特選重慶建筑專業(yè)律師解析內(nèi)部承包合同的法律性質(zhì)

1、重慶建筑專業(yè)律師解析內(nèi)部承包合同的法律性質(zhì)冉繽律師，重慶精睿律師事務(wù)所主任律師，畢業(yè)于西南政法大學(xué)，1997年通過全國律師資格考試，在十?dāng)?shù)年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、行政訴訟、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產(chǎn)、刑事辯護(hù)等各門類法律事務(wù)后，逐漸形成并建立起在企業(yè)法律參謀效勞、建筑及房地產(chǎn)及刑事辯護(hù)領(lǐng)域的優(yōu)勢化、差異化的特色辦案效勞。其所代理的案件，屢次被中央電視臺(tái)?經(jīng)濟(jì)與法?欄目、上海?東方衛(wèi)視?、?法制日報(bào)?、香港?文匯報(bào)?、?重慶晚報(bào)?、?重慶晨報(bào)?等主流媒體報(bào)道；并就房地產(chǎn)糾紛、勞資權(quán)益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別接受上海東方衛(wèi)視、重慶電視臺(tái)、重慶交

2、通播送電臺(tái)等媒體的專題采訪。一、建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同的概念，建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同是指建筑企業(yè)與其內(nèi)部職工之間約定建筑企業(yè)許可內(nèi)部職工在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織人員、物資及資金等眾多施工因素完成一定的任務(wù)，內(nèi)部員工須獨(dú)立核算自負(fù)盈虧，并向企業(yè)繳納管理費(fèi)的合同。 建筑企業(yè)內(nèi)部承包的法律特征：1、建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同主體之限制性，建筑建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同主體限于建筑企業(yè)與其內(nèi)部承包人；2、內(nèi)部承包人獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。 內(nèi)部承包協(xié)議在實(shí)踐中廣泛使用，但在?建筑法?和相關(guān)建筑法規(guī)中沒有明確法律依據(jù)。二、內(nèi)部承包合同的效力，盡管內(nèi)部承包協(xié)議在?建筑法?及相關(guān)法規(guī)中沒有明確法律依據(jù)，但是根據(jù)HYPERLINK

3、/web/23243/ t _blank 民法的一般原理以及?HYPERLINK /web/23251/ t _blank 合同法?規(guī)定，如果當(dāng)事人的民事行為沒有違反法律、HYPERLINK /web/23246/ t _blank 行政法規(guī)的強(qiáng)制性禁止規(guī)定，當(dāng)事人的契約行為應(yīng)該合法有效。 三、內(nèi)部承包合同的法律適用，內(nèi)部承包合同在執(zhí)行中發(fā)生爭議的一般應(yīng)當(dāng)適用?合同法?。在相關(guān)涉及勞動(dòng)內(nèi)容的事項(xiàng)中，適用?勞動(dòng)合同法?。 對此問題，勞動(dòng)部辦公廳的?關(guān)于履行企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任合同的爭議是否受理的復(fù)函?中明確答復(fù)：“職工與企業(yè)因執(zhí)行承包合同中有關(guān)勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)方面的規(guī)定發(fā)生的爭議，屬于勞動(dòng)爭議。 必須強(qiáng)

4、調(diào)的是勞動(dòng)部辦公廳的答復(fù)不屬于法律和法規(guī)，但在實(shí)踐中一般的法院和仲裁庭都認(rèn)可這一觀點(diǎn)。 據(jù)此，本律師認(rèn)為：內(nèi)部承包合同一般適用合同法，在涉及勞動(dòng)內(nèi)容的事項(xiàng)中屬于勞動(dòng)爭議，可以適用?勞動(dòng)合同法?。 四、內(nèi)部承包和分包的區(qū)別內(nèi)部承包合同適宜不能分包的主體結(jié)構(gòu)工程，在主體結(jié)構(gòu)施工中，建筑企業(yè)以工程經(jīng)理部作為發(fā)包人并稱為甲方，以施工班組做分包人并稱為乙方，簽訂分包合同。這種做法不妥當(dāng)，混淆了內(nèi)部承包和分包這兩種不同的法律關(guān)系。內(nèi)部承包和分包在法律上的區(qū)別很大： 一兩者的法律依據(jù)不同。分包是建設(shè)工程法律中特有的一種法律關(guān)系，在?建筑法?和?合同法?中都有相關(guān)的法律依據(jù)；內(nèi)部承包并不是專屬與建筑法的概念，

5、在?建筑法?中沒有相關(guān)的規(guī)定，其法律依據(jù)是?HYPERLINK /web/23249/ t _blank 民法通那么?和有關(guān)規(guī)定。 二兩者對資質(zhì)的要求不同。分包行為受到建筑法律的嚴(yán)格規(guī)制，分包人必須具備相應(yīng)資質(zhì)，無資質(zhì)將導(dǎo)致分包合同無效；內(nèi)部承包是有資質(zhì)的施工企業(yè)內(nèi)部行為，無涉資質(zhì)問題。 三兩者的價(jià)款性質(zhì)不同。在分包中，分包人得到的價(jià)款是工程款；而在內(nèi)部承包中，承包人取得的是承包費(fèi)，并非工程款。 四兩者的主體資格要求不同。在分包法律關(guān)系中，總承包人和分包人都是獨(dú)立的主體，并且總承包人應(yīng)該是施工企業(yè)而非工程經(jīng)理部，工程經(jīng)理部不是適格的訴訟主體；而在內(nèi)部承包協(xié)議中，雙方當(dāng)事人都是建筑企業(yè)內(nèi)部的員工

6、，主體要求比較模糊，工程經(jīng)理部和班組可以簽訂內(nèi)部合同。 五兩者的適用范圍不同。分包行為的適用范圍有嚴(yán)格限制，主體結(jié)構(gòu)工程不能分包；但是在內(nèi)部承包中沒有這種限制。 在?建筑法?第29條中規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的局部工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。依據(jù)該條規(guī)定，主體結(jié)構(gòu)必須由總承包單位自行完成，不能分包。 另在?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?中第13條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用局部質(zhì)量不符合約定

7、為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基根底工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。該規(guī)定把承包人承擔(dān)責(zé)任的范圍界定為地基根底和主體結(jié)構(gòu)，比起?建筑法?的范圍增加了地基根底。 但是必須注意的是：兩種表述不同。?建筑法?的表述是必須自行完成；?施工司法解釋?的表述是承擔(dān)民事責(zé)任。對此，本律師認(rèn)為：主體結(jié)構(gòu)必須自行完成并承擔(dān)責(zé)任，地基根底的質(zhì)量要承擔(dān)責(zé)任。 實(shí)踐中，地基根底工程在建筑學(xué)上是分成兩塊，持力層以下是地基，持力層以上是根底分部。具體的分部工程包括：加固，樁基，排水等工程。主體工程中僅限定在結(jié)構(gòu)局部，結(jié)構(gòu)常用三種：砌體結(jié)構(gòu)，框架結(jié)構(gòu)，框剪結(jié)構(gòu)。現(xiàn)在城市里的建筑物用框

8、架和框剪結(jié)構(gòu)的居多，分部工程有：鋼材、混凝土、模板工程。這些工程不能分包，只能由總承包商自行完成。除此之外的其他工程都可以分包。然而、內(nèi)部承包沒有這種范圍的限制，只要是總承包人的工程都可以內(nèi)部承包，所以主體結(jié)構(gòu)工程可以簽訂內(nèi)部承包合同。 六兩者的法律責(zé)任不同。在分包中，分包人對分包工程獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，總承包人承擔(dān)連帶責(zé)任；但在內(nèi)部承包中，法律責(zé)任首先由總承包人承擔(dān)，而后再依據(jù)承包合同追究承包人責(zé)任，雙方之間不是連帶責(zé)任。 基于分包合同和內(nèi)部承包的六種區(qū)別，本律師認(rèn)為：在主體結(jié)構(gòu)工程中適宜使用內(nèi)部承包合同。因?yàn)橹黧w工程不能分包，采用內(nèi)部承包合同便于加強(qiáng)施工管理。在其他工程中適宜使用分包合同，分包可

9、以減輕總承包人的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。 五、勞務(wù)分包和內(nèi)部承包都可以適用于主體結(jié)構(gòu)工程。但是勞務(wù)分包和內(nèi)部承包有區(qū)別：其一、勞務(wù)分包有資質(zhì)要求，內(nèi)部承包沒有資質(zhì)要求；其二、主體不同，勞務(wù)分包是兩個(gè)獨(dú)立的主體之間的法律關(guān)系，內(nèi)部承包是一個(gè)公司內(nèi)部的合同，合同雙方共同隸屬于一個(gè)主體。 鑒于上述區(qū)別，建筑企業(yè)在對外簽定勞務(wù)分包合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查勞務(wù)分包企業(yè)的工商登記、注冊資本、經(jīng)營范圍、及企業(yè)勞務(wù)作業(yè)的資質(zhì)等情況，以免簽定無效的勞務(wù)分包合同，產(chǎn)生不必要的勞務(wù)分包糾紛。而內(nèi)部承包中，雙方不涉及上述問題，所以沒有這種審查義務(wù)。 據(jù)此，本律師認(rèn)為，在主體結(jié)構(gòu)施工中內(nèi)部承包優(yōu)于勞務(wù)分包。本公司施工班組沒有勞務(wù)分包資

10、質(zhì)，所以工程經(jīng)理部和施工班組不能簽訂勞務(wù)分包合同。 六、內(nèi)部承包不構(gòu)成違法，分包內(nèi)部承包合同有時(shí)候會(huì)被質(zhì)疑為違法分包，這種說法不正確。 合法分包必須具備兩個(gè)條件：1、發(fā)包人同意；2、分包人具備資質(zhì)。這兩個(gè)條件中，有一個(gè)不具備都構(gòu)成違法分包。內(nèi)部承包合同從這兩個(gè)條件判斷，不涉及違法分包。首先，內(nèi)部承包合同約定的是總承包人的內(nèi)部任務(wù)分配事宜，合同的一方是工程經(jīng)理部，另一方是施工班組，雙方屬于隸屬管理關(guān)系，不涉及發(fā)包人同意問題。第二，有無資質(zhì)是施工企業(yè)的問題。而內(nèi)部承包合同的雙方是工程經(jīng)理部和施工班組，兩者同樣隸屬于施工企業(yè)。只要施工企業(yè)有資質(zhì)，那么工程經(jīng)理部和施工班組不存在資質(zhì)問題。 所以，合法的內(nèi)部承包協(xié)議不構(gòu)成違法分包。 七、內(nèi)部承包不構(gòu)成轉(zhuǎn)包 ，轉(zhuǎn)包行為在?建筑法?中有兩種情形：一是總包人將其承包的全部建設(shè)工