《侵權(quán)責任法草案》應當重點研究的20個問題（一）

1、 侵權(quán)責任法草案應當重點研究的20個問題（一）2008年9月24日至27日,全國人大法工委召開“侵權(quán)責任法草案研討會”,民法學界部分專家和人民法院的法官代表參加會議。會議就中華人民共和國侵權(quán)責任法草案的具體內(nèi)容進行了深入討論,提出了修改意見。在本次會議討論中提出的主要問題經(jīng)過整理,概括為以下20個問題,分別進行簡要的說明。 一、關于如何規(guī)定侵權(quán)行為一般條款在侵權(quán)責任法中如何規(guī)定侵權(quán)行為一般條款,與會專家和法官的爭論比較激烈,主要的意見有四種方案: 1.法國法式。這種主張認為,法國民法典第1382條的形式和內(nèi)容都比較好,基本特點是保護的范圍具有較大的彈性,可以進行擴張解釋,不存在立法條文對侵權(quán)法

2、保護范圍的限制,適用范圍很寬。但更多的專家認為,法國法的一般條款過于寬泛,不符合現(xiàn)代侵權(quán)法的立法精神,因此,不應采用法國式的一般條款模式。 2.德國法式。德國法式的侵權(quán)行為一般條款為與會法官代表所重視,特別是最高法院的法官認為,德國民法典第823條和第826條列舉侵權(quán)法所保護的權(quán)利、法律所保護的利益以及故意違背善良風俗的規(guī)定,最為適用,應當采納。但學者對此基本上持否定態(tài)度,認為德國法的一般條款的最大缺點,在于侵權(quán)法所保護的范圍的封閉性,不利于對民事權(quán)利和利益的保護,特別是不適用于變動中的人格權(quán)的保護,因此,不應當采用這種模式。 3.民法通則式。多數(shù)學者主張仍然采用民法通則第106條第2款的規(guī)定

3、,即列舉“人身、財產(chǎn)”作為侵權(quán)責任法保護的范圍,既可以包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán),也可以包括人身利益和財產(chǎn)利益,況且經(jīng)過20多年的司法實踐,也證明這個規(guī)定比較適合我國的實際情況,且法官對此的掌握也都比較熟練,因此,可以仍然采用這種模式規(guī)定侵權(quán)責任法的一般條款。lOcaLHoST 4.列舉式。立法機關比較傾向于作出一定的列舉,以宣示侵權(quán)法所保護的對象,例如規(guī)定:“因故意或者過失侵害他人生命、健康、人格尊嚴、人身自由、名譽、肖像、隱私、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及其他權(quán)益的,應當承擔侵權(quán)責任?！睂＜艺J為,這樣的列舉通常是掛一漏萬,無法概括侵權(quán)責任法所應當保護的對象。但是,考慮到立法的宣示性以及便于人民群眾理解和掌握

4、,也可以對第四種模式進行改進,即對侵權(quán)責任法所保護的范圍進行列舉,加上其他合法權(quán)益的表述。例如可以采用這樣的方式規(guī)定侵權(quán)行為一般條款: “因故意或者過失不法侵害民事主體下列民事權(quán)利或者利益,造成損害的,應當承擔侵權(quán)責任: (一)人格尊嚴、生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、人身自由權(quán)、身份權(quán)等人身權(quán)利; (二)所有權(quán)、他物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利; (三)其他人格利益和財產(chǎn)利益?！?二、關于侵權(quán)責任的歸責原則體系 對于侵權(quán)責任的歸責原則體系究竟由哪些歸責原則構(gòu)成,法學界歷來有不同意見。除了在理論上有五種主要觀點外1,在立法上,學者的建議主要是過錯責任原則和無過失

5、責任原則的二元論2,過錯責任原則、無過失責任原則和公平責任原則的三元論3,以及過錯責任原則、過錯推定原則和無過失責任原則的三元論4。 立法機關2002年侵權(quán)責任法草案采取的立場是二元論,但過錯責任原則分為一般的過錯責任原則和推定的過錯責任原則。其第1條規(guī)定的是過錯責任原則,包括兩種形式,第2條規(guī)定的是無過失責任原則。立法機關最新的立法意見傾向于采取三元論,即規(guī)定過錯責任原則、過錯推定原則和無過失責任原則,在侵權(quán)責任法草案中的第2條至第4條分別規(guī)定過錯責任原則、過錯推定原則和無過失責任原則,確認過錯責任原則是基本的歸責原則,無過錯責任原則是特殊的歸責原則,而過錯推定原則是中間原則,三者構(gòu)成完整的

6、侵權(quán)責任歸責原則體系。這種做法基本上采取的是我的侵權(quán)責任法建議稿提出的意見。 關于侵權(quán)責任歸責原則,還有三個問題值得研究: 第一,有人認為過錯推定原則只是一個過錯的認定方法問題,因此不應當單獨規(guī)定,建議刪除。對此,立法機關和部分學者的態(tài)度很堅決,侵權(quán)責任法要規(guī)定過錯推定原則,因為它的調(diào)整范圍和具體規(guī)則都與過錯責任原則不同。 第二,無過失責任原則是不是一個獨立的歸責原則,學者和專家并不都是持肯定態(tài)度的。有的學者曾經(jīng)堅定地認為無過失責任不是一個歸責原則,而僅僅是一個責任的具體形態(tài),但是最近又認為無過失原則是獨立的歸責原則,但同時又認為無過失責任原則與過錯責任原則具有同等地位,特別是基于毒奶案件等食

7、品安全問題,侵權(quán)責任法應當給予無過失責任原則比過錯責任原則更為重要的地位。這種看法也是不對的。無過失責任原則永遠不能處于與過錯責任原則同等的地位,更不能超過過錯責任原則的地位。 第三,多數(shù)學者認為公平責任不是一個歸責原則,而是處理賠償責任分擔的一個具體規(guī)則。少數(shù)學者堅持認為公平責任原則是一個歸責原則,與過錯責任原則、過錯推定原則和無過失責任原則處于同等地位。立法機關和多數(shù)學者認為,公平責任不是歸責原則,是處理賠償責任的具體規(guī)則,應當放在賠償規(guī)則的部分,同時也應當明確,這個規(guī)則不能廣泛適用,應當有所限制。 三、關于侵權(quán)請求權(quán)與絕對權(quán)請求權(quán)的關系問題 在侵權(quán)責任法中究竟應當如何規(guī)定侵權(quán)請求權(quán),是重

8、要的理論問題和實踐問題。其中最需要解決的,就是侵權(quán)請求權(quán)與絕對權(quán)請求權(quán)之間的關系如何處理。在物權(quán)法關于物權(quán)請求權(quán)與民法通則關于侵害財產(chǎn)的侵權(quán)請求權(quán)的規(guī)定中,將兩種請求權(quán)全部重合,即物權(quán)法規(guī)定侵害物權(quán),權(quán)利人享有返還原物、恢復原狀、排除妨害和損害賠償請求權(quán);民法通則第117條規(guī)定,侵害財產(chǎn),權(quán)利人享有返還財產(chǎn)、恢復原狀和損害賠償請求權(quán),依據(jù)第134條當然也享有排除妨害請求權(quán)。那么,侵權(quán)請求權(quán)和物權(quán)保護請求權(quán)之間究竟有何區(qū)別,如何能夠區(qū)別?多數(shù)學者主張,在侵權(quán)責任法中應當對此進行區(qū)分,主要的意見是,將損害賠償規(guī)定1234下一頁 為侵權(quán)請求權(quán),其他的請求權(quán)為絕對權(quán)請求權(quán),因此,侵權(quán)責任法實際上就是侵

9、權(quán)的損害賠償法。 立法機關沒有拿出符合學者主張的意見,仍然認為承擔侵權(quán)責任的方式主要有: (一)停止侵害;(二)排除妨礙; (三)消除危險; (四)返還財產(chǎn); (五)恢復原狀; (六)賠償損失; (七)消除影響、恢復名譽;(八)賠禮道歉。實際上用的還是民法通則第134條的規(guī)定。因此,侵權(quán)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)以及其他絕對權(quán)請求權(quán)之間的關系仍然無法厘清。 部分學者認為,侵權(quán)責任法就是侵權(quán)損害賠償法,因此,除了損害賠償請求權(quán)之外,其他的民事責任方式,都應當作為絕對權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容,同時應當區(qū)分,物權(quán)請求權(quán)以及其他絕對權(quán)請求權(quán)均無過錯要件的要求,并且不受訴訟時效的約束。而損害賠償請求權(quán)是侵權(quán)請求權(quán),不僅要

10、有過錯要件,而且受訴訟時效的約束。如果對此不加以解決,物權(quán)法第37條規(guī)定的物權(quán)保護損害賠償請求權(quán)行使要件比較簡單,最起碼不須具備過錯的要件,而侵權(quán)責任法規(guī)定的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)則必須具備過錯要件,且受訴訟時效的約束,因此,受害人一般不會選擇侵權(quán)請求權(quán)保護自己受到侵害的物權(quán),那么,將來的侵權(quán)責任法豈不是只保護其他民事權(quán)利,而不保護物權(quán)了嗎?這樣的后果是比較可怕的。 如果侵權(quán)責任法在這個問題上沒有辦法厘清物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)之間的界限,最大的問題仍然是在立法通過之后,在實務中如何對絕對權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)進行區(qū)別。對此,在理論上還要繼續(xù)進行深入研究,在司法實務中,希望最高人民法院能夠拿出具體解決

11、辦法的司法解釋以應急需。 四、 關于四種損害賠償如何規(guī)定 在侵權(quán)責任法如何規(guī)定損害賠償具體責任問題上,專家都建議不使用死亡賠償金、殘疾賠償金等說法,是什么賠償就叫做什么賠償,以避免出現(xiàn)誤解,出現(xiàn)歧義。在四種賠償問題上提出的具體意見。 死亡賠償 關于死亡賠償,主要討論的問題集中在:死亡賠償?shù)膬?nèi)容是什么?城鄉(xiāng)是否應當有區(qū)別?如何協(xié)調(diào)死亡賠償與精神撫慰金、被扶養(yǎng)人生活補助費賠償是何種關系? 自2004年5月1日最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋實施之后,就發(fā)生了死亡賠償“同命不同價”的爭論。在這個司法解釋中,確定對死者賠償死亡賠償金,是對死者生前收入的損失賠償,因此區(qū)分城鎮(zhèn)居

12、民和農(nóng)村居民的不同,確定不同的賠償標準,農(nóng)村居民的賠償金幾乎是城鎮(zhèn)居民的四分之一,因此,被大多數(shù)人所詬病。制定侵權(quán)責任法,必須對此問題提出明確的解決辦法。對此,侵權(quán)責任法草案提出的初步意見得到了學者、專家的認可: 在死亡賠償中,應當賠償三個內(nèi)容: (1)喪葬費,按照適當?shù)慕y(tǒng)一標準。(2)賠償精神撫慰金,依照規(guī)定,確定適當數(shù)額,任何人的賠償標準都一樣,只是根據(jù)死者的年齡而有所區(qū)別。(3)賠償死者收入損失,或者賠償死者生前扶養(yǎng)的人的生活補助費5,二者只能選擇一個,不可以同時行使6。關于死者收入損失賠償?shù)挠嬎惴椒?采取城鄉(xiāng)統(tǒng)一標準,即受害人沒有收入或者收入低于法定標準的,按照該標準計算;受害人收入等

13、于或者高于該標準的,應當根據(jù)受害人的收入數(shù)額、職業(yè)、年齡、受教育程度等因素,按照法定標準的三倍以下計算。同時,根據(jù)死亡日的年齡與當年國家預期壽命之差計算,最高可以賠償20年。關于法定標準,有的認為應當是當年職工年均工資,有的認為是平均生活費,意見不一致,對此,專家贊成進行科學測算,統(tǒng)一標準不應太高,與我國的國民收入實際情況相適應,避免出現(xiàn)絕大多數(shù)這類賠償案件受害人都無法承擔的現(xiàn)象。 (二)殘疾賠償 殘疾賠償同樣賠償?shù)氖鞘芎θ说氖杖霌p失,也應當適用上述統(tǒng)一標準。應當明確的是,殘疾賠償就是受害人收入損失的賠償,除此之外,不能再賠償傷者傷前扶養(yǎng)的人的生活補助費,因為那是重復賠償,是使受害人得到不當利

14、益。侵權(quán)責任法草案的初步意見是基本上適用上述關于死亡賠償?shù)臉藴?。專家贊同并建議應當確定根據(jù)殘疾等級適當減免的規(guī)則,以使殘疾賠償更加公平合理。 (三)精神損害賠償 關于精神損害賠償金,立法機關和專家的意見基本一致,分為三個層次規(guī)定: 1侵害精神性人格權(quán)等權(quán)利及利益造成財產(chǎn)損失的賠償 侵害他人姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)、身份權(quán)以及利益,導致財產(chǎn)損失的,侵權(quán)人應當賠償損失;損失難以確定的,按照侵權(quán)人因此獲得的利益給予賠償。這一部分賠償是侵害精神性人格權(quán)所導致的財產(chǎn)損失的賠償,并不包括撫慰金賠償。對此,侵害法人的上述有關權(quán)利和利益的,也可以請求賠償。 2.侵害生

15、命權(quán)、健康權(quán)的精神撫慰金賠償 對于侵害他人生命權(quán)、健康權(quán),造成死亡或者殘疾的,受害人或者其近親屬可以請求精神損害撫慰金賠償。 這個賠償是撫慰金的賠償,不是對受害人的收入損失的賠償。3.侵害其他人格權(quán)、身份權(quán)以及人格利益的精神撫慰金賠償 對于故意侵害他人人格權(quán)、身份權(quán)或者毀損他人具有特殊意義的物品,造成嚴重精神損害的,受害人可以請求精神撫慰金賠償。專家討論認為,僅限于加害人故意,又加上造成嚴重精神損害的要件,受害人才可以請求賠償,限制過嚴。應當考慮的方法是:或者規(guī)定故意造成精神損害,或者規(guī)定故意、過失造成嚴重損害,都是可以選擇的方案。多數(shù)專家傾向于對故意侵權(quán)造成精神損害,不必達到嚴重損害的程度;

16、如果過失侵權(quán)造成嚴重精神損害的,可以請求賠償精神損害撫慰金。 同時,應當規(guī)定反射性的精神損害賠償,例如目睹其近親屬遭受人身傷害的殘酷場面受到嚴重損害的,可以請求適當賠償精神損害撫慰金,以適應在現(xiàn)實生活中保護受害人合法權(quán)益的需要7。 (四)懲罰性賠償金 在討論中,所有的學者和法官都不贊同規(guī)定全面的懲罰性賠償金制度,但可以考慮規(guī)定在個別必要的場合規(guī)定懲罰性賠償金。例如,明知產(chǎn)品存在缺陷,可能損害他人生命、健康仍惡意生產(chǎn)、銷售,造成人身損害的,受害人可以請求懲罰性賠償。專家認為,懲罰性賠償金的數(shù)額不應過高,以人身損害造成實際損失的二倍比較合適;對于惡意排放污染造成環(huán)境或者生態(tài)嚴重損害的,也應當規(guī)定可

17、以適用懲罰性賠償金。 五、關于侵權(quán)責任形態(tài)如何規(guī)定 侵權(quán)責任形態(tài),也叫做侵權(quán)責任分擔,是美國侵權(quán)法的最新規(guī)則,在美國侵權(quán)法重述和美國統(tǒng)一州法委員會都有明確規(guī)定,很有影響。在大陸法系,對侵權(quán)責任形態(tài)是用多數(shù)人之債的辦法解決,適用債法的規(guī)則。對此,我進行過專門的研究,把它叫做侵權(quán)責任形態(tài)。我認為,債法通過多數(shù)人之債的方式作出規(guī)定,不夠具體、明確,特別是無法規(guī)定自己的責任和替代責任等侵權(quán)責任形態(tài),不適應我國侵權(quán)責任法獨立成編的立法模式。對此,美國侵權(quán)法侵權(quán)責任分擔的做法特別值得借鑒8。在現(xiàn)在的侵權(quán)責任法草案中,對于侵權(quán)責任形態(tài)的規(guī)定已經(jīng)體現(xiàn)了這種思想,但顯得比較分散,不夠完整,因此,可以進行整理,使

18、之更為明確和統(tǒng)一。我認為,對侵權(quán)責任形態(tài)的規(guī)定如果做得好,將使我國侵權(quán)責任法吸收世界侵權(quán)法立法精華成為21世紀侵權(quán)法的亮點,成為大陸法系成文法侵權(quán)行為法的立法典范,完全符合制定一部既要體現(xiàn)人民性又要體現(xiàn)科學性的侵權(quán)責任法的立法要求,可以引導侵權(quán)法的立法潮流。 對此,在具體的設計上,應當借鑒美國侵權(quán)法的侵權(quán)責任分擔的基本精神和規(guī)則,以及大陸法系多數(shù)人之債的規(guī)則作為基礎,特別要結(jié)合我國侵權(quán)法的具體實踐,作出符合我國實際情況,具有我國特點的具體制度。至于如何立法,我設想了兩種方案,供立法機關參考:第一方案,是在侵權(quán)責任法中集中規(guī)定侵權(quán)責任形態(tài)的一般規(guī)則。好處是,規(guī)定各種責任形態(tài)的一般規(guī)則和操作方法,

19、之后,在具體的條文中不再規(guī)定具體規(guī)則,直接適用在總則中的一般規(guī)定。缺點是,這樣的規(guī)定比較學究氣,不太符合我國立法的習慣做法9。第二方案,在侵權(quán)責任法草案第十二章“關于侵權(quán)責任主體的特殊規(guī)定”中,集中規(guī)定各種責任形態(tài)的具體規(guī)則,并且將共同侵權(quán)責任的內(nèi)容加在本章當中,集中規(guī)定侵權(quán)責任形態(tài)的內(nèi)容。這個方案比較切實可行,也比較容易接受。 六、關于共同侵權(quán)責任 侵權(quán)責任法必須對共同侵權(quán)責任作出規(guī)定。但在侵權(quán)責任法中的具體位置,有兩種不同的意見,一是在總則中作專章規(guī)定,二是認為最好與侵權(quán)責任主體的特殊規(guī)定放在一起,構(gòu)成侵權(quán)責任形態(tài)的專題規(guī)定。 對于共同侵權(quán)責任的具體內(nèi)容,討論的主要問題是: 規(guī)定共同侵權(quán)責

20、任的本質(zhì)特征 立法機關傾向于仍然采用民法通則第130條的內(nèi)容,規(guī)定“二人以上共同實施侵權(quán)行為,造成他人損害的,應當承擔連帶責任”。討論中,專家提出,應當明確規(guī)定共同侵權(quán)的本質(zhì)特征究竟是主觀標準還是客觀標準。多數(shù)人的意見是擴大到客觀標準;少數(shù)人堅持主觀標準,認為只有共同過錯才是共同侵權(quán)行為。我們認為,應當適當采取客觀標準,共同侵權(quán)包括主觀的共同侵權(quán)和客觀的共同侵權(quán),并不是只有共同過錯的共同侵權(quán),數(shù)人的共同行為造成一個共同結(jié)果,原因行為和損害結(jié)果不可分的,同樣可以認定為共同侵權(quán)行為,同樣要承擔連帶責任。對此,可以借鑒我國臺灣民法以關連共同作為共同侵權(quán)本質(zhì)特征的做法,分為主觀的關連共同和客觀的關連共

21、同。主觀的關連共同就是數(shù)人的共同故意,即意思聯(lián)絡,為典型的共同侵權(quán)行為?？陀^的關連共同是沒有共同的意思聯(lián)絡,但數(shù)個加害人的行為結(jié)合在一起,成為共同的原因,并且不可分割,損害結(jié)果也不可分割的客觀共同侵權(quán)。 (二)教唆行為人和幫助行為人的責任 侵權(quán)責任法草案傾向于采納原來的司法解釋中關于“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人,為共同侵權(quán)人,應當承擔連帶責任。”“教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的人,應當承擔主要責任;無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責的,應當承擔相應的責任”的做法,規(guī)定教唆行為人和幫助行為人的責任。對此,專家提出的比較統(tǒng)一的意見是: (1

22、)教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人,應當承擔連帶責任,對此沒有疑問。(2)規(guī)定教唆無民事行為能力人實施侵權(quán)行為的,應當規(guī)定承擔全部責任,因為無民事行為能力人沒有判斷能力,教唆無民事行為能力人實施侵權(quán)行為,等于利用其為工具而實施侵權(quán)行為,當然應由其承擔全部賠償責任?？紤]到對未成年人的監(jiān)護人的適當預防作用,可以規(guī)定監(jiān)護人有重大過失的,承擔補充責任。(3)教唆限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的,應當承擔主要責任,這一點沒有異議。(4)幫助無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的,承擔相應的民事責任;監(jiān)護人沒有過錯的,承擔公平責任。 (三)共同危險行為的規(guī)則 侵權(quán)責任法規(guī)定共同危險行為,是一個

23、確定的立場。爭議在于,如何規(guī)定共同危險行為人之一的免責條件。草案的基本意見是:“二人以上共同實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為,其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害,不能確定具體侵權(quán)人的,行為人應當承擔連帶責任;能夠確定具體侵權(quán)人的,由侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任?！睂Υ?最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋采取的規(guī)則是“共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的,不承擔賠償責任”。對此,究竟應當采用哪種規(guī)則,相持不下。我認為,這一規(guī)則應當與侵權(quán)責任法草案關于拋擲物的責任的規(guī)則相聯(lián)系,適用不同的規(guī)則,因此贊成草案提出的意見。 (四)連帶責任的具體規(guī)則 共同侵權(quán)連帶責任的規(guī)則,原則上應當適用連帶債務的規(guī)則,但是最高人民法院在關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第5條中規(guī)定了不符合這個規(guī)則的規(guī)則,學者和很多法官都提出不同的意見10。草