章 合同的法律適用

1、第九章 合同的法律適用第一節(jié) 合同準據(jù)法的確定一、合同法律適用的歷史沿革及理論分歧合同法律適用的歷史沿革合同法律適用的理論分歧二、合同準據(jù)法的確定方法意思自治原則最密切聯(lián)系原則合同自體法三、合同的特殊方面和特殊合同的法律適用合同的特殊方面特殊合同的法律適用四、我國關于合同法律適用的規(guī)定民法通則合同法涉外民事關系法律適用法最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定案例：當事人選擇法院地法作準據(jù)法一個羅馬尼亞籍的受雇人甲與一個德國籍的雇主乙于1945年10月簽訂一份雇傭契約，約定雇傭期限為5年，并且在雇傭終止后3年內受雇人甲不得同雇主競爭營業(yè)。并且雙方在契約中約定適用美國

2、法。甲在乙的商號工作至1950年10月。雙方?jīng)]有再續(xù)約，依雇傭協(xié)議甲離開乙的商號，但甲在1952年 5月又在羅馬尼亞開了一家與乙的商號營業(yè)性質相同的商號。為此，乙向美國法院起訴。美國法院適用美國法律判決此案。依照美國法律，如果限制競爭營業(yè)是合理的，那么當事人在契約中約定不進行競爭營業(yè)的條款是有效的。從而判決原告勝訴。問：根據(jù)該案的判決，試分析美國法院在當事人選擇法律的范圍問題上所持的立場。案例：默示選擇的法律一位挪威船東，與一家德國公司簽訂一份合同，將兩艘船舶銷售給該德國公司。雙方同意選用挪威銷售格式合同作為合同的基礎。并且同意在該格式合同中的仲裁條款的空白處填上丹麥為仲裁地。在合同的另一條款

3、中，寫明買方在選定被購船舶的當時，此合同的運費費率作為購船的附加條件，即買方如果得不到合理的費率就不受該合同的約束。后來，買方在選定船舶時，履行了這一條款。因為他認為沒有得到所希望的高費率，并主張他不能作為買方而受合同的約束。賣方認為買方得到的費率是合理的，買方必須履行合同，并就此提起仲裁，追究買方的違約責任。丹麥仲裁庭以“管轄權條款”推定丹麥法為準據(jù)法，最終適用丹麥法作出裁決。第二節(jié) 電子合同的法律適用確定合同準據(jù)法的歷史沿革第一階段（1319世紀） 即以締約地法為主，單純依空間連接因素確定合同準據(jù)法的階段。這一階段采用的主要連接點是締約地。第二階段（1920世紀） 即以意思自治為主，強調依

4、當事人的主觀意向確定合同準據(jù)法的階段。第三階段（20世紀以來） 即以意思自治為主而以最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。關于合同法律適用的理論分歧“分割論”與“單一論” “主觀論”與“客觀論”“分割論”與“單一論”對于同一合同來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律；“分割論”主張不同的方面適用不同的法律。對于不同性質的合同，“單一論”主張不分類型，統(tǒng)一確定其準據(jù)法；“分割論”主張適用不同的法律。“主觀論”與“客觀論”凡是主張應當適用當事人自主選擇的法律的觀點，即稱為“主觀論”或“意向論”。該派認為，在民事法律關系方面，當事人既然有權按照他們自己的意志和協(xié)議創(chuàng)設某種權利義務，他們當然也有權決

5、定適用于它們之間的協(xié)議的法律?！翱陀^論”認為合同的成立與效力總是與一定的場所相聯(lián)系，因而最適合于合同的法律，應該是合同關系在那里“場所化”了的地方的法律。 意思自治原則意思自治原則的含義 意思自治原則的產生和發(fā)展意思自治原則的具體運用意思自治原則的含義 國際私法上的意思自治原則，是指合同當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同的準據(jù)法。意思自治原則的產生和發(fā)展14世紀，當事人意思自治觀念出現(xiàn)。（波倫亞大學 薩利塞）15世紀，當事人意思自治原則開始萌芽。（巴黎大學 羅朱斯庫爾蒂烏斯）16世紀以后，當事人意思自治原則不斷發(fā)展，逐漸成熟，并被許多國家的理論和實踐所接受。意思自治原則的具體運用

6、當事人選擇法律的時間當事人選擇法律的方式當事人選擇法律的范圍支配當事人選擇法律的效力的法律當事人選擇法律的時間既可以在訂立合同時也可以在訂立合同后選擇。在訂立合同后選擇或變更選擇的，不得使合同歸于無效或使第三人的合法利益遭受損害。當事人選擇法律的方式承認明示選擇，否認默示選擇（土耳其、尼日利亞、秘魯?shù)龋?。有限度的承認默示選擇（荷蘭、美國等）。承認默示選擇（法國、英國、德國、瑞士、奧地利等）。當事人選擇法律的范圍當事人依意思自治原則選擇的法律，應是實體法，而不包括該國沖突法。空間范圍 （1）所選擇的法律與合同存在客觀聯(lián)系。（歐陸學者） （2）所選擇的法律與合同不必存在客觀聯(lián)系。（英國等大多數(shù)國家

7、）支配當事人選擇法律的效力的法律適用法院地法適用當事人選擇的法律適用當事人沒有作出法律選擇時將會適用的法律由法院裁量最密切聯(lián)系原則與特征性履行方法最密切聯(lián)系原則特征性履行方法最密切聯(lián)系原則最密切聯(lián)系原則的含義最密切聯(lián)系原則的特點最密切聯(lián)系原則的含義在合同的法律適用方面，最密切聯(lián)系原則是指，合同應適用的法律是合同在經(jīng)濟意義或其他社會意義上集中地定位于某一國家的法律。最密切聯(lián)系原則的特點最密切聯(lián)系原則仍然采用連接因素作為媒介來確定合同的準據(jù)法。不過，起決定作用的不再是固定的連結點，而是彈性的聯(lián)系的概念。最密切聯(lián)系原則能夠提高法律適用的靈活性，有利于國際交往和公正合理的對待當事人的利益。最密切聯(lián)系原

8、則賦予法官較大的自由裁量權，易于導致主觀隨意性，減損法律適用結果的確定性和可預見性，并影響案件的公正。特征性履行方法特征性履行方法的含義特征性履行方法的立法模式特征性履行方法的含義特征性履行方法，是指在涉外合同的當事人未選擇適用于合同的法律時，根據(jù)合同的特殊性質確定合同法律適用的一種方法。其實質在于通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現(xiàn)的具體的社會目的，確定各種合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最終適用與特征性之債務履行人聯(lián)系最密切的法律。特征性履行方法的立法模式列舉式 即在當事人沒有選擇法律的情況下，把合同按其性質和種類加以劃分，根據(jù)特征性履行方法分別確定各種合同應適用的法律。概括式

9、 即在當事人沒有選擇法律的情況下，根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定合同準據(jù)法，而依特征性履行方法確定最密切聯(lián)系地法。1982年南斯拉夫沖突法第十九條 除本法或國際協(xié)定另有規(guī)定者外，合同當事人選擇的法律為適用于合同的法律。第二十條 如未選擇應適用的法律，而案件的具體情況也未指向其他法律，應適用的法律為： 1）動產買賣，依承諾時賣方的住所地法或其主要事務所所在地法。 2）工程合同或建筑合同，依承諾時完成工程者或承包人承諾時的住所地或其主要事務所所在地法。 20）其他合同，依承諾時要約人的住所地或其主要事務所所在地法。瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第一百一十七條 【沒有選擇法律時】 （一）沒有選擇法律時，合同由合同與

10、之有最密切聯(lián)系的國家的法律支配。 （二）應作特征性履行的當事人一方的習慣居所地國家，或者，如果合同是在進行行業(yè)或交易活動中訂立的，其營業(yè)地國家視為合同與之有最密切的聯(lián)系。 （三）特征性履行特別作如下理解： 1）在讓與合同中，為讓與人的履行。 2）在有關物或權利的使用合同中，為給予使用的一方當事人的履行。 3）在委任合同中、承攬合同及其他提供勞務的合同中，為勞務的履行。 4）在保管合同中，為保管人一方的履行。合同自體法的含義合同自體法理論的第一階段主觀論合同自體法理論的第二階段客觀論合同自體法理論的第三階段主觀論與客觀論的融合合同自體法的含義戴賽（ Dicey ）認為，合同自體法是指合同當事人意

11、欲使合同受其支配的法律，因此，合同自體法應該由當事人意思自治來決定。（1896年法律沖突）合同自體法的含義韋斯特萊克（Westlake）認為，合同自體法就是支配合同內在有效性和效力的法律，它就是與合同有最真實聯(lián)系的法律。（1925年第7版國際私法）合同自體法的含義莫里斯（Morris）認為，合同自體法是指合同當事人明示或默示選擇的法律；在當事人及無明示選擇，又不能推定當事人模式選擇法律的意圖時，合同自體法是指與合同有著最密切、最真實聯(lián)系的法律。（戴賽著，莫里斯1960年修訂的法律沖突）合同的特殊方面當事人的締約能力 （1）適用當事人屬人法。 （2）選擇適用屬人法和合同締結地法。（秘魯、日本等）

12、 （3）適用合同準據(jù)法。（美國）趨勢合同的形式 （1）適用行為地法。（西班牙、葡萄牙、阿根廷） （2）選擇適用合同準據(jù)法和行為地法。（德國、土耳其） （3）適用合同準據(jù)法。（泰國）趨勢特殊合同的法律適用雇傭合同 瑞士：第121條 （一）勞動合同適用勞動者通常進行勞動地方的國家的法律。消費合同 瑞士：第120條 消費者為購買與其業(yè)務或商務活動無關的、專供個人或家庭使用的而形成的消費合同，適用消費者習慣居所地國家的法律。不允許當事人自行選擇所適用的法律。有關不動產的合同 瑞士：第119條 （一）有關不動產或其使用的合同，由不動產所在地的法律支配。當事人可選擇所適用的法律。民法通則第145條 涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。 涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。第150條 依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。合同法第126條 涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在中華人民共和國境內履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。涉外民事關系法律適用法第41條當事人可以協(xié)議選擇合