論表見代理的構(gòu)成要件

1、論表見代理的構(gòu)成要件論表見代理的構(gòu)成要件羅小紅表見代理的構(gòu)成要件理論商一直存在兩種主張：單一要件說和雙重要件說。單一要件說認(rèn)為：客觀上代理人必須有足以使相對人合理相信代理權(quán)存在的事實(shí)，即無權(quán)代理人必須有被授予代理權(quán)的外表或假象，同時(shí)，這種假象必須到達(dá)一定程度，即另任何好心第三人處于同樣的環(huán)境下都會合理的信賴代理權(quán)的存在。這一要件的成立應(yīng)當(dāng)以被代理人與代理人之間存在或曾經(jīng)存在某種事實(shí)上或法律上的聯(lián)絡(luò)為基矗，在詳細(xì)認(rèn)定這一要件時(shí)，應(yīng)依當(dāng)時(shí)一般交易情況而定。通常認(rèn)為持有代理權(quán)證明意義的文件、印鑒，或者有被代理人向相對人所作的授予其代理權(quán)的通知但事實(shí)上并未授權(quán)，或者無權(quán)代理人與被代理人為夫妻關(guān)系、父母

2、子女關(guān)系、勞動雇傭關(guān)系等，這些都足以使第三人相信其擁有代理權(quán)。主觀上相對人必須好心且無過失，即相對人不知無權(quán)代理人的代理行為欠缺代理權(quán)，而且，相對人的這種無知不可歸咎與他的忽略或者懈擔(dān)雙重要件說認(rèn)為，表見代理的成立除要具備授權(quán)外觀、相對人好心外，被代理人主觀上亦需好心且無過失。也就是說，只有被代理人主觀上存在過錯才能成立表見代理。單一要件說完全不考慮被代理人的過錯，一概要求被代理人承擔(dān)責(zé)任，對被代理人而言確實(shí)有失公平。在表見代理中，相對人具有選擇權(quán)，相對人可以在被代理人和無權(quán)代理人中選擇對其有利的一方承擔(dān)責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)對相對人最大限度的保護(hù)。此外，根據(jù)舉證責(zé)任的分擔(dān)，相對人對其好心無過失根本上是

3、采用事實(shí)自證的方法，只要相對人有充分得力有證明有使其相信代理人具有代理權(quán)的客觀事實(shí)，即可推定相對人好心且無過失。而被代理人要否認(rèn)表見代理，必須證明相對人惡意或是重大過失。與相對人相比，被代理人的舉證責(zé)任要艱巨得多。假設(shè)采單一要件說，那么進(jìn)一步加重了被代理人的責(zé)任承擔(dān)。雙重要件說將被代理人的過錯作為表見代理的構(gòu)成要件，又會危及交易平安和交易秩序，甚至?xí)＜罢麄€(gè)代理制度的存廢。在公平與秩序的矛盾中，表見代理制度將何去何從？各國代理法一直堅(jiān)持不懈的探究。英美法沒有表見代理概念，與之相似的是不容否認(rèn)的代理，不容否認(rèn)原那么根源于衡平原那么，以公共政策、公平交易、好心和公正為基矗其根本功能是防止欺詐的發(fā)生

4、，以進(jìn)步司法的公正，促成雙方當(dāng)事人之間本應(yīng)達(dá)成的結(jié)果。適用該原那么應(yīng)同時(shí)具備以下幾個(gè)條件：1、被制止人施行了虛假行為。這里的行為應(yīng)作廣義解釋，既包括他的言行、書面、積極的行為，也包括其有義務(wù)陳述事實(shí)時(shí)保持沉默的消極行為。2、被制止人明知道或應(yīng)知道事實(shí)真相。3、懇求制止反言一方好心的依賴對方的行為和陳述，并基于此依賴而為一定的行為。4、懇求制止反言的一方不理解真相，也不具備理解事實(shí)真相的條件。適用于代理，不容否認(rèn)的代理的意思是，假設(shè)某人向另一人聲明某人是他的代理人，導(dǎo)致第三人根據(jù)該聲明改變了處境，委托人不得對第三人否認(rèn)代理關(guān)系。這里的聲明包括：1以言語作的聲明，2以行為作的聲明，又分為積極行為作

5、聲明、消極行為作聲明和忽略行為作的聲明?？梢院芮宄目闯?，不容否認(rèn)的代理中，被代理人是有過錯的。大陸法系如德國、日本都規(guī)定了表見代理制度。大陸法系在理論上均不要求被代理人的過錯，但其列舉的表見代理類型又都離不開被代理人的過錯?？梢哉f，大陸法系在理論上傾向于單一要件說，而理論中又偏離單一要件說傾向于雙重要件說，這種理論與理論的背離在現(xiàn)代民法中日益凹顯，對單一要件說也是質(zhì)疑不斷。表見代理理論與理論的背離與代理制度產(chǎn)生的歷史背景密不可分。與整個(gè)民法體系一樣，代理法也經(jīng)歷了一場又傳統(tǒng)到現(xiàn)代的巨變。傳統(tǒng)的代理多為民事代理，是一種零散的、偶然的行為，代理人通常為個(gè)人，絕對服從于被代理人的利益和意志。代理人

6、在代理關(guān)系中完全喪失了主體性，成為被代理人實(shí)現(xiàn)其意志的工具。此外，代理人為個(gè)人，其經(jīng)濟(jì)才能有限，為了保護(hù)好心相對人的利益，傳統(tǒng)代理制度衍生出一系列的制度，如代理人無利益、無權(quán)利、無責(zé)任理論。通過否認(rèn)代理人獨(dú)立的利益內(nèi)容從而否認(rèn)代理的權(quán)利本質(zhì)而最終否認(rèn)代理人的責(zé)任承擔(dān)。表見代理制度的正是基于被代理人承擔(dān)責(zé)任比代理人承擔(dān)責(zé)任對相對人而言更為有利這一認(rèn)識而建立的。其目的在于使有授權(quán)外觀的無權(quán)代理發(fā)生有權(quán)代理的法律后果以維護(hù)相對人的利益。代理活動自民事領(lǐng)域延伸到商事領(lǐng)域后，出現(xiàn)了宏大的變化，個(gè)人代理相對減少，代理商制度開始出現(xiàn)并逐漸成為主流，代理商表現(xiàn)出了極大的獨(dú)立性，可以作為獨(dú)立的商事主體出現(xiàn)，有獨(dú)

7、立的經(jīng)營場所，自主決定自身的經(jīng)營活動。代理商一旦獲得代理權(quán)，除代理合同另有規(guī)定外，被代理人無權(quán)干預(yù)代理商的代理活動。隨著代理人獨(dú)立化趨勢的日益增強(qiáng)，傳統(tǒng)代理理論的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的不對稱導(dǎo)致不公平與低效率困擾著代理制度，代理人自身責(zé)任開始引起關(guān)注。表見代理情形下，代理人通常都具有一定的過失，假設(shè)不問被代理人的過錯，完全由被代理人承擔(dān)責(zé)任這種責(zé)任通常是代理人過錯而導(dǎo)致的是對有過錯的代理人的姑息，既不公平也不利于表見代理危害的防范。代理制度開展到現(xiàn)代以來，其專業(yè)化和規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益日益突出，代理活動也從個(gè)體到組織團(tuán)體并形成獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)。代理活動不再限于個(gè)人，代理人也不是單純?yōu)槟骋槐淮砣诵?，而是以自己的專門知

8、識、才能和信譽(yù)為多個(gè)主體提供代理業(yè)務(wù)。伴隨著代理的集團(tuán)化、國際化，代理人與被代理人的經(jīng)濟(jì)地位也有了明顯的轉(zhuǎn)變。代理人憑借其專業(yè)化效勞帶來的規(guī)模效益，逐漸積累了宏大的財(cái)富，與被代理人相比，被代理人不再具有經(jīng)濟(jì)上的絕對優(yōu)勢，甚至在很多情況下處于弱勢。一味的讓被代理人承擔(dān)責(zé)任對于保護(hù)交易平安也不見得是最正確選擇。況且，考慮表見代理的責(zé)任承擔(dān)時(shí)，往往只考慮被代理人和相對人的主觀過錯，完全無視了代理人的過錯也有失偏頗。而絕大多數(shù)表見代理的發(fā)生代理人都存在過錯。雙重要件說以被代理人的過錯作為被代理人承擔(dān)代理責(zé)任的要件必然會加重了代理人責(zé)任的承擔(dān)，限制表見代理適用范圍以維護(hù)無過錯的被代理人的利益。雙重要件說

9、還具有如下可行性：1、表見代理以維護(hù)交易平安為己任。但在代理商制度非常興隆的今天，由無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任并不必然減損好心相對人的利益。表見代理的適用只是增加了相對人的一種選擇權(quán)而已，表見代理使相對人除了能依無權(quán)代理要求無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任外，還賦予相對人要求被代理人承擔(dān)責(zé)任的選擇權(quán)。當(dāng)代理人由足夠的賠償才能時(shí)，這種選擇權(quán)就沒有太大的意義了。因?yàn)?，相對人處于訴訟上的便捷性考慮，往往會選擇與其由直接交易的代理人作為訴訟對象。而在相對人與被代理人相距遙遠(yuǎn)時(shí)，如跨國代理時(shí)，這種選擇權(quán)就更形同虛設(shè)。在對被代理人與代理人行使權(quán)利同樣便捷的情況下，相對人假設(shè)選擇被代理人那么又會徒增了一道追償手續(xù)，對整個(gè)社會而言

10、也是不經(jīng)濟(jì)的。因此，在被代理人無過錯的情況下，仍然賦予相對人選擇權(quán)，一方面犧牲了被代理人的利益，另一方面，又會帶來一些消極后果。當(dāng)然，采用雙重要件說可能會造成好心第三人的不到救濟(jì)的情形，但被代理人與相對人均無過錯的表見代理在理論上是存在，在理論當(dāng)中幾乎是不存在。為了防止相對人得不到救濟(jì)的萬分之一的可能而不惜造成被代理人現(xiàn)實(shí)的損失，這種做法也許不是錯誤的，但一定是非理性的。任何制度都不可能十全十美，一項(xiàng)制度的存廢關(guān)鍵在于他的存在是利大于弊還是弊大于利。2、單一要件說與民法規(guī)定和精神不符。無過錯責(zé)任是一種加重責(zé)任，除非法律的明文規(guī)定，否那么不適用該加重責(zé)任。對表見代理制度，立法上從未明確被代理人的

11、責(zé)任性質(zhì)，因此，不能認(rèn)定被代理人的無過錯責(zé)任。3、雙重要件說在理論上限制了表見代理的適用范圍，在理論中并不減損表見代理的適用。在理論中，授權(quán)外觀的存在，或處于被代理人的過失行為，或處于相對人的過失行為，或者被代理人與相對人均有過失。換言之，只有被代理人存在一定的過錯，相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)才可能是“有充分的理由?？梢姡p重要件說減損表見代理的適用只是一種理論上的可能。4、根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)控制理論，將風(fēng)險(xiǎn)分配給可以控制風(fēng)險(xiǎn)的人，相對人通過代理人進(jìn)展民事活動，與被代理人往往間隔 遙遠(yuǎn)，彼此不熟悉甚至不相識，這是傳統(tǒng)表見代理理論才單一要件說的重要原因之一，在當(dāng)時(shí)社會背景下，相對人無法采取有效措施核實(shí)代理人的代理權(quán)。被代理人是唯一可以控制代理風(fēng)險(xiǎn)的人，在這種情況下，由被代理人承擔(dān)代理風(fēng)險(xiǎn)是情理之中?，F(xiàn)代社會，通訊工具日新月異縮短了空間間隔 ，信息的獲取已變得非常容易。此時(shí)，被代理人雖能起到一定的風(fēng)險(xiǎn)控制作用，但被代理人的行為無法完全杜絕表見代理情形的出現(xiàn)，相對人卻可以毫不費(fèi)力的核實(shí)代理人的代理權(quán)及權(quán)限范圍。此時(shí)再讓被代理人承擔(dān)無過錯責(zé)任已不適應(yīng)。雖然雙重要件說并不會減損表見代理的適用，出于對好心第三人利益的重視，對被代理人的過錯可以采取舉證責(zé)任倒置的形式，加強(qiáng)對好心第三人的保護(hù)。舉證責(zé)任的分擔(dān)在很大程度上影響這當(dāng)事人