合同的訂立講義

1、合同的訂立講義第二章合同的訂立第一節(jié) 要約與承諾本節(jié)學習目標1、掌握要約與承諾的一般規(guī)則；2、了解要約與要約邀請的區(qū)別。一、概述要約和承諾，是達成合意的方式，是合同成立的必經(jīng)程序。訂立合同的過程，就是雙 方當事人采用要約和承諾方式進行協(xié)商的過程。往往一方提出要約，另一方又提出新要約， 反復多次，最后有一方完全接受了對方的要約，這樣才能使合同得以成立。要約與承諾，我們在日常生活中司空見慣，比如只要觀察一下菜市場家庭主婦與小商 販關于菜價的討價還價，就知道要約與承諾離我們有多近了。主婦：“這雞肉多少錢一斤？”商販：“七塊八?！敝鲖D：“咋恁貴呢？都來禽流 感了不是？五塊？”商販：“五塊？開玩笑，你給

2、我買一百斤過來？，這樣吧，我虧本 賣了，六塊七”主婦：“行?！倍?、要約（一）要約的概念要約是希望和他人訂立合同的意思表示。（二）要約的要件1、發(fā)要約人必須是特定的。2、要約是向相對人作出的。要約一般是向特定的相對人發(fā)出的，也可以是向不特定 的相對人發(fā)出。例如，正在工作的自動售貨機，自選市場標價陳列的商品等。3、要約應以訂立合同為直接目的。A、甲對乙聲稱：我正在考慮賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准t木家具，價格暫定20萬元。B、甲對乙說：“我愿意賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准t木家具，價格20萬元，你要嗎？”4、要約應包含在被接受時就受其約束的意旨。甲公司給乙公司去信，提出要把一臺 電機賣給乙公司，該信件內(nèi)容具體、清楚。

3、信件中提到，雙方須簽訂確認書。乙公司回信 表示接受甲公司的一切條件。請問，甲、乙兩公司之間是否成立了合同？5、要約的內(nèi)容應當具體明確。特別說明:凡是表明“保留解釋權或說明權”，均不能構成要約。一旦構成要約，要約人必須接受合同約束，承擔法律責任。條件不完備不能構成要約，但是可以構成要約邀請。（三）要約的方式1、口頭 形式2、書面形式3、特定的行為形式甲方為生產(chǎn)毛衣向乙方訂購一套機織設備。雙方本應簽訂書面合同，但乙方說沒關系， 表示肯定能在兩個月內(nèi)送貨上門，并安裝調(diào)試至順利生產(chǎn)，故雙方?jīng)]有簽訂書面合同。兩 個月后，乙方準時將設備送到甲方，并進行了安裝調(diào)試。但在后來的生產(chǎn)過程中，機器出 現(xiàn)故障。甲方

4、請乙方的專業(yè)人員又進行了兩次調(diào)試，但故障仍未排除，于是，甲方以合同 未成立為由，要求退貨。試分析：甲方要求認定合同不成立的請求有無法律依據(jù)？為什么？答案要點：甲的請求沒有法律依據(jù)。此案中，雙方雖沒有簽訂書面合同，但乙方已履 行了主要義務，而甲方也接受了。根據(jù)合同法第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或當 事人約定采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！币虼耍?雙方達成的協(xié)議已經(jīng)成立。（四）要約的效力1、要約生效的時間（1）口頭要約自受要約人了解時發(fā)生法律效力。（2）書面要約自要約到達受要約 人時發(fā)生法律效力。（“到達”以到達受要約人所能控制的范圍為準，而不以受要約人了 解為準

5、。）甲公司于3月1日向乙公司發(fā)出一封商業(yè)要約信函，要以優(yōu)惠價購買乙公司的某種商 品，3月5日該要約到達乙公司傳達室，恰巧乙公司董事長外出辦事，3月7日董事長回 來才看到該要約，問：該要約何時生效？（3）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電 文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的 任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。張某在3月1日用手機給李某發(fā)了一個要約，李某在3月3日才發(fā)現(xiàn)張某的短信，要 約在3月1日生效。2、要約的效力（1）對要約人而言，要約生效，要約人就喪失了撤回的機會，但在特定情況下，要 約人可以撤銷。（2）對受要約人

6、而言，要約生效，意味著受要約人獲得了承諾的資格，此時能決定 合同是否成立的一方是受要約人。（五）要約的失效是指要約喪失法律拘束力，要約人不再承擔法律責任，受約人不再具有承諾資格。（1）拒絕要約的通知到達要約人。（2）要約人依法撤銷要約（不包括要約人撤回要約，因為要約撤回時要約尚未生效， 因此不存在失效的結果）。（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。（六）要約的撤回1、含義一是指要約人阻止要約發(fā)生效力的意思表示。2、條件一撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到2達受要約人。甲方于3月1日以普通信函的方式向乙方發(fā)出要約，3月2日市場行情

7、突變，于是甲 方于3月3日發(fā)出撤回要約的信函，以特快專遞寄出，3月4日撤回要約的信函到達乙處， 問：3月5日到達乙處的要約有無效力？答：3月5日到達乙處的要約因被撤回而無效。3、撤銷與撤回的區(qū)別（1）目的上，要約的撤銷在于消滅要約的效力；要約的撤回在于阻止要約生效。（2）時間上，要約的撤銷是在要約生效之后、承諾生效之前；要約的撤回是在要約 生效之前。注意不得撤銷的情形:（1）要約人確定了承諾期限。例如，“請在15天內(nèi)答復”、“請按要求在三天內(nèi)將 水泥送至工地”、“三個月內(nèi)款到即發(fā)貨”。（2）以其他形式明示要約不可撤銷。例如，明確表示“我方將保持要約中列舉的條 件不變，直到你方答復為止”、“本要

8、約不可撤銷”。（3）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。甲于3月1日向乙發(fā)出一商業(yè)要約信函，要約中稱：“事急，請貴方早回話，并早作 履行準備，我公司期待與貴方合作?！币乙姾罅⒓粗謧湄洠⒂?月6日基本備齊。 問：此種情形下甲能否撤銷該要約？三、要約邀請（一）要約邀請的概念要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。甲在逛商場時看到一時裝，上前 詢問銷售員：“這件時裝多少錢可以賣？ ”乙回答說：“你出多少錢？ ”甲回答說：“400元，你賣不賣？ ”乙回答：“至少800元，少了不賣！”本例中甲的詢問與乙的反問的意思表示均為要約邀請，而甲回答的意思表示為要約， 乙回

9、答的意思表示為新要約。（二）要約邀請的表現(xiàn)形式1、寄送的價目表2、拍賣公告3、招標公告4、招股說 明書5、商業(yè)廣告一是指商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接 或者間接地介紹自己所推銷的商品或者提供的服務的商業(yè)廣告。對于廣告的性質(zhì)，一般認為它為要約邀請。但各國法律也承認，在特定情況下，廣告 也可構成要約。廣告構成要約須具備的條件（1）廣告的內(nèi)容具體、明確。（2）廣告的目的是為了訂立合同，不需要再進一步的磋商或討價還價，一旦有人承 諾廣告的內(nèi)容，即成為合同的內(nèi)容。某商店清倉查庫，在報紙上刊登廣告，稱處理某某牌床墊，原價800元，現(xiàn)價280元， 售完為止。齊某在合理的時間內(nèi)趕到商

10、店，要求購買兩個。商店經(jīng)理說，該床墊質(zhì)量很好， 最低價為400元。齊某提起訴訟，商店辯稱：“廣告不是要約，只是要約邀請?！贝鸢敢c：廣告的內(nèi)容具體明確，同時包含有一旦被接受就受其約束的意思，應認定 該廣告構成要約。（三）要約和要約邀請的區(qū)別1、效力不同2、目的不同3、內(nèi)容不同某果品公司因市場上西瓜脫銷，向新疆某農(nóng)場發(fā)出一份傳真：“我市市場西瓜脫銷， 不知貴方能否供應。如有充足貨源，我公司欲購十個冷凍火車皮。望能及時回電與我公司 聯(lián)系協(xié)商相關事宜?！鞭r(nóng)場接到傳真后，喜出望外，立即組織十個車皮貨物給果品公司發(fā) 去，并隨即回電：“十個車皮的貨已發(fā)出，請注意查收。”在果品公司發(fā)出傳真后，農(nóng)場 回電前，

11、外地西瓜大量涌入，價格驟降。接到農(nóng)場回電后，果品公司立即復電：“因市場 發(fā)生變化，貴方發(fā)來的貨，我公司不能接收，望立即停發(fā)?！钡蜇浳镆呀?jīng)起運，農(nóng)場不 能改賣他人。為此，農(nóng)場指責果品公司違約，并向法院起訴。問：此案應如何處理？答案要點：果品公司給農(nóng)場的傳真是詢問農(nóng)場是否有貨源，雖然傳真中提出了具體數(shù) 量和品種，但同時希望農(nóng)場回電通報情況。根據(jù)合同法第15條的規(guī)定，果品公司的傳真 具有要約邀請的特點。農(nóng)場直接向果品公司發(fā)貨的行為屬于要約，而不是承諾。在此情況 下如果果品公司接收這批貨，這一行為具有承諾性質(zhì)，合同就成立。但由于果品公司拒收 貨物，故此買賣沒有承諾，合同不成立。果品公司不負賠償責任。

12、（四）容納規(guī)則是指要約邀請的內(nèi)容可以被要約所承繼，要約的內(nèi)容可以被反要約所承繼，最終成為 合同的內(nèi)容。某市一房地產(chǎn)公司在距離市區(qū)25公里的地段開發(fā)了一處小區(qū)。房地產(chǎn)公司通過售房 廣告，向社會宣傳該小區(qū)。由于距離市區(qū)較遠，且又不通公交車，在廣告中，該公司聲明 會為購房者早晚提供免費巴士。王某看到房地產(chǎn)公司的廣告后，認為小區(qū)雖離市區(qū)較遠， 但早晚有巴士服務，較為方便，遂與該公司簽訂了購房合同，但提供免費巴士的事宜未寫 入合同。后王某搬入該小區(qū)居住。一年后，房地產(chǎn)公司感到免費提供巴士費用太大，遂終 止了提供免費巴士的服務。王某等眾住戶堅持要求房地產(chǎn)公司繼續(xù)提供免費巴士。雙方協(xié) 商不成，眾住戶遂向法院起訴，要求房地產(chǎn)公司繼續(xù)提供免費巴士。問：此案應如何處理?答案要點：售房廣告其法律性質(zhì)屬于要約邀請，本案的關鍵是，廣告中關于免費提供 巴士這一條款的性質(zhì)是什么?根據(jù)商品房買賣合同解釋第3條規(guī)定：“商品房的銷售 廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作 的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立