合同的訂立講義

1、合同的訂立講義第二章合同的訂立第一節(jié) 要約與承諾本節(jié)學(xué)習(xí)目標(biāo)1、掌握要約與承諾的一般規(guī)則；2、了解要約與要約邀請的區(qū)別。一、概述要約和承諾，是達(dá)成合意的方式，是合同成立的必經(jīng)程序。訂立合同的過程，就是雙 方當(dāng)事人采用要約和承諾方式進(jìn)行協(xié)商的過程。往往一方提出要約，另一方又提出新要約， 反復(fù)多次，最后有一方完全接受了對方的要約，這樣才能使合同得以成立。要約與承諾，我們在日常生活中司空見慣，比如只要觀察一下菜市場家庭主婦與小商 販關(guān)于菜價的討價還價，就知道要約與承諾離我們有多近了。主婦：“這雞肉多少錢一斤？”商販：“七塊八?！敝鲖D：“咋恁貴呢？都來禽流 感了不是？五塊？”商販：“五塊？開玩笑，你給

2、我買一百斤過來？，這樣吧，我虧本 賣了，六塊七”主婦：“行?！倍?、要約（一）要約的概念要約是希望和他人訂立合同的意思表示。（二）要約的要件1、發(fā)要約人必須是特定的。2、要約是向相對人作出的。要約一般是向特定的相對人發(fā)出的，也可以是向不特定 的相對人發(fā)出。例如，正在工作的自動售貨機(jī)，自選市場標(biāo)價陳列的商品等。3、要約應(yīng)以訂立合同為直接目的。A、甲對乙聲稱：我正在考慮賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准t木家具，價格暫定20萬元。B、甲對乙說：“我愿意賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准t木家具，價格20萬元，你要嗎？”4、要約應(yīng)包含在被接受時就受其約束的意旨。甲公司給乙公司去信，提出要把一臺 電機(jī)賣給乙公司，該信件內(nèi)容具體、清楚。

3、信件中提到，雙方須簽訂確認(rèn)書。乙公司回信 表示接受甲公司的一切條件。請問，甲、乙兩公司之間是否成立了合同？5、要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體明確。特別說明:凡是表明“保留解釋權(quán)或說明權(quán)”，均不能構(gòu)成要約。一旦構(gòu)成要約，要約人必須接受合同約束，承擔(dān)法律責(zé)任。條件不完備不能構(gòu)成要約，但是可以構(gòu)成要約邀請。（三）要約的方式1、口頭 形式2、書面形式3、特定的行為形式甲方為生產(chǎn)毛衣向乙方訂購一套機(jī)織設(shè)備。雙方本應(yīng)簽訂書面合同，但乙方說沒關(guān)系， 表示肯定能在兩個月內(nèi)送貨上門，并安裝調(diào)試至順利生產(chǎn)，故雙方?jīng)]有簽訂書面合同。兩 個月后，乙方準(zhǔn)時將設(shè)備送到甲方，并進(jìn)行了安裝調(diào)試。但在后來的生產(chǎn)過程中，機(jī)器出 現(xiàn)故障。甲方

4、請乙方的專業(yè)人員又進(jìn)行了兩次調(diào)試，但故障仍未排除，于是，甲方以合同 未成立為由，要求退貨。試分析：甲方要求認(rèn)定合同不成立的請求有無法律依據(jù)？為什么？答案要點(diǎn)：甲的請求沒有法律依據(jù)。此案中，雙方雖沒有簽訂書面合同，但乙方已履 行了主要義務(wù)，而甲方也接受了。根據(jù)合同法第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng) 事人約定采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！币虼?， 雙方達(dá)成的協(xié)議已經(jīng)成立。（四）要約的效力1、要約生效的時間（1）口頭要約自受要約人了解時發(fā)生法律效力。（2）書面要約自要約到達(dá)受要約 人時發(fā)生法律效力。（“到達(dá)”以到達(dá)受要約人所能控制的范圍為準(zhǔn)，而不以受要約人了 解為準(zhǔn)

5、。）甲公司于3月1日向乙公司發(fā)出一封商業(yè)要約信函，要以優(yōu)惠價購買乙公司的某種商 品，3月5日該要約到達(dá)乙公司傳達(dá)室，恰巧乙公司董事長外出辦事，3月7日董事長回 來才看到該要約，問：該要約何時生效？（3）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電 文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的 任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。張某在3月1日用手機(jī)給李某發(fā)了一個要約，李某在3月3日才發(fā)現(xiàn)張某的短信，要 約在3月1日生效。2、要約的效力（1）對要約人而言，要約生效，要約人就喪失了撤回的機(jī)會，但在特定情況下，要 約人可以撤銷。（2）對受要約人

6、而言，要約生效，意味著受要約人獲得了承諾的資格，此時能決定 合同是否成立的一方是受要約人。（五）要約的失效是指要約喪失法律拘束力，要約人不再承擔(dān)法律責(zé)任，受約人不再具有承諾資格。（1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人。（2）要約人依法撤銷要約（不包括要約人撤回要約，因?yàn)橐s撤回時要約尚未生效， 因此不存在失效的結(jié)果）。（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。（六）要約的撤回1、含義一是指要約人阻止要約發(fā)生效力的意思表示。2、條件一撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到2達(dá)受要約人。甲方于3月1日以普通信函的方式向乙方發(fā)出要約，3月2日市場行情

7、突變，于是甲 方于3月3日發(fā)出撤回要約的信函，以特快專遞寄出，3月4日撤回要約的信函到達(dá)乙處， 問：3月5日到達(dá)乙處的要約有無效力？答：3月5日到達(dá)乙處的要約因被撤回而無效。3、撤銷與撤回的區(qū)別（1）目的上，要約的撤銷在于消滅要約的效力；要約的撤回在于阻止要約生效。（2）時間上，要約的撤銷是在要約生效之后、承諾生效之前；要約的撤回是在要約 生效之前。注意不得撤銷的情形:（1）要約人確定了承諾期限。例如，“請?jiān)?5天內(nèi)答復(fù)”、“請按要求在三天內(nèi)將 水泥送至工地”、“三個月內(nèi)款到即發(fā)貨”。（2）以其他形式明示要約不可撤銷。例如，明確表示“我方將保持要約中列舉的條 件不變，直到你方答復(fù)為止”、“本要

8、約不可撤銷”。（3）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約信函，要約中稱：“事急，請貴方早回話，并早作 履行準(zhǔn)備，我公司期待與貴方合作。”乙見函后立即著手備貨，并于3月6日基本備齊。 問：此種情形下甲能否撤銷該要約？三、要約邀請（一）要約邀請的概念要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。甲在逛商場時看到一時裝，上前 詢問銷售員：“這件時裝多少錢可以賣？ ”乙回答說：“你出多少錢？ ”甲回答說：“400元，你賣不賣？ ”乙回答：“至少800元，少了不賣！”本例中甲的詢問與乙的反問的意思表示均為要約邀請，而甲回答的意思表示為要約， 乙回

9、答的意思表示為新要約。（二）要約邀請的表現(xiàn)形式1、寄送的價目表2、拍賣公告3、招標(biāo)公告4、招股說 明書5、商業(yè)廣告一是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接 或者間接地介紹自己所推銷的商品或者提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。對于廣告的性質(zhì)，一般認(rèn)為它為要約邀請。但各國法律也承認(rèn)，在特定情況下，廣告 也可構(gòu)成要約。廣告構(gòu)成要約須具備的條件（1）廣告的內(nèi)容具體、明確。（2）廣告的目的是為了訂立合同，不需要再進(jìn)一步的磋商或討價還價，一旦有人承 諾廣告的內(nèi)容，即成為合同的內(nèi)容。某商店清倉查庫，在報紙上刊登廣告，稱處理某某牌床墊，原價800元，現(xiàn)價280元， 售完為止。齊某在合理的時間內(nèi)趕到商

10、店，要求購買兩個。商店經(jīng)理說，該床墊質(zhì)量很好， 最低價為400元。齊某提起訴訟，商店辯稱：“廣告不是要約，只是要約邀請?！贝鸢敢c(diǎn)：廣告的內(nèi)容具體明確，同時包含有一旦被接受就受其約束的意思，應(yīng)認(rèn)定 該廣告構(gòu)成要約。（三）要約和要約邀請的區(qū)別1、效力不同2、目的不同3、內(nèi)容不同某果品公司因市場上西瓜脫銷，向新疆某農(nóng)場發(fā)出一份傳真：“我市市場西瓜脫銷， 不知貴方能否供應(yīng)。如有充足貨源，我公司欲購十個冷凍火車皮。望能及時回電與我公司 聯(lián)系協(xié)商相關(guān)事宜?！鞭r(nóng)場接到傳真后，喜出望外，立即組織十個車皮貨物給果品公司發(fā) 去，并隨即回電：“十個車皮的貨已發(fā)出，請注意查收?！痹诠饭景l(fā)出傳真后，農(nóng)場 回電前，

11、外地西瓜大量涌入，價格驟降。接到農(nóng)場回電后，果品公司立即復(fù)電：“因市場 發(fā)生變化，貴方發(fā)來的貨，我公司不能接收，望立即停發(fā)?！钡蜇浳镆呀?jīng)起運(yùn)，農(nóng)場不 能改賣他人。為此，農(nóng)場指責(zé)果品公司違約，并向法院起訴。問：此案應(yīng)如何處理？答案要點(diǎn)：果品公司給農(nóng)場的傳真是詢問農(nóng)場是否有貨源，雖然傳真中提出了具體數(shù) 量和品種，但同時希望農(nóng)場回電通報情況。根據(jù)合同法第15條的規(guī)定，果品公司的傳真 具有要約邀請的特點(diǎn)。農(nóng)場直接向果品公司發(fā)貨的行為屬于要約，而不是承諾。在此情況 下如果果品公司接收這批貨，這一行為具有承諾性質(zhì)，合同就成立。但由于果品公司拒收 貨物，故此買賣沒有承諾，合同不成立。果品公司不負(fù)賠償責(zé)任。

12、（四）容納規(guī)則是指要約邀請的內(nèi)容可以被要約所承繼，要約的內(nèi)容可以被反要約所承繼，最終成為 合同的內(nèi)容。某市一房地產(chǎn)公司在距離市區(qū)25公里的地段開發(fā)了一處小區(qū)。房地產(chǎn)公司通過售房 廣告，向社會宣傳該小區(qū)。由于距離市區(qū)較遠(yuǎn)，且又不通公交車，在廣告中，該公司聲明 會為購房者早晚提供免費(fèi)巴士。王某看到房地產(chǎn)公司的廣告后，認(rèn)為小區(qū)雖離市區(qū)較遠(yuǎn)， 但早晚有巴士服務(wù)，較為方便，遂與該公司簽訂了購房合同，但提供免費(fèi)巴士的事宜未寫 入合同。后王某搬入該小區(qū)居住。一年后，房地產(chǎn)公司感到免費(fèi)提供巴士費(fèi)用太大，遂終 止了提供免費(fèi)巴士的服務(wù)。王某等眾住戶堅(jiān)持要求房地產(chǎn)公司繼續(xù)提供免費(fèi)巴士。雙方協(xié) 商不成，眾住戶遂向法院起訴，要求房地產(chǎn)公司繼續(xù)提供免費(fèi)巴士。問：此案應(yīng)如何處理?答案要點(diǎn)：售房廣告其法律性質(zhì)屬于要約邀請，本案的關(guān)鍵是，廣告中關(guān)于免費(fèi)提供 巴士這一條款的性質(zhì)是什么?根據(jù)商品房買賣合同解釋第3條規(guī)定：“商品房的銷售 廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作 的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立