合同之債的 法律適用概述

1、國 際 私 法 第七章 合同之債的 法律適用概述 第七章 合同之債的法律適用概述 第一節(jié) 概述第二節(jié) 合同的法律適用的理論與原則第三節(jié) 我國關(guān)于涉外合同法律適用的規(guī)定第一節(jié) 概述一、涉外合同得概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。它是債權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)之一。在我國合同有廣義和狹義之分，本章所指合同為狹義上的合同，即債權(quán)合同。涉外合同的涉外因素有：1、合同當(dāng)事人一方或雙方具有外國國籍，或者雖然不具有外國國籍，但住所（營業(yè)地）設(shè)在外國。2、合同的標(biāo)的是位于外國的物、財(cái)產(chǎn)或需要在外國完成的行為。3、合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系據(jù)以產(chǎn)生的法律事實(shí)發(fā)生在國外。第二節(jié)

2、 合同的法律適用的理論與原則一、合同準(zhǔn)據(jù)法的概念二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則45、論述我國涉外合同法律適用原則答：答：當(dāng)事人意思治原則；最密切聯(lián)系地原則；強(qiáng)制性原則；國際條約原則；國際慣例原則 一、合同準(zhǔn)據(jù)法的概念合同的準(zhǔn)據(jù)法，是指根據(jù)沖突規(guī)范的援引，用以確定涉外合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法。就如何確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，歸納起來主要有以下對立的理論。（一）主觀論和客觀論（二）單一論和分割論二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則（一）意思自治原則1、概念：意思自治原則是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法。“契約是當(dāng)事人之間的法律”充分體現(xiàn)了羅馬法諺中私法自治的原則。二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原

3、則2、價(jià)值：（1）增強(qiáng)法律適用的可預(yù)見性和法律關(guān)系的穩(wěn)定性；（2）尊重和滿足當(dāng)事人的意愿，節(jié)約成本，有利于合同爭議的解決。（二）意思自治原則適用過程中的法律問題1、當(dāng)事人選擇法律的效力2、當(dāng)事人選擇法律的方式（明示、默示）3、當(dāng)事人選擇法律的時間4、當(dāng)事人選擇法律的范圍5、當(dāng)事人選擇法律的適用范圍6、當(dāng)事人選擇法律須善意、合法，不違背法院國的公共秩序和強(qiáng)制性規(guī)定。（三）我國的規(guī)定第三條當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。 第四十一條當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。2

4、007年最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定第四條當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。 （三）我國的規(guī)定1、我國承認(rèn)當(dāng)事人選擇法律行為的效力；2、當(dāng)事人選擇法律的方式為明示；3、選擇法律的時間為一審法庭辯論終結(jié)前；4、選擇法律的范圍為實(shí)體法；5、選擇法律的適用范圍沒有明確規(guī)定；6、選擇法律部的違背我國強(qiáng)制性規(guī)定和公共秩序。如合同法126條，最高院司法解釋第8條為強(qiáng)制性規(guī)定。二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則（二）客觀標(biāo)志原則1、合同締結(jié)地2、合同履行地3、法院地（仲裁地）4、當(dāng)事人國籍5、債務(wù)人住所地6、不動產(chǎn)

5、所在地二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則（三）最密切聯(lián)系原則1、最密切聯(lián)系原則（The most significant Relationship theory）又稱最強(qiáng)聯(lián)系原則，是當(dāng)事人沒有選擇合同關(guān)系應(yīng)適用的法律?；蛘弋?dāng)事人的選擇無效時，適用最密切聯(lián)系原則確定合同應(yīng)適用的法律。是意思自治原則的補(bǔ)充。2、特征性履行就是指雙務(wù)合同中代表合同本質(zhì)特征的當(dāng)事人履行合同的行為。二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則3、我國的規(guī)定法律適用法第二條本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。 法律適用法第四十一條當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法

6、律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律（概括式）。 二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定第五條（列舉式）人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則 （一）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。 （二）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

7、 （三）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。 （四）不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。 （五）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。 （六）動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。 （七）借款合同，適用貸款人住所地法。二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則（八）保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人住所地法。 （九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。 （十）建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。 （十一）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。 （十二）保證合同，適用保證人住所地法。 （十三）委托合同，適用受托人住所地法。 （十四）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。 （十五）

8、拍賣合同，適用拍賣舉行地法。 （十六）行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。 （十七）居間合同，適用居間人住所地法。三、涉外消費(fèi)者合同的法律適用（一）消費(fèi)者與消費(fèi)者合同1、消費(fèi)者：基于個人消費(fèi)目的而購買或使用商品或服務(wù)的自然人。2、消費(fèi)合同：是消費(fèi)者與經(jīng)營者協(xié)商訂立的消費(fèi)者購買商品或接受服務(wù)，經(jīng)營者提供商品或服務(wù)的協(xié)議。三、涉外消費(fèi)者合同的法律適用（二）我國的規(guī)定第四十二條消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律。 四、涉外勞動合同的法律適用（一）勞動合同概念是勞動者與用工單位之間確立勞動關(guān)系，

9、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。（二）勞動合同與雇傭合同的區(qū)別1、勞動合同中勞動者與用人單位身份上具有從屬性和依附性。2、勞動合同體現(xiàn)國家的管理的特性。3、勞動合同具有相對穩(wěn)定性。四、涉外勞動合同的法律適用（三）我國規(guī)定法律適用第四十三條勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。 第三節(jié) 我國關(guān)于涉外合同法律適用的規(guī)定一、意思自治原則二、最密切聯(lián)系原則三、國際條約優(yōu)先原則四、國際慣例補(bǔ)充原則五、公共秩序保留 一、意思自治原則我國合同法第126條規(guī)定，涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。1、當(dāng)事人

10、選擇法律的時間可以在訂立合同時，或者在爭議發(fā)生后，甚至在人民法院受理案件后開庭審理前，都可以作出選擇。2、當(dāng)事人選擇法律的方式我國規(guī)定必須是明示選擇，排除默示選擇。3、當(dāng)事人選擇法律的范圍即可以是中國法也可以是外國法，但必須是實(shí)體法，不包括沖突規(guī)范和程序法。4、當(dāng)事人選擇法律的適用范圍可以適用于合同的所有范圍。5、強(qiáng)制性規(guī)則。中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資企業(yè)合同、中外合作企業(yè)合同、中外合作勘探自然資源合同，適用中華人民共和國法律，這是一種強(qiáng)制性規(guī)定。二、最密切聯(lián)系原則我國合同法第126條規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。按照最密切聯(lián)系原則，結(jié)合特征履行方

11、法，我國確定了下列合同通常適用的法律：1、國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地法。除（1）合同是在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的；（2）合同明確規(guī)定賣方必須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的；（3）合同主要是依買方所確定的條件并應(yīng)買方發(fā)出的指令所訂立的；應(yīng)適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地法。2、銀行貸款合擔(dān)保合同，適用貸款銀行合擔(dān)保銀行所在地法律。二、最密切聯(lián)系原則3、保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人營業(yè)所所在地法律。4、加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地法律。5、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地法律。6、工程承包合同，適用工程所在地法律。7、科技咨詢或設(shè)計(jì)合同，適用委托人營業(yè)所所在地法律。8、勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實(shí)施地法律。9、成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運(yùn)轉(zhuǎn)地法律。10、代理合同，適用代理人營業(yè)所所在地法律。11、動產(chǎn)租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地法律。12、不動產(chǎn)租賃、買賣或抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法律。13倉儲保管合同，適用倉儲保管人營業(yè)所所在地法。三、國際條約優(yōu)先原則 我國民法通則第142條規(guī)定，中華人民共和國締結(jié)或參加的與合同有關(guān)的國際條約同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的，適用該條約。但中華人民共和國聲明保留的除外。國際條約優(yōu)于國內(nèi)法。四、國際慣例補(bǔ)充原則 民法通則第142條規(guī)定