我國計算機軟件的法律保護

1、 文庫幫手手網(wǎng) m 免免費幫下載載 百度文文庫積分 資料 本本文由xiiaoloongliino1貢貢獻 pppt文檔檔可能在WWAP端瀏瀏覽體驗不不佳。建議議您優(yōu)先選選擇TXTT，或下載載源文件到到本機查看看。 我我國計算機機軟件的法法律保護 碩碩886：何星 22009.4.277 11 框框架 一一、計算機機軟件概述述 概概念、特征征、分類 二二、我國軟軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)發(fā)展形勢 三、我國國計算機軟軟件的法律律保護模式式利弊分析析 11、著作權(quán)權(quán)保護模式式 2、商商業(yè)秘密保保護模式 3、專利利權(quán)保護模模式 22 一一、計算機機軟件概述述 （一一）概念 （計算機機科學領域域內(nèi)）： 計算機科科學領域

2、內(nèi)內(nèi)）： ? 計算機機軟件是指指計算機系系統(tǒng)中的程程序和有關(guān)關(guān)的文件 計算機系系統(tǒng)中的程程序和有關(guān)關(guān)的文件。程序 計計算機系統(tǒng)統(tǒng)中的程序序和有關(guān)的的文件 是是計算任務務的處理對對象和處理理規(guī)則的描描述；文件件是為了便便 于了解解程序所需需的資料說說明 中國大大百科全書書 中中國大百科科全書 ? 計算算機軟件是是指使用計計算機和發(fā)發(fā)展計算機機效率的一一套程序 使用計算算機和發(fā)展展計算機效效率的一套套程序 系系統(tǒng)和文件件。 系統(tǒng)統(tǒng)和文件。包括計算算機各種語語言、匯編編程序與編編譯程序、 診斷程程序、管理理程序與操操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫管管理系統(tǒng)、應用 程程序、各種種維護和使使用手冊、程序說明明和框圖等等

3、?！败浖?是是用戶和計計算機硬件件之間的接接口與橋梁梁”。 計算算機發(fā)展簡簡史 計算機發(fā)發(fā)展簡史 33 （一一）概念 （一一）概念（法法律界）： 概念（法法律界）： 分分為“計算機程程序、程序序說明和程程序使用輔輔助材料”。 ? “計算機程程序”是指以文文字、代碼碼、圖解或或其他任何何形 計算算機程序” 式表達達的一組指指令，在與與計算機可可讀介質(zhì)合合為一體后后 在與計計算機可讀讀介質(zhì)合為為一體后，能能 在與計計算機可讀讀介質(zhì)合為為一體后 夠使計算算機具有信信息處理能能力，完成成或?qū)崿F(xiàn)某某項具體任任務 或結(jié)結(jié)果。 ? “程序說明明”是指用文文字、圖解解或其他方方式對計算算機程 程程序說明” 序

4、中的的指令所作作的足夠詳詳細的、足足夠完整的的說明、解解釋。 ? “程序使用用輔助材料料”是指除了了程序、程程序說明以以外 程序序使用輔助助材料” 的，用用以幫助理理解和實施施有關(guān)程序序的其他輔輔助材料。 WIPPO保護護計算機軟軟件示范法法條 WIPPO保護護計算機軟軟件示范法法條 WWIPO 44 （一一）概念 “計算機軟軟件指計算算機程序及及其有關(guān)文文檔”。 計算算機軟件指指計算機程程序及其有有關(guān)文檔” 計算機機程序是指指為了得到到某種結(jié)果果而可以由由計算機等等具有信息息處理能力力的裝置執(zhí)執(zhí) 計算機機程序 代代碼化指令令序列，或或者可被自自動轉(zhuǎn)換成成代碼化指指令序列的的符號化指指令序 行

5、行的代碼化化指令序列列 代碼化化指令序列列 符號化化指令序 符號化語語句序列。同一計算算機程序的的源程序和和目標程序序為同一作作品。 列列或者符號號化語句序序列 符號號化語句序序列 計算算機文檔，是是指用來描描述程序的的內(nèi)容、組組成、設計計、功能規(guī)規(guī)格、開發(fā)發(fā)情況、測測 計算機機文檔 試試結(jié)果及使使用方法，如如程序設計計說明書、流程圖、用戶手冊冊等。 我國計算機軟軟件保護條條例 我國計算機軟軟件保護條條例 我我國 PPs：計算算機程序是是計算機軟軟件的核心心。國外立立法大多以以計算機程程序為保護護對 象，而而將文檔作作為一般文文字作品給給予著作權(quán)權(quán)保護。如如，TRIIPS協(xié)議議第10條條第1

6、款款、WCTT第4條都都使用“計算機程程序”的概念，而而不使用“計算機軟軟件”的概 念念。我國將將文檔視為為計算機軟軟件的一個個組成部分分，但是，一一般探討的的是對計 算機程序序的保護。 55 （二二）特征 11、 計算算機軟件既既是作品，又又是工具. 作作品性:計計算機程序序包括源程程序和目標標程序， 作品性 ? 源程程序是用計計算機高級級語言編寫寫的程序，如如使用Baasic，表表現(xiàn)為數(shù)字字、 源程程序 文字字和符號的的組合，與與傳統(tǒng)文字字作品沒有有顯著區(qū)別別; ? 目標程序序是用機器器語言編制制的體現(xiàn)為為電脈沖序序列的一串串二進制數(shù)數(shù)(0 目目標程序 (0 ll)指令編編碼，直接接用于驅(qū)

7、動動計算機硬硬件工作，保保證計算機機系統(tǒng)發(fā)揮揮 和l) 各項功功能，獲得得一定結(jié)果果，因而又又具有工具具性 工具具性特征。 工具性性 ? 同同一程序的的源文本和和目標文本本是同一作作品，源代代碼和目標標代碼是同同 同 一一作品的兩兩類不同表表現(xiàn)形式。 一作品品的兩類不不同表現(xiàn)形形式。 軟軟件在調(diào)入入計算機運運行之前，首首先表現(xiàn)為為作品性，人人們無法通通過“閱讀” 或“欣賞”計算機程程序與文檔檔而制造任任何有形產(chǎn)產(chǎn)品和實現(xiàn)現(xiàn)任何操作作。但是， 軟件調(diào)入入計算機運運行時，則則更主要地地表現(xiàn)為工工具性，即即通過控制制計算機硬硬件 動作作過程，獲獲得某種結(jié)結(jié)果。 66 （二二）特征 22、軟件開開發(fā)工

8、作量量大、成本本高，但復復制容易、成本低。 ? 盜盜版問題 美美國國際知知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)聯(lián)盟發(fā)布22009年年IIPAA 特別3301報告告稱，20008年 中國商業(yè)業(yè)軟件的盜盜版率為779%，損損失達299.4億美美元。20008年中中國唱片 行業(yè)盜版版率高達990%，由由盜版導致致貿(mào)易損失失金額為55.64億億美元。22008 年，中國國因盜版引引起的損失失總計為335.044億美元，與與20077年持平。 報告將將38個國國家列為22009年年需要加強強知識產(chǎn)權(quán)權(quán)保護政策策的觀察名名 單，包包括阿根廷廷、文萊、加拿大、智利、埃埃及、印度度、印度尼尼西亞、 墨西哥、巴基斯坦坦、中國、菲律賓、俄羅

9、斯和和泰國。 報告同時時指出，“中國目前前仍是世界界上盜版率率最高的國國家之一，作作 為互聯(lián)聯(lián)網(wǎng)、寬帶帶和移動設設備滲透領領先的國家家，中國卻卻成為了數(shù)數(shù)碼盜版 的天堂”。 77 （二二）特征 33、計算機機軟件具有有無形性，可可以多次使使用，但商商業(yè) 壽命命較短。 人人們只有借借助于一定定的物質(zhì)載載體和工具具才能感知知其存在。 ? 在在同一時間間可以為若若千人分別別使用。 ? 計算算機軟件只只要不受操操作失誤、計算機病病毒等影響響，就可 以無限制制反復使用用，軟件亦亦不會受到到磨損或損損耗。 ? 使用壽壽命在流通通領域表現(xiàn)現(xiàn)為商業(yè)壽壽命。計算算機軟件的的商業(yè) 壽壽命正日益益縮短。 88 （三

10、三）分類 11、歷史發(fā)發(fā)展標準 （11）硬件嵌入式應應用軟件 （2）硬硬件操作作系統(tǒng)通通用型應用用軟件 （33）硬件操作系統(tǒng)統(tǒng)基礎件件通用型型行業(yè)應用用軟件 （44）硬件操作系統(tǒng)統(tǒng)基礎件件業(yè)務基基礎件復復雜型行業(yè)業(yè)應用軟件件 互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)實驗室 概概括了軟件件業(yè)由初級級階段演變變到高級階階段的整個個過程和歷歷程。必 須指出的的是，每一一個高級階階段的出現(xiàn)現(xiàn)，并不是是簡單地代代替原來的的低級 階階段，而是是各種階段段都同時并并存，并且且各自都在在快速發(fā)展展之中。因因此， 它它也代表著著目前（包包括不遠的的將來）軟軟件業(yè)的全全貌。 99 （三三）分類 22、內(nèi)在功功能標準 、 系系統(tǒng)軟件：操作系統(tǒng)統(tǒng)及

11、與之相相關(guān)的各種種軟件的總總稱。又可可細分為 系統(tǒng)軟件件： 操作作系統(tǒng)； 管理系統(tǒng)統(tǒng)； 完成成計算機的的外碼與內(nèi)內(nèi)碼自動轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)換的編譯譯程序與解解釋程序； 實現(xiàn)計計算機與外外部設備通通信聯(lián)系的的接口程序序。 ? 應用軟件件：為解決決計算機本本身正常運運行以外的的任何其他他問題而編編譯的 應應用軟件： 軟件。 功能不不在于控制制或管理計計算機系統(tǒng)統(tǒng)本身的運運行與操作作，而在于于利用 計計算機的運運行得出一一定問題的的結(jié)果。 一般情況況下，這類類軟件與特特定的硬件件之間并無無必然聯(lián)系系，是一種種完 全脫脫離硬件而而獨立存在在的實用工工具。 當當然，這類類軟件亦可可固化于芯芯片或?qū)懭肴肽撤N有PPROM

12、構(gòu)構(gòu)成的硬卡卡中， 從從而成為硬硬件的組成成部分。 110 （三三）分類 33、應用范范圍標準 、 專專用軟件 專用軟件件：“定做軟件件”，專門為為某一個或或一類特定定的用 戶戶設計制作作的軟件。應用范圍圍比較窄，實實際的和潛潛在的用 戶都比較較少。一般般來說，專專業(yè)軟件都都是同某種種具體產(chǎn)業(yè)業(yè)的 生產(chǎn)產(chǎn)活動相關(guān)關(guān)而又不具具備通用性性的軟件，因因而需要用用戶通 過過與軟件開開發(fā)者簽訂訂軟件開發(fā)發(fā)合同的形形式才能獲獲得。 ? 通用商商業(yè)軟件：指既有廣廣泛的適用用性，又有有潛在的商商業(yè)開 通通用商業(yè)軟軟件： 發(fā)發(fā)價值的綜綜合性軟件件，其中很很大一部分分被稱為“件軟包”， 如系系統(tǒng)軟件wwindoo

13、ws系列列等稱為“軟件包”。 ? 市場軟件件：為滿足足大眾日常常生活要求求而開發(fā)的的具有趣味味性、 市市場軟件： 知識性性或娛樂性性的小型軟軟件。 111 （三三）分類 44、版權(quán)保保護標準 、 商商業(yè)軟件 商業(yè)軟件件大多數(shù)是是從軟件發(fā)發(fā)行商、商商用計算機機商店等處處購買來的的軟件。 當購買這這類軟件時時，用戶實實際上只是是獲得了該該軟件的許許可，而不不是真 正正擁有它。 ? 共共享軟件 共享軟件件是一種先先嘗后買的的軟件。通通常，共享享軟件通過過公告牌、線上 服服務和朋友友之間對軟軟件復制件件的獲取、傳遞。一一般來說，共共享軟件版版 權(quán)所有有人要求銷銷售商在對對軟件進行行測試之后后必須付費費

14、，最終用用戶可以 先得到軟軟件進行試試用，一旦旦用戶覺得得繼續(xù)用下下去，就必必須向權(quán)利利人支 付付費用，從從而得到完完整的軟件件。 ? 自由（免免費）軟件件是通過類類似于共享享軟件發(fā)行行渠道傳遞遞、獲取，并并提 自由由（免費）軟軟件 供源源程序的軟軟件。自由由軟件的最最終用戶無無須支付許許可證費用用便可獲得得 和使用用該軟件，但但是自由軟軟件不能用用作為了獲獲取利潤而而發(fā)放。 ? 公有有領域軟件件：沒有版版權(quán)的軟件件，包括原原始版權(quán)所所有人明確確放棄軟件件 公有領領域軟件： 的所有有權(quán)利，并并明確允許許他人對自自己軟件進進行出售或或處置的軟軟件和法 律規(guī)定的的其他應屬屬于公有領領域的軟件件。

15、112 二二、我國軟軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)發(fā)展形勢（22008） 我國軟件件產(chǎn)業(yè)發(fā)展展形勢（22008） 22008年年，面對不不利的國際際經(jīng)濟金融融形勢，我我國軟件業(yè)業(yè) 積極拓拓展國內(nèi)外外市場，加加快技術(shù)創(chuàng)創(chuàng)新和結(jié)構(gòu)構(gòu)調(diào)整，行行業(yè)經(jīng) 濟濟運行保持持平穩(wěn)快速速增長態(tài)勢勢，產(chǎn)業(yè)規(guī)規(guī)模繼續(xù)擴擴大，產(chǎn)業(yè)業(yè) 結(jié)構(gòu)與與布局不斷斷調(diào)整，企企業(yè)實力逐逐步增強，成成為拉動電電子 信息息產(chǎn)業(yè)平穩(wěn)穩(wěn)增長的重重要力量，并并在推進信信息化和工工業(yè)化 融融合發(fā)展、支撐國民民經(jīng)濟和社社會信息化化中發(fā)揮積積極作用。 113 （一一）經(jīng)濟運運行特點 11、產(chǎn)業(yè)平平穩(wěn)較快增增長回落 、 2、結(jié)構(gòu)調(diào)整整進展明顯顯，軟件技技術(shù)服務成成為重要增

16、增長 、結(jié)結(jié)構(gòu)調(diào)整進進展明顯， 點 3、東部地區(qū)區(qū)增長穩(wěn)定定，西部地地區(qū)起伏較較大 、東東部地區(qū)增增長穩(wěn)定， 4、軟件件出口保持持快速增長長，外包服服務增速下下降 、軟軟件出口保保持快速增增長， 55、重點企企業(yè)運行良良好，各類類企業(yè)差別別明顯 、重點企業(yè)業(yè)運行良好好， 114 （二二）值得注注意的問題題 沖沖擊： (1)市場場需求大幅幅減弱。 (2)大大公司業(yè)績績普遍下滑滑。 (33) 對部部分外向型型國家影響響明顯。 機機遇： 開源軟軟件面臨新新的增長。 中小企企業(yè)電子商商務市場看看好。 行業(yè)整整合出現(xiàn)新新機會。 基于云云計算的網(wǎng)網(wǎng)絡服務模模式加快發(fā)發(fā)展。 115 (三) 我我國軟件產(chǎn)產(chǎn)業(yè)

17、面臨的的機遇和挑挑戰(zhàn) 11、主要挑挑戰(zhàn) (1)國際際金融危機機對軟件產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的影響響正在深化化 國際金金融危機對對軟件產(chǎn)業(yè)業(yè)的影響正正在深化 (2)國國內(nèi)市場競競爭形勢更更加嚴峻 國內(nèi)市場場競爭形勢勢更加嚴峻峻 一是跨跨國公司在在歐美市場場受挫后，在在收縮全球球業(yè)務的同同時進一步步加強 中中國市場布布局，近期期全球軟件件巨頭紛紛紛造訪中國國探求更大大合作，印印度 三大大軟件公司司陸續(xù)在華華設立了全全球性的海海外服務公公司，這些些將使國內(nèi)內(nèi) 軟件企企業(yè)面臨更更加嚴峻的的競爭壓力力。 二是是市場秩序序亟待規(guī)范范，山寨文文化盛行，軟軟件盜版和和侵犯知識識產(chǎn)權(quán)的 問題依然然突出；部部分領域壟壟斷問題明明

18、顯，一些些跨國公司司利用技術(shù)術(shù)優(yōu)勢 對對其他企業(yè)業(yè)實施不正正當競爭，嚴嚴重影響產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的健康康發(fā)展。 三是國內(nèi)內(nèi)優(yōu)勢企業(yè)業(yè)面臨惡意意收購威脅脅，隨著行行業(yè)整合力力度加大，部部分 跨國國公司利用用資本市場場對國內(nèi)優(yōu)優(yōu)勢企業(yè)進進行惡意收收購的問題題突出，產(chǎn)產(chǎn) 業(yè)安全全形勢不容容樂觀。 (3)支支撐產(chǎn)業(yè)的的宏觀環(huán)境境亟待改善善 支撐產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的宏觀觀環(huán)境亟待待改善 ? ? 116 (三) 我我國軟件產(chǎn)產(chǎn)業(yè)面臨的的機遇和挑挑戰(zhàn) 22、有利形形勢 （11）擴大內(nèi)內(nèi)需政策 擴大內(nèi)需需政策將為為軟件產(chǎn)業(yè)業(yè)提供巨大大市場空間間 擴大內(nèi)內(nèi)需政策 十十七大提出出要大力推推進信息化化與工業(yè)化化的融合，成成立了工業(yè)業(yè)和信息

19、化化 部推進進這項工作作，將為軟軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)發(fā)展提供巨巨大的歷史史舞臺。22008年年底 以來來，黨中央央國務院出出臺了擴大大內(nèi)需的措措施，決定定從中央財財政資金中中 拿出1150億元元用于工業(yè)業(yè)行業(yè)的技技術(shù)改造。軟件作為為提升經(jīng)濟濟質(zhì)量和促促進 兩化化融合的“助推器”，面臨巨巨大的市場場機會，特特別在農(nóng)村村信息化建建 設、基基礎設施建建設系統(tǒng)方方案和網(wǎng)絡絡設計維護護、傳統(tǒng)行行業(yè)信息化化改造等 方面對軟軟件的需求求巨大。國國務院又同同意發(fā)放33G牌照，22009年年通信網(wǎng)絡絡 建設新新增投資22千億元以以上，將有有力拉動通通信嵌入式式軟件和網(wǎng)網(wǎng)絡系統(tǒng)解解 決方案案的增長。 117 (三) 我我國

20、軟件產(chǎn)產(chǎn)業(yè)面臨的的機遇和挑挑戰(zhàn) （22）產(chǎn)業(yè)政政策 產(chǎn)業(yè)業(yè)政策環(huán)境境不斷改善善 產(chǎn)業(yè)政政策 ? 國務院118號文件件即將到期期，為避免免政策斷檔檔，新的政政策正在研研究并將 出臺，將將為軟件產(chǎn)產(chǎn)業(yè)提供更更大的政策策支持。電電子信息產(chǎn)產(chǎn)業(yè)振興規(guī)規(guī)劃已 編編制完成并并即將實施施，軟件作作為電子信信息產(chǎn)業(yè)的的關(guān)鍵領域域，將是產(chǎn)產(chǎn)業(yè) 振興興政策措施施支持的重重要方面。 （3）行行業(yè)整合 行業(yè)整合合推動資源源優(yōu)化配置置 行業(yè)整整合? 面面臨金融危危機的不利利形勢，國國內(nèi)軟件企企業(yè)紛紛加加快修煉內(nèi)內(nèi)功，推進進行 業(yè)資資源優(yōu)化配配置，將逐逐步緩解我我國軟件企企業(yè)小而散散的問題。目前，國國 內(nèi)外包包企業(yè)超過過

21、30000家，隨著著國外市場場萎縮，企企業(yè)破產(chǎn)合合并現(xiàn)象增增多， 部部分研究機機構(gòu)預測，到到20100年，軟件件外包企業(yè)業(yè)數(shù)量將減減少1/33，平均規(guī)規(guī) 模將提提高20%以上。近近年來，東東軟、浪潮潮、博彥科科技、海輝輝等企業(yè)通通過 收購購實現(xiàn)規(guī)模模擴張，入入選了國際際外包專業(yè)業(yè)協(xié)會公布布的“20088年全球外外 包1000強”。 118 (三) 我我國軟件產(chǎn)產(chǎn)業(yè)面臨的的機遇和挑挑戰(zhàn) （44）技術(shù)發(fā)發(fā)展將提供供新的機會會 ? IIT技術(shù)發(fā)發(fā)展日新月月異，新技技術(shù)應用正正在不斷改改變軟件產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的格局局， 帶來來軟件產(chǎn)業(yè)業(yè)發(fā)展的新新機會。22009年年，虛擬化化技術(shù)、云云計算等重重要技 術(shù)術(shù)都將帶

22、來來軟件產(chǎn)業(yè)業(yè)格局的新新變化。虛虛擬化技術(shù)術(shù) 虛擬化化技術(shù)可以以提高服務務器資源 虛擬化技技術(shù) 的利利用效率，帶帶來數(shù)據(jù)中中心、服務務器平臺的的整合，大大大提高軟軟件研發(fā) 的效率和和能力；云云計算 云云計算，可可以提供基基于互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)的海量計計算服務，不不僅 云計計算 可以以作為軟件件服務的平平臺，也可可以作為存存儲空間的的提供者，甚甚至還可 以作為信信息和商業(yè)業(yè)處理的平平臺，由此此將帶來軟軟件產(chǎn)業(yè)商商業(yè)模式的的多樣 化化。隨著網(wǎng)網(wǎng)絡融合加加快，移動動互聯(lián)網(wǎng)成成為重要的的發(fā)展方向向，將帶來來很 多新新的業(yè)務，對對軟件技術(shù)術(shù)及應用提提出新的要要求。 ? 綜上所所述，目前前我國軟件件產(chǎn)業(yè)面臨臨形勢十

23、分分復雜，挑挑戰(zhàn)前所未未有，機 綜上所述述， 遇同同樣巨大，要要密切跟蹤蹤技術(shù)與市市場形勢變變化及行業(yè)業(yè)整合趨向向，加強 宏觀指導導和政策引引導，才能能確保產(chǎn)業(yè)業(yè)保持平穩(wěn)穩(wěn)較快增長長態(tài)勢。 119 三三、計算機機軟件的法法律保護模模式 計計算機軟件件本身的特特點決定了了它可以受受保護的形形式的多樣樣性，一項項計 算機機軟件開發(fā)發(fā)成功后，可可以采取以以下四種知知識產(chǎn)權(quán)保保護模式： 從表現(xiàn)現(xiàn)形式 表表現(xiàn)形式來來說，計算算機程序和和文檔都是是以某種語語言 語言言編寫的，具具有可 表表現(xiàn)形式 語言 復復制性，是是著作權(quán) 著作權(quán)的的保護對象象。 著作作權(quán) 從功功能上 功功能上說，計計算機程序序是計算機機

24、和計算機機操作者進進行某種運運算的方 功能上 法，這其其中的某些些“方法”可作為專專利法 專專利法的保保護對象，享享有專利權(quán)權(quán)。 專利利法 從內(nèi)內(nèi)容上 內(nèi)內(nèi)容上說，不不論是專用用軟件，還還是商用軟軟件，或是是市場軟件件，都具 內(nèi)容上 有使用價價值。能創(chuàng)創(chuàng)造出經(jīng)濟濟效益，除除了享受專專列權(quán)保護護的軟件之之外，其他他 軟件都都是一種商商業(yè)秘密 商業(yè)秘密密，應受到到反不正當當競爭法、商業(yè)秘密密法的保護護。 商業(yè)業(yè)秘密 存存在形態(tài)來來講，所有有計算機軟軟件都存在在于一定的的介質(zhì)之上上，為了區(qū)區(qū) 從存在在形態(tài) 存存在形態(tài) 別于其他他軟件，每每一種軟件件都有自己己的名稱，標標注于介質(zhì)質(zhì)之上，成成為計算 機

25、軟件的的商標，可可受商標法法 商標法法保護。 商標法 我國計算算機軟件法法律保護以以著作權(quán)為為主，以專專利法、商商標法、合合同法和 有關(guān)商業(yè)業(yè)秘密法律律為輔。 220 三三、計算機機軟件的法法律保護模模式 基基本保護 著作權(quán)法法 計算機機軟件 計計算機軟件件 保護條條例 輔助助保護 專專利法 反反不正當競競爭法 商商標法 221 （一一）著作權(quán)權(quán)保護模式式 ? 以TRRIPs和和世界知識識產(chǎn)權(quán)版權(quán)權(quán)條約(11996年年)為標志志,計算機機軟件在世世界范圍內(nèi)內(nèi)被 正式式納入到版版權(quán)保護的的框架之中中。目前采采取版權(quán)法法保護模式式的國家近近50個。 我國計算機軟軟件保護條條例采用用的也是著著作權(quán)法

26、保保護方式。 11、采用該該模式的原原因與優(yōu)勢勢 、 （11）各國學學者對計算算機軟件的的基本認識識如下: ? 第一一、軟件是是一種創(chuàng)造造 創(chuàng)造,是由開發(fā)發(fā)者獨立開開發(fā)的。 創(chuàng)造 ? 第二、軟件是由由字母、數(shù)數(shù)字等符號號按照一定定的語法規(guī)規(guī)則組成,亦或由通通 常所說說的Bassic,CC+,JJava等等計算機語語言或源代代碼進行表表達 表達達,并且能能夠固 表表達 定在在某種介質(zhì)質(zhì)上。因此此,它具有有與著作權(quán)權(quán)法保護客客體的相似似之處。不不論 是操操作系統(tǒng)還還是應用程程序,亦或或是源代碼碼及目標代代碼,都可可成為著作作權(quán) 法的的保護客體體。 ? 第三、對對軟件的侵侵權(quán)行為主主要表現(xiàn)的的是復制

27、、演繹 復復制、 復復制 演繹繹及對非法法的復制件件 進行傳傳播(銷售售)的行為為,而這些些行為也正正是著作權(quán)權(quán)法所明文文禁止的侵侵權(quán) 傳播播( 傳播播 銷售) 行為。 222 （一一）著作權(quán)權(quán)保護模式式 （22）著作權(quán)權(quán)保護的優(yōu)優(yōu)勢： 著著作權(quán)保護護的優(yōu)勢： 11、其產(chǎn)生生,世界上上多數(shù)國家家采用的是是“無手續(xù)主主義”,只要該該軟件是由由 該開發(fā)發(fā)者獨立完完成的,就就可以取得得版權(quán)的保保護。而且且它只強調(diào)調(diào)了獨創(chuàng)性性, 只強強調(diào)了獨創(chuàng)創(chuàng)性, 只只強調(diào)了獨獨創(chuàng)性 并并不涉及新新穎性， 取得便捷捷得多。 并不涉及及新穎性，比比專利權(quán)的的取得便捷捷 取得便便捷 ? 2、由于于著作權(quán)法法實行自動動保

28、護原則則 自動保保護原則,有利于作作者獲得相相應的報酬酬。另 自自動保護原原則 一方方面,著作作權(quán)法沒有有很強的允允許他人從從該軟件中中借鑒思想想而進行開開發(fā), 有有利于技術(shù)術(shù)的進步。 ? 33、著作權(quán)權(quán)法保護計計算機軟件件的歷史較較長 歷史史較長,國國際上也已已存在伯伯爾尼公 歷史較長長 國際保保護體系,且TRIIPs對于于計算機軟軟 約和和世界版版權(quán)公約,形成了了國際保護護體系 國國際保護體體系 件貿(mào)貿(mào)易及其糾糾紛的解決決也很有價價值。TRRIPs第第10條規(guī)規(guī)定,無論論以源代碼碼 或以目目標代碼表表達的計算算機程序,均應作為為伯爾尼尼公約11971年年文本 所所指的文字字作品來保保護。

29、? 綜上所所述,以著著作權(quán)法對對計算機軟軟件來進行行保護便捷捷并且經(jīng)濟濟 便捷并并且經(jīng)濟,也有利 便捷并且且經(jīng)濟 于于開發(fā)者的的權(quán)利得到到保障 開開發(fā)者的權(quán)權(quán)利得到保保障。 開開發(fā)者的權(quán)權(quán)利得到保保障 223 （一一）著作權(quán)權(quán)保護模式式 22、該保護護模式存在在的弊端 （11）著作權(quán)權(quán)的“思想/表表達二分法法”這一基本本原理與軟軟件功能性性特征 “思想/表表達二分法法” 無法協(xié)協(xié)調(diào)。 無無法協(xié)調(diào)。 “思想/表表達二分法法”是指“著作權(quán)保保護應只延延及表達,而不延及及思想、 工藝、操操作方法或或數(shù)學概念念等等”?！氨磉_”是著作權(quán)權(quán)法保護的的傳統(tǒng)作品品 的精華華所在,對對表達予以以了保護也也就是對

30、作作者的權(quán)利利予以了保保護。 但但軟件不同同于這些傳傳統(tǒng)作品,精華是其其思想 精精華是其思思想,即開開發(fā)者的創(chuàng)創(chuàng)造性勞動動,是 精精華是其思思想 控制制計算機按按照特定方方式運行或或達到某種種使用目的的的技術(shù)思思想。而且且,軟 件件可以控制制計算機運運行,使其其產(chǎn)生滿足足人們生產(chǎn)產(chǎn)、生活需需要的特定定結(jié)果,也也 使得它它成為開發(fā)發(fā)者巨大經(jīng)經(jīng)濟利益的的根源。因因此，功能能性是其價價值核心 功能性是是其價值核核心。 功功能性是其其價值核心心 ? 由由于著作權(quán)權(quán)法對該種種思想不能能給予保護護,使得著著作權(quán)法對對軟件的保保護十 分分困難。對對于專業(yè)人人士而言,只要掌握握了新軟件件的核心思思想,就可可以

31、利用相相 同的源源代碼或不不同的計算算機語言開開發(fā)出功能能相同,表表達各異 功能相同同, 功能能相同 表表達各異的的同種軟件件,從 而而侵犯了原原開發(fā)者的的利益?！鞍鏅?quán)不能能保護軟件件的技術(shù)思思想”成為國際際間 “版權(quán)不能能保護軟件件的技術(shù)思思想” 的共識識與定論。 的共識識與定論。 224 （一一）著作權(quán)權(quán)保護模式式 （22）在“合理使用用”上,許多多國家的著著作權(quán)法都都認為程序序在不同層層次的計 “合理使用用” 演繹行行為。 算算機語言間間的相互轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)化的行為為就是演繹繹 演繹 據(jù)此，在在程序運行行中的源程程序向目標標程序轉(zhuǎn)化化就構(gòu)成了了侵權(quán)行為為,從 而而導致該軟軟件的合法法購買者、持有者

32、不不能運行程程序的后果果。 從另另一角度分分析,軟件件的運行是是離不開一一定的軟、硬件環(huán)境境的。不同同 的人、公司在運運行、使用用相同的軟軟件時,都都會考慮到到軟件兼容容性的問題題,不 可可避免地對對系統(tǒng)軟件件做出了相相應的修改改,在著作作權(quán)法中該該行為是禁禁止的;對對 應用軟軟件進行備備份(復制制),著作作權(quán)法也是是禁止的。這就要求求每一個軟軟件開 發(fā)發(fā)者/商都都要自行開開發(fā)從系統(tǒng)統(tǒng)軟件到應應用軟件一一系列的配配套產(chǎn)品,以滿足用用 戶的需需要。 ? 這將造造成社會研研究的重復復投資和資資源的極大大浪費,對對終端用戶戶而言,使使 用不同同公司的軟軟件,就必必須同時擁擁有該公司司的系統(tǒng)軟軟件,提

33、高高了軟件的的使用 成成本,造成成用戶使用用上的極大大不便,進進而制約了了軟件業(yè)的的發(fā)展。 225 （一一）著作權(quán)權(quán)保護模式式 （33）從著作作權(quán)法對作作品的保護護期 保護護期上看,對傳統(tǒng)作作品的保護護 保護期期 期一般般提供的是是作者有生生之年至死死亡后的550-700 50550 700年,但計計算 機軟軟件不同于于普通的文文字作品,其更新周周期是相當當快的， 如個人電電腦(PCC)的操作作系統(tǒng)由純純DOS演演進到DOOS+Wiindowws, 從從19955年開始,微軟公司司推出獨立立的視窗操操作系統(tǒng) (Winndowss)系列以以來,至今今有Winndowss 95、Winddows9

34、98、 WWindoows20000及WWindoows XXP四款主主要的系統(tǒng)統(tǒng)軟件,其其生命周 期大概是是3-4年年。 3 ? 對軟軟件的保護護期過長,會使得軟軟件開發(fā)者者/商喪失失進取力, 不適應應科技的迅迅猛發(fā)展,而且軟件件也會失去去其原有的的經(jīng)濟 價價值。因而而,不利于于社會整體體的軟件技技術(shù)水平的的進步。 226 （一一）著作權(quán)權(quán)保護模式式 （44）以著作作權(quán)法保護護計算機軟軟件,不要要求像 專專利法那樣樣以公開技技術(shù)方案為為前提。因因此, 很很容易造成成技術(shù)壟斷斷 技術(shù)壟壟斷,形成成行業(yè)的超超額暴利。 技術(shù)壟壟斷 綜綜上所述,雖然世界界上最先形形成的是以以著作權(quán)法法對計算機機軟

35、件進進行保護,但版權(quán)只只保護軟件件的“表皮”,而不保保護軟件 的“核心”。以著作作權(quán)法保護護軟件是存存在著巨大大漏洞,可可見, 著著作權(quán)法并并不適用軟軟件業(yè)現(xiàn)今今的發(fā)展形形式。 227 （二二）商業(yè)秘秘密的保護護模式 11、商業(yè)秘秘密的概念念與構(gòu)成 商業(yè)秘密密的概念與與構(gòu)成 AA “在工商企企業(yè)中使用用并在商業(yè)業(yè)流通中獲獲得利益的的秘密”,從實質(zhì)質(zhì)上講,它它 具有專專利性,只只是發(fā)明人人不愿意公公開而來申申請專利。 具有專專利性,只只是發(fā)明人人不愿意公公開 ? B “可以包括括制造或銷銷售秘密,及生產(chǎn)方方法,化學學配方、圖圖紙、模型型、銷售 方法、配配送方法、合同形式式、商業(yè)計計劃、價格格協(xié)定

36、的內(nèi)內(nèi)容、消費費者數(shù)據(jù)、 廣告戰(zhàn)戰(zhàn)略、供應應商的客戶戶名單、計計算機軟件件及數(shù)據(jù)庫庫?！?世界知知識產(chǎn)權(quán)組組織反不不正當競爭爭法示范條條例 TTRIPss協(xié)議 世界知知識產(chǎn)權(quán)組組織反不不正當競爭爭法示范條條例；TTRIPss協(xié)議 世世界知識產(chǎn)產(chǎn)權(quán)組織 ? C “不為公眾眾所知悉 能為權(quán)利利人帶來經(jīng)經(jīng)濟利益 不為公眾眾所知悉,能為權(quán)利利人帶來經(jīng)經(jīng)濟利益 實用性并并經(jīng)權(quán)利人人采 不為為公眾所知知悉 能為為權(quán)利人帶帶來經(jīng)濟利利益,具有有實用性 實用性 取保密措措施 保密密措施的技技術(shù)信息和和經(jīng)營信息息?！?保密措措施 我國反反不正當競競爭法 我國反不正當當競爭法 我國 ? 著作作權(quán)法只能能保護軟件件

37、的“表達”,而對其其“思想”不能予以以保護,那那么, 該該種“思想”是否符合合商業(yè)秘密密的構(gòu)成要要件,成為為能在運用用商業(yè)秘密密保護 “思想”是否符合合商業(yè)秘密密的構(gòu)成要要件, 的的關(guān)鍵。 的關(guān)鍵。 228 （二二）商業(yè)秘秘密的保護護模式 構(gòu)構(gòu)成 ? A：Trrips協(xié)協(xié)議第一次次將商業(yè)秘秘密的保護護納入了國國際公約中中。 其對對于商業(yè)秘秘密的要求求： 秘密密,作為整整體或成分分之組合,不為有關(guān)關(guān)領 有關(guān)的信信息是秘密密 秘密 域中從事事信息工作作的人普遍遍所知或容容易獲得; 有關(guān)的信信息因為是是秘密而具具有商業(yè)價價值 商業(yè)業(yè)價值; 商業(yè)價值值 以及合法法擁有信息息者已經(jīng)根根據(jù)具體情情況,采取

38、取了合理的的保 合理理的保 密密措施。 密措施 ? B：我國反反不正當競競爭法將將商業(yè)秘密密的構(gòu)成要要件歸納 為實用性性、保密性性管理性、秘密性與與價值性四四個方面,其 實用用性、保密密性管理性性、秘密性性與價值性性 實用性性 核心依依然是秘密密性。 229 （二二）商業(yè)秘秘密的保護護模式 22、采用該該保護模式式的優(yōu)勢 (1)既可可保護“表達”也可保護護“思想”,其保護護范圍更寬寬,而且任任何采取 既可保護護“ 既可保保護 表達達”也可保護護“思想” 不正當當手段獲取取和使用“信息”的行為都都會被禁止止。 ? (2)當當事人在大大多數(shù)情況況下能夠輕輕易地滿足足商業(yè)秘密密的條件,不需經(jīng)過過申

39、不需需經(jīng)過申 請與審批批程序,也也不需要向向社會公開開 不需要要向社會公公開軟件的的核心內(nèi)容容,這對保保護軟件不不被 請與與審批程序序 不需要要向社會公公開 模仿仿、復制是是非常重要要的。 ? (3)對于正在在開發(fā)過程程中的軟件件所涉及的的流程圖表表及資料數(shù)數(shù)據(jù),開發(fā)發(fā)者在 其其符合商業(yè)業(yè)秘密構(gòu)成成要件的情情況下也能能主張商業(yè)業(yè)秘密權(quán),從而對尚尚未完成 對尚未完完成 的軟軟件予以保保護。 的的軟件予以以保護 ? (4)商業(yè)秘密密的所有人人可以不受受空間和時時間限制,只要秘密密不喪失 只要秘密密不喪失,就可有 只要秘密密不喪失 豐厚的利利潤來源。 ? (5)當員員工跳槽 跳槽后,利用在原原單位獲

40、取取的信息,開發(fā)出與與原單位功功能相同或或 跳槽 類似的計計算機軟件件的情況屢屢見不鮮,如果運用用著作權(quán)法法來保護軟軟件的權(quán)利利 收效甚甚微。此時時,則可通通過侵犯商商業(yè)秘密來來請求保護護。 330 （二二）商業(yè)秘秘密的保護護模式 33、該保護護模式的缺缺陷 ? （1）由由于商業(yè)秘秘密的秘密密性特征,將導致社社會的重復復投資重復復投資 研研究,使得得資源浪費費,不利于于軟件業(yè)的的共同進步步。 ? （2）保保密成本高高 保密成成本高,越越是核心的的秘密,其其保密成本本越高,而而秘 保密密成本高 密一旦泄泄露,所有有人將失去去專有權(quán),在多人共共享商業(yè)秘秘密的 情情況下,泄泄露情況將將更難杜絕絕。

41、? （3）如如果發(fā)生侵侵權(quán)訴訟,在審判過過程中,會會對其新穎穎性進 秘秘密公開,所有權(quán)人人將處于兩兩難境地。 行舉證證,從而也也會使得秘秘密公開 秘密公開開 ? 也也有人主張張將版權(quán)與與商業(yè)秘密密相結(jié)合 結(jié)合來對對計算機軟軟件予以 結(jié)合 保保護,相互互彌補缺陷陷。但其缺缺陷依然突突出,比如如導致的重重復 投資資及行業(yè)壟壟斷仍不能能消除,因因此,以該該方法保護護計算機軟軟 件仍不不合理。 331 （三三）專利權(quán)權(quán)保護模式式 尚尚無明確以以專利法保保護計算機機軟件的國國家,在TTRIPss及WIPPO的條文文中 對此此亦沒有直直接的規(guī)定定。 ? 各國正在在進行有關(guān)關(guān)軟件可專專利性的探探討與研究究,

42、這表明明以專利法法對計 算算機軟件予予以保護是是可行的,甚至比單單純地以版版權(quán)或商業(yè)業(yè)秘密對軟軟件進 行行保護的方方式更為科科學與合理理。 ? 美國率先先將計算機機軟件予以以專利保護護,甚至在在許多案件件中,實際際采用 的的是專利保保護方式而而非版權(quán)保保護模式,這也帶動動了各國的的研究熱情情。 ? 我國國家家知識產(chǎn)權(quán)權(quán)局于20001年110月188日修改發(fā)發(fā)布的審審查指南中 在區(qū)區(qū)別“計算機程程序本身”與“涉及計算算機程序的的發(fā)明”的前提下下,也 明明確規(guī)定了了涉及計算算機程序?qū)＠Ｗo的的基本原則則。 332 （三三）專利權(quán)權(quán)保護模式式 11、以專利利保護計算算機軟件的的優(yōu)勢 ? （1）保保

43、護“思想”。 “思想” 有學者者也會提出出,專利法法可以保護護軟件的思思 想,商商業(yè)秘密同同樣可以,為何不以以商業(yè)秘密密來 保護護呢? 333 （三三）專利權(quán)權(quán)保護模式式 （22）專利法法與商業(yè)秘秘密保護優(yōu)優(yōu)劣對比 商商業(yè)秘密模模式弊端：軟件銷售售合法的的反向工程程,破譯、 合法的的反向工程程,破譯、 合法的的反向工程程 復制和和修改原所有人人就不再獨獨享該秘密密秘密性性已不 復復制和修改改 再,該該軟件不再再符合商業(yè)業(yè)秘密的構(gòu)構(gòu)成要件不能獲獲得商業(yè)秘秘 密的保保護。 ? 對此,有些廠商商希望通過過“啟封許可可”對其進行行限制,在在 “啟封許可可” 啟封許許可中給買買方設定種種種義務,其最終目

44、目的是希望望借此為買買 方設定定保密義務務。但它既既沒有法律律依據(jù),又又不能在事事實上證明明 該軟件件處于秘密密狀態(tài),對對于被侵權(quán)權(quán)人而言,取證困難難。對于大大 量銷售售的軟件,哪怕開發(fā)發(fā)者對其進進行加密,還是能夠夠被破解、 還原,只是時間間長短的問問題。 ? 所以,用商業(yè)秘秘密保護軟軟件是基于于軟件作為為秘密的事事實, 而而不是啟封封許可條款款的存在。因此,啟啟封許可不不起實際作作用。 334 （三三）專利權(quán)權(quán)保護模式式 專專利法保護護：申請，公公開,審查查“三性”，授予專專利，授權(quán)權(quán) 申請，公公開,審查查“三性” 授予專專利， 申申請 許可可。 許可可。開發(fā)者者以合理的的價格將其其推向市場

45、場。對于所所有的購買買 者就都都取得了使使用許可權(quán)權(quán) 使用許許可權(quán),其其效力、效效果遠非“啟封許可可” 使用許許可權(quán) 可可比。而反反向工程,破解、復復制等行為為,非經(jīng)專專利人同意意,即構(gòu) 成侵權(quán)。另外,軟軟件的思想想予以了公公開,也可可避免重復復投資。 （3）保保護期限 保護期限限： 保護護期限 ? 著作權(quán)權(quán)法：500年-700年，時間間太長, ? 商業(yè)業(yè)秘密要求求的只要秘秘密不泄漏漏就能一直直保護。對對軟件而言言, 只要要發(fā)行后被被破解并公公開,則失失去商業(yè)秘秘密的保護護,時間太太短, 220年 ? 現(xiàn)行專專利法：220年,較較著作權(quán)法法短,商業(yè)業(yè)秘密長,比較符合合軟件 220 的使使用壽命

46、。 335 （三三）專利權(quán)權(quán)保護模式式 22、現(xiàn)行專專利法保護護軟件的不不足之處 審審查周期較較長,一般般達到18836個個 ? （11）對軟件件的發(fā)明專專利審查周周期較長 審查周期期較長 月月,無形之之中延緩了了軟件產(chǎn)品品上市時期期,在某些些情況下甚甚至 會影影響到軟件件開發(fā)者獲獲取巨額經(jīng)經(jīng)濟利益的的機會,進進而降低 開發(fā)者對對軟件的發(fā)發(fā)明申請專專利的熱情情。 ? （2）獲獲得專利權(quán)權(quán)比較困難難,尤其是是相對于“無手續(xù)主主義” 的版權(quán)權(quán)保護而言言要困難得得多。各國國專利法對對專利的審審查十 分分嚴格,除除了規(guī)定的的實質(zhì)要件件(通常指指“三性”)外,還還規(guī)定 “三性” 標準和和流程,某某些軟件即即使符合“三性”的 了嚴嚴格的審查查標準和流流程 標準準和流程 要求