強(qiáng)制招投標(biāo)工程中居間合同效力分析報告

1、 .DOC資料. 建設(shè)工程專項(xiàng)法律第七編：合同效力22強(qiáng)制招投標(biāo)工程中居間合同效力分析益明蘇州金螳螂園林綠化景觀有限公司導(dǎo)讀：法律明確規(guī)定的必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，特別是工程類項(xiàng)目，常有居間人代為投標(biāo)人參與競標(biāo)。對于真正投標(biāo)人與代為投標(biāo)人亦即居間人所簽的居間合同，效力如何判斷？各地法院觀點(diǎn)不一?；谛畔贤?、區(qū)域?qū)镜雀鞣N不對稱因素，實(shí)踐中，施工企業(yè)承接工程項(xiàng)目時，往往會需要第三方提供關(guān)于建設(shè)工程的居間服務(wù)。對于非強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目，不涉及法律的強(qiáng)制性規(guī)定，此類項(xiàng)目中的居間合同的有效性一般不存在爭議。但就法律規(guī)定的強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目，對于招投標(biāo)之前居間人與投標(biāo)人所簽的居間合同效力，一直存在很大爭議。那么，各

2、地法院審判實(shí)踐中，對于這類居間合同的效力是如何認(rèn)定的呢？為系統(tǒng)整理相關(guān)的裁判觀點(diǎn)，筆者基于中國裁判文書網(wǎng)和無訟案例，設(shè)置三個關(guān)鍵詞 “ 招投標(biāo)、建設(shè)工程、居間 ” 進(jìn)行檢索，并對檢索所得結(jié)果進(jìn)行逐一閱讀分析，共獲得符合條件的案例 60 個，依此了解現(xiàn)有裁判觀點(diǎn)，并結(jié)合這一法律問題，分析實(shí)踐中需要注意的專業(yè)事項(xiàng)。一、案例數(shù)據(jù)概覽截至2016年5月，全國各級法院的判決中明確涉及強(qiáng)制招投標(biāo)工程居間合同效力的案例共60個。其中，判決合同有效的44件，無效的16件。地域分布情況：二、裁判觀點(diǎn)評述（一）認(rèn)定居間合同有效認(rèn)定有效的理由，主要有以下幾點(diǎn)：1 . 從法律角度看，法律、法規(guī)對于建設(shè)工程領(lǐng)域的居間行

3、為并無禁止性規(guī)定，且公開招標(biāo)的事項(xiàng)并非眾所周知，也存在向他人報告投標(biāo)和訂立合同機(jī)會的情形。東營中院：東營君臨商貿(mào)有限公司與湖北楚風(fēng)園林古建筑有限公司居間合同糾紛案，二審民事判決書，（2013）東商終字第55號，法院認(rèn)為：合同法 確立了居間合同法律制度 ，我國法律 、行政法規(guī)對建設(shè)工程領(lǐng)域的居間行為并無禁止性規(guī)定。招投標(biāo)活動遵循公開、公正、公平和誠實(shí)信用原則，但并非招投標(biāo)活動有居間行為就違反了招投標(biāo)活動的原則，且招標(biāo)公告雖然為公開事項(xiàng)，但并非公開的事項(xiàng)就眾所周知，因此，公開招標(biāo)的事項(xiàng)也存在向他人報告投標(biāo)和訂立合同機(jī)會的情形。2、從證據(jù)角度看，并無相關(guān)證據(jù)證明當(dāng)事人存在著違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的行

4、為。青山法院：黃厚偉與王國勝、融天建設(shè)工程有限公司居間合同糾紛案，一審民事判決書，（2015）鄂青山民二初字第00726號，法院認(rèn)為：關(guān)于 合作協(xié)議 的效力問題。原、被告均未提交發(fā)包方與承包方及居間人間有違反 中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法及中華人民共和國建筑法相應(yīng)規(guī)定的行為；居間合同系諾成性合同，而被告亦未提交證據(jù)證明原告沒有履行 合作協(xié)議中約定的義務(wù)；原、被告均未提交原告與招標(biāo)人存在串通行為的證據(jù)；兩被告均認(rèn)為涉案工程項(xiàng)目經(jīng)過合法的招投標(biāo)程序獲得。3、從結(jié)果角度看，涉案工程項(xiàng)目均經(jīng)過了合法的招投標(biāo)流程。廊坊中院：國際中富達(dá)實(shí)業(yè)總公司與中太建設(shè)集團(tuán)股份有限公司居間合同糾紛案，二審民事判決書，（20

5、14）廊民二終字第348號，法院認(rèn)為：本案涉案工程系被上訴人中太建設(shè)集團(tuán)股份有限公司通過公開招投標(biāo)依法取得承建資格，上訴人與被上訴人雙方對此事實(shí)均予認(rèn)可。上訴人雖主張與被上訴人中太建設(shè)集團(tuán)股份有限公司于2011年12月14日簽訂了居間合同并促成了被上訴人與本案涉案工程的開發(fā)商之間建設(shè)工程合同的訂立，但上訴人對此事實(shí)并未提交相關(guān)證據(jù)予以證明，被上訴人中太建設(shè)集團(tuán)股份有限公司亦不予認(rèn)可。上訴人國際中富達(dá)實(shí)業(yè)總公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，上訴人的上訴請求本院不予支持。原審認(rèn)定本案涉案工程未公開招投標(biāo)，并依此認(rèn)定 居間合同 違反了法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，系認(rèn)定事實(shí)及適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。但

6、也有案例認(rèn)為招投標(biāo)行為屬于行政管理范疇，法院不予處理，同時對于居間合同的效力，法院認(rèn)為居間人已履行居間義務(wù)，促成合同簽訂，應(yīng)當(dāng)支付居間費(fèi)用。焦作中院：河南宏盛建筑有限公司與趙發(fā)林居間合同糾紛案，二審民事判決書，（2014）焦民二終字第00327號，法院認(rèn)為：涉案工程雖未經(jīng)過招標(biāo)，但合同已經(jīng)履行，該工程也已實(shí)際施工，至于涉案工程應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)問題，應(yīng)由行政部門進(jìn)行處理，本院對此不作評判。本案中，趙發(fā)林作為居間人，促成了河南中海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與宏盛公司間中海麗江歐凱龍項(xiàng)目5號樓工程建設(shè)施工合同的成立，陸軍作為宏盛公司承建涉案工程項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，實(shí)際承建了該工程，并向趙發(fā)林出具承諾書明確約定了支付

7、報酬的數(shù)額及支付方式等，本案所涉及的中介費(fèi)中含有趙發(fā)林的拆遷補(bǔ)償費(fèi)用，原審法院據(jù)此判決宏盛公司按照約定向趙發(fā)林支付報酬及利息是正確的。故宏盛公司的上訴理由不能成立，對其上訴請求本院不予支持。（二）認(rèn)定居間合同無效持無效觀點(diǎn)的判決，理由主要有以下幾點(diǎn)：1、居間合同的內(nèi)容明確約定，居間服務(wù)有無完成以項(xiàng)目有無中標(biāo)為依據(jù)，居間報酬的支付亦以中標(biāo)時間為時點(diǎn)，違反了招投標(biāo)法等法律要求的公開公正的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。江蘇高院：姜偉與浙江海天建設(shè)集團(tuán)有限公司居間合同糾紛案，二審民事判決書，（2015）蘇商終字第00276號，法院認(rèn)為：在該合同中明確約定居間服務(wù)有無完成以案涉項(xiàng)目有無中標(biāo)為依據(jù)，居間報酬的支付亦以

8、中標(biāo)時間為時點(diǎn)。而姜偉認(rèn)為其已完成居間合同義務(wù)的理由包括，海天公司系通過姜偉的協(xié)調(diào)才承接案涉工程，在進(jìn)行招投標(biāo)程序之前即已獲得實(shí)際施工人的身份，并實(shí)際開始施工。案涉工程邀請招標(biāo)程序中共有三位投標(biāo)人，其中，金陵建工由姜偉聯(lián)系并作為委托代理人參與投標(biāo)，而姜偉并非金陵建工工作人員，系借用金陵建工的名義參與投標(biāo)活動。此外，江蘇建工以及張安心均確認(rèn)，在案涉工程招標(biāo)過程中，投標(biāo)人之一江蘇建工的經(jīng)辦人張安心并非江蘇建工工作人員，所謂參與投標(biāo)系應(yīng)陳勇鈞的要求在文件上履行簽字手續(xù)。據(jù)此，姜偉以及海天公司之間居間合同內(nèi)容實(shí)質(zhì)上違反了 中華人民共和國招投標(biāo)法 的強(qiáng)制性規(guī)定，嚴(yán)重擾亂建筑市場秩序，原審判決據(jù)此認(rèn)定案涉

9、居間合同無效，有相應(yīng)的法律依據(jù)。2 、居間人采取的居間行為違法，屬于 “ 以合法形式掩蓋非法目的 ”，所以居間合同無效。北京中院：北京鑫紀(jì)晨經(jīng)貿(mào)有限公司與北京市第二房屋修建工程公司居間合同糾紛案，（2009）二中民終字第12279號，法院認(rèn)為：鑫紀(jì)晨公司與房修二公司法定代表人劉建軍通過行賄 、 受賄方式簽訂履行居間合同獲取居間費(fèi)用 ，屬于 “以合法形式掩蓋非法目的”，應(yīng)認(rèn)定無效。3、項(xiàng)目承接人不具備施工資質(zhì)，且項(xiàng)目未經(jīng)過招投標(biāo)程序，故居間合同無效浦東法院：原告萬XX與被告張XX、殷XX居間合同糾紛案，（2013）浦民一（民）初字第5326號，法院認(rèn)為：被告張XX 、殷XX 在明知原告無能力承接

10、該工程項(xiàng)目的情況下，公然采取欺騙手段、通過簽訂承包合同的形式，將原告作為 XX 公司的工程項(xiàng)目承包人，并以具有工程項(xiàng)目施工資質(zhì)的 XX 公司名義與發(fā)包方簽訂 建設(shè)工程施工合同 及發(fā)包方既沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，又沒有進(jìn)行招投標(biāo)的情況下，即將上述被告張XX 居間給原告的工程施工項(xiàng)目發(fā)包給名為 XX公司實(shí)為原告之行為，同樣與法有悖，故原告代表 XX公司與被告張XX 簽訂的建筑工程居間協(xié)議書應(yīng)屬無效合同。4、居間人不具有居間資格，且違反招投標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效新疆高院：勝利、高偉與鈞泰國際投資（集團(tuán)）有限公司、鈞泰國際投資（集團(tuán)）有限公司新疆分公司居間合同糾紛案，二審民

11、事判決書（2014）新民一終字第91號，法院認(rèn)為：本案中，勝利、高偉未能舉證其具有國家機(jī)關(guān)登記核準(zhǔn)的從事居間營業(yè)資格，故不是居間合同的適格主體。本案涉案工程項(xiàng)目系根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)以招投標(biāo)方式對外進(jìn)行發(fā)包 。中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法 第五條規(guī)定：招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則。勝利、高偉與鈞泰新疆分公司簽訂的建設(shè)工程居間服務(wù)合同書約定：鈞泰新疆分公司委托勝利、高偉為其提供居間服務(wù)，并使鈞泰新疆分公司獲得該工程項(xiàng)目一個或分期多個工程標(biāo)段的中標(biāo)。該約定違反了招投標(biāo)活動中要求遵循的公開、公平、公正和誠實(shí)信用原則，擾亂了建筑市場的正常秩序，損害了其他參與招投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益。故

12、原審法院認(rèn)定勝利、高偉與鈞泰新疆分公司于2012年4月11日簽訂的 建設(shè)工程居間服務(wù)合同書無效。但是，在確認(rèn)居間合同有效的案例之中，有兩個案例：（2015）昆商初字第00855號以及（2014）甬象商初字第942號，對居間人的居間資格問題進(jìn)行了說明，認(rèn)為 合同法 確立了居間合同的法律制度，但對于居間人的主體資格，除了如證券、期貨、保險、房地產(chǎn)等領(lǐng)域的居間活動，必須實(shí)行主體資格認(rèn)證制度外，其他領(lǐng)域法律沒有明確的禁止，只要居間人的居間活動符合法律的規(guī)定，就應(yīng)予以認(rèn)定。因此，認(rèn)定原告具有主體資格。5、居間人的行為本質(zhì)上屬于追索介紹費(fèi)，違反了最高法院（1990）民他字第31號關(guān)于給承包單位介紹工程索要

13、信息費(fèi)如何處理問題的復(fù)函 的規(guī)定，故不得要求報酬。浙江高院：吳 XX 、孔 XX 與中國 XXXX 合同糾紛案，再審民事判決書（2011）浙民再字第45號，法院認(rèn)為：二申訴人為被申訴人中標(biāo)涉案工程庚付出了一定努力，即介紹、招攬了涉案工程庚，其雖根據(jù)內(nèi)部承包乙協(xié)議、協(xié)議書、付款協(xié)議等起訴主張所謂承包某，但因其并未參與施工建設(shè)，本質(zhì)上是追討工程“介紹費(fèi)”。最高人民法院（1990）民他字第31號關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費(fèi)如何處理問題的復(fù)函認(rèn)為：“根據(jù)城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的關(guān)于加強(qiáng)建筑市場管理的暫行規(guī)定第七條的規(guī)定，承發(fā)包工程必須嚴(yán)格遵守國家政策、法規(guī)，嚴(yán)禁行賄受賄、索承

14、回扣、弄虛作假。不準(zhǔn)任何單位或個人私自介紹工程收取工程介紹費(fèi)”?？梢?，在建設(shè)工程中以介紹工程為手段收取介紹費(fèi)，客觀上擾亂了建筑市場秩序，一定程度上損害了社會公共利益，系最高人民法院的司法解釋及中華人民共和國合同法第五十二條第三、四項(xiàng)所禁止的行為，申訴人的訴請依法不應(yīng)予以支持。關(guān)于法院該判決理由，個人認(rèn)為值得商榷：最高人民法院的該復(fù)函依據(jù)的是城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的 關(guān)于加強(qiáng)建筑市場管理的暫行規(guī)定，但該規(guī)定已經(jīng)于1991年被住建部和國家工商總局新頒布的 建筑市場管理規(guī)定 所取代，而這份 建筑市場管理規(guī)定 也被住建部在2011年宣布廢止，所以該判決理由不成立。三、強(qiáng)制招投標(biāo)工

15、程中的居間合同效力分析從上述數(shù)據(jù)及案例看，整體上法院是傾向于認(rèn)定強(qiáng)制招投標(biāo)工程中涉及到的居間合同是有效的。筆者以為，一般情形下居間合同的效力是有效的。首先，法律并未禁止建設(shè)工程招投標(biāo)過程中不得有居間行為。即使是公開招投標(biāo)項(xiàng)目，其招標(biāo)公告為公開信息，但公開信息也并非是眾所周知的，仍然存在向他人告知招標(biāo)信息的可能性。其次，建設(shè)工程居間行為并不必然違反了 招投標(biāo)法公開公平公正的原則。強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目中居間服務(wù)內(nèi)容是多樣的，存在著委托人委托居間人處理事項(xiàng)，協(xié)助進(jìn)行投標(biāo)工作等工作，當(dāng)然也包括與招標(biāo)方之間的溝通等內(nèi)容，上述行為并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。第三，建設(shè)工程中，對于居間人的資質(zhì)并無特殊要求。合同法

16、規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同 ” 。其中對于居間人的資格并無特殊要求，只有一些部門規(guī)章對特定領(lǐng)域的居間人，譬如證券、保險等行業(yè)，因行業(yè)需要要求其必須經(jīng)過資質(zhì)核準(zhǔn)。但是目前建設(shè)工程領(lǐng)域無具體規(guī)定要求建設(shè)工程領(lǐng)域進(jìn)行居間行為的主體應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的居間資質(zhì)，故對于居間人的資質(zhì)目前并無特殊要求。四、延伸：確保居間合同有效的專業(yè)建議結(jié)合上文評析的、認(rèn)定居間合同無效的相關(guān)案例，為確保強(qiáng)制招投標(biāo)工程中居間合同的有效性，我們?nèi)匀恍枰⒁庖韵聨c(diǎn)：1、合同主體對于居間人的資質(zhì)，前文已經(jīng)提及，不再贅言。對于委托人的資格，因?yàn)樵谝话闱闆r下，委托人的

17、目的是為了承接到相應(yīng)的工程項(xiàng)目 ，按照建筑法的相關(guān)規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。” 故對于居間工程所要求的施工資質(zhì)應(yīng)當(dāng)是委托人必須具備的，否則居間成功的結(jié)果會導(dǎo)致無資質(zhì)的施工企業(yè)承接工程，其結(jié)果違法，違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，如此必然會影響居間合同的效力。同時還需要考慮到的，是招標(biāo)人是否具有相關(guān)的建設(shè)資質(zhì)，相應(yīng)建設(shè)項(xiàng)目的手續(xù)是否完備合法。否則居間成功的結(jié)果同樣導(dǎo)致施工企業(yè)承建的是一個違法的項(xiàng)目，這樣也會

18、影響到居間合同的效力。2、合同內(nèi)容從上述案例中可以看出，部分被認(rèn)定為無效合同的原因在于合同內(nèi)容中約定的提供居間服務(wù)的內(nèi)容不明確，約定保證委托人中標(biāo)等內(nèi)容。招投標(biāo)行為，本身屬于市場競爭方式的一種類型，按照招投標(biāo)法的要求，招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則，中標(biāo)單位應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過評標(biāo)委員會評審后最終才確認(rèn)的，因此在招投標(biāo)結(jié)果出來之前，沒有任何一方能夠承諾一定中標(biāo)，若存在這樣的約定，明顯違反招投標(biāo)行為的目的，不符合招投標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，在合同中，對約定的居間服務(wù)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體明確，明確居間人提供的服務(wù)內(nèi)容、方式等，避免僅說明 “提供服務(wù)”等措辭。同時，約定的相關(guān)服務(wù)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法 ，不應(yīng)存在明顯違反 招投標(biāo)法等法律的禁止性規(guī)定。合同內(nèi)容中，應(yīng)避免出現(xiàn) “確保中標(biāo)” “ 保證簽訂施工合同” 等絕對性的措辭，亦不得有約定 “獲取其他投標(biāo)人的報價” “與