犯罪；但就其施行犯罪的過程而言，往往并不代表單位，純屬個人行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)認(rèn)定為自然人犯罪。3.對于單位金融犯罪，公訴機關(guān)和審訊機關(guān)往往有不同看法，即審訊機關(guān)認(rèn)為是單位犯罪，而公訴機關(guān)認(rèn)為是自然

6、人犯罪，且回絕補充對單位起訴。這就造成一種為難場面：本應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪的案件，由于公訴機關(guān)沒有起訴單位，審訊機關(guān)在不能對單位判處分金的情況下，卻要對被起訴的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員個人判處刑罰。適用法律顯然存在障礙：是引用處分單位犯罪的條款還是引用處分自然人犯罪的條款首先，假設(shè)引用處分自然人犯罪的條款。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，雖然大部分單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的處分標(biāo)準(zhǔn)和自然人犯罪的處分標(biāo)準(zhǔn)一致，但有的犯罪是單位犯罪還是自然人犯罪量刑有別，如刑法第175條第1款規(guī)定：“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸別人，違法所得數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘

7、役，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額宏大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。該條第2款規(guī)定：“單位犯前款罪的，對單位判處分金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。根據(jù)這一條的規(guī)定，個人犯高利轉(zhuǎn)貸罪的，最高刑罰是“三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金；而單位犯該罪時對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員所處的最高刑罰是“三年以下有期徒刑或者拘役。顯然，對單位犯該罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的處分比對自然人犯該罪的處分要輕。類似的情況還有刑法第180條的泄露內(nèi)幕信息罪、第181條的誘騙投資者

8、買賣證券罪、第191條的洗錢罪、第199條和第200條規(guī)定的涉及第192條的集資詐騙罪、第194條的票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪和第195條的信譽證詐騙罪。既然對單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的處分比對自然人犯罪的處分可能要輕，那么，假設(shè)按照處分自然人犯罪的規(guī)定對被告人量刑顯然不公。所以，遇到上述情況時不能引用處分自然人的條款。被告人甲的行為構(gòu)成搶劫罪和殺人罪，并分別量刑后按照數(shù)罪并罰的有關(guān)規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰。法院的上述做法是正確的：1雖然公訴機關(guān)只指控被告人甲犯搶劫罪，但其指控的事實說明甲的行為構(gòu)成搶劫罪和殺人罪；2雖然乙的行為屬于犯罪行為，但因公訴機關(guān)沒有起訴，所以法院不能對

9、其定罪量刑；3雖然甲行為有盜竊行為，也因公訴機關(guān)沒有起訴而不能對其盜竊行為定罪量刑。其次，應(yīng)貫徹“有利被告的原那么。例如，當(dāng)公訴機關(guān)指控被告人犯成心殺人罪而法院經(jīng)審理認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成成心傷害罪時，只能以成心傷害罪對被告人定罪量刑。這是毫無疑問的。在公訴機關(guān)直接起訴自然人而不起訴單位的情況下，被告人往往就是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。既然對單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的處分比對自然人犯罪的處分可能要輕，那么，即使公訴機關(guān)不起訴單位，法院也應(yīng)當(dāng)從“有利被告的原那么出發(fā)，直接認(rèn)定單位犯罪并適用有關(guān)法律對被告人定罪量刑。對于這種內(nèi)外勾結(jié)的犯罪，法學(xué)界

10、歷來存在主犯說、實行犯說、身份犯說。主犯說認(rèn)為，特殊身份者與非特殊身份者互相勾結(jié)施行金融犯罪的，主犯的身份特征決定犯罪的性質(zhì)，即主犯是銀行工作人員且具有國家工作人員身份的，全案應(yīng)定貪污罪；主犯不具有國家工作人員身份的，全案應(yīng)定金融詐騙犯罪。實行犯說認(rèn)為，實行犯的身份特征決定犯罪的性質(zhì)，即實行犯是銀行工作人員且具有國家工作人員身份的，全案應(yīng)定貪污罪；實行犯不具有國家工作人員身份的，全案應(yīng)定金融詐騙犯罪。身份犯說認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)行為人的不同身份分別定罪，即具有國家工作人員身份的行為人構(gòu)成貪污罪，不具有國家工作人員身份的行為人構(gòu)成金融詐騙犯罪。毫無疑問，這幾種觀點都有其合理之處，但無需諱言，它們又存在明

11、顯的缺乏。主犯說參照最高人民法院和最高人民檢察院關(guān)于內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)展貪污或者盜竊如何定罪的有關(guān)司法解釋的規(guī)定，較好地解決了共同犯罪中既有主犯，又有從犯時如何定罪的問題。但是，共同犯罪紛繁復(fù)雜，并非所有的共同犯罪都能分主、從，假設(shè)特殊身份者和非特殊身份者在共同犯罪中都是主犯或者難分主、從時，如何定罪主犯說顯然解決不了這一難題。實行犯說與主犯說異曲同工，它較好地解決了共同犯罪中既有實行犯，又有非實行犯時如何定罪的問題，但它卻解決不了共同犯罪中行為人都是實行犯時如何定罪的問題。身份犯說防止了主犯說和實行犯說的缺乏，無需考察行為人在共同犯罪中是主犯還是從犯，或者是實行犯還是非實行犯，只需確定行為人是否具有

12、國家工作人員身份即可解決定罪問題。然而，身份犯說的缺陷也顯而易見：首先，它違犯了共同犯罪理論及其有關(guān)法律規(guī)定，既有共同犯罪成心，又有共同犯罪行為，只因行為人身份的不同而分別定罪，無論是理論上還是理論中都是行不通的。其次，它違犯了“同罪同罰，罪刑相適應(yīng)的刑法根本原那么。定罪是量刑的前提，性質(zhì)完全一樣的共同犯罪分別定罪，必然導(dǎo)致量刑不一致。按照身份犯說的邏輯，國家工作人員與非國家工作人員互相勾結(jié)，共同竊取公款的，國家工作人員應(yīng)定貪污罪，非國家工作人員那么應(yīng)定盜竊罪。那么，假設(shè)國家工作人員與非國家工作人員互相勾結(jié)，共同騙取公款的，豈不是國家工作人員應(yīng)定貪污罪，非國家工作人員那么應(yīng)定詐騙罪假設(shè)國家工作

13、人員與非國家工作人員互相勾結(jié)，共同受賄的，國家工作人員應(yīng)定受賄罪，非國家工作人員又如何定罪呢筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確認(rèn)定這種內(nèi)外勾結(jié)、共同施行的金融詐騙犯罪的性質(zhì)，關(guān)鍵是：一要看特殊身份者即銀行工作人員是否具有國家工作人員身份。假設(shè)其不具有國家工作人員身份，就不具備貪污罪的主體資格，當(dāng)然不能定貪污罪。二要看是否利用職務(wù)之便。這也是貪污罪不可或缺的客觀條件之一。假設(shè)銀行工作人員既具有國家工作人員身份，又利用了職務(wù)之便，與別人共同施行金融詐騙犯罪，全案應(yīng)定貪污罪；假設(shè)其雖具有國家工作人員身份，但并沒有利用職務(wù)之便，那么應(yīng)定金融詐騙犯罪。職務(wù)犯罪的重要特征之一是行為人“利用職務(wù)之便，假設(shè)行為人沒有利用職務(wù)之

14、便，就不能構(gòu)成職務(wù)犯罪。例如，某國有商業(yè)銀行會計甲采取涂改帳目的手段，侵吞公款人民幣10萬元。又如，某國有商業(yè)銀行會計乙熟知銀行金庫保險柜鑰匙存放地點并掌握保安作息時間，其趁保安不在或忽略的間隙，潛入金庫，翻開保險柜，竊取現(xiàn)金人民幣10萬元。這是兩種性質(zhì)完全不同的犯罪，其中甲的行為構(gòu)成貪污罪，乙的行為構(gòu)成盜竊罪，關(guān)鍵就在于甲利用了職務(wù)之便，而乙只是利用了工作之便。單個人犯罪是如此，共同犯罪也是如此。只有這樣，才能防止諸如主犯說、實行犯說和身份犯說的缺乏，從而準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪性質(zhì)。四、如何認(rèn)定和區(qū)分金融犯罪的犯罪客體和犯罪對象一種觀點認(rèn)為，金融犯罪的犯罪客體是金融秩序，其犯罪對象是銀行的公款。另一種

15、觀點認(rèn)為，金融犯罪的犯罪客體是被騙客戶的財產(chǎn)所有權(quán)，其犯罪對象是被騙客戶的資金。由于對此類犯罪的犯罪客體、犯罪對象的認(rèn)識存在分歧，導(dǎo)致對追繳贓款返還的主體認(rèn)識不一：前一種觀點認(rèn)為追繳的贓款應(yīng)返還銀行，后一種觀點認(rèn)為追繳的贓款應(yīng)返還客戶。由于此類案件往往涉及存單糾紛，造成民事判決與刑事判決不統(tǒng)一，如民事判決認(rèn)定銀行應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，而刑事判決認(rèn)定詐騙的是客戶，銀行不承擔(dān)責(zé)任，致使案件判決后無法執(zhí)行。筆者認(rèn)為，涉及存單糾紛的金融犯罪紛繁復(fù)雜，千差萬別，不能一概而論。要準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪對象，關(guān)鍵要看存款關(guān)系是否成立。只要銀行出具了真實有效的存單，存款關(guān)系就成立。只要存款關(guān)系成立，銀行就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兌付存單的民

16、事責(zé)任。當(dāng)然，這時犯罪對象就是銀行資金。五、如何把握損失的絕對數(shù)、相對數(shù)與量刑的關(guān)系再次，要看退贓多少。退贓的多少說明被告人主觀悔罪的程度，退贓越多，說明被告人悔意越深；反之亦然?？赐粟E多少還應(yīng)當(dāng)注意：一要看其退贓的絕對數(shù)，即實際退贓數(shù)；二要看退贓數(shù)與犯罪數(shù)額之比，如被告人甲貪污10萬元，退贓9萬元，被告人乙貪污100萬元，退贓50萬元。雖然前者退贓的絕對數(shù)小于后者，但其退贓達(dá)90；后者雖然退贓50萬元，卻只退贓50。兩相比較，前者退贓比后者更積極，說明其悔罪態(tài)度更好，量刑時當(dāng)然應(yīng)有所區(qū)別。六、如何確定被告單位的訴訟代表人破壞市場經(jīng)濟秩序罪一章中的大部分犯罪既可由自然人施行，也可由單位施行。為

17、了保護(hù)被告單位的合法權(quán)益，法律和有關(guān)司法解釋規(guī)定審理單位犯罪時，應(yīng)當(dāng)有被告單位的訴訟代表人出庭參加訴訟。因此，在審訊理論中經(jīng)常遇到的一個程序性問題是：如何確定被告單位的訴訟代表人。?最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法假設(shè)干問題的解釋?第二百零八條第一款規(guī)定：“代表被告單位出庭的訴訟代表人，應(yīng)當(dāng)是單位的法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人被指控為單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員的，應(yīng)當(dāng)由單位的其他負(fù)責(zé)人作為被告單位的訴訟代表人出庭。這就為什么人可以作為被告單位的訴訟代表人出庭作出了明確規(guī)定。該條第二款還規(guī)定：“被告單位的訴訟代表人與被指控為單位犯罪負(fù)責(zé)的主管人員是同一人的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求人民檢察院另行確定被告單位的訴訟代表人。按照第一款的規(guī)定，另行確定的被告單位的訴訟代表人也應(yīng)當(dāng)