國際BOT項目合同框架分析以及風險防范

1、國際BOT工程合同框架分析以及風險防范內(nèi)容提要近年來，隨著我國對外投資規(guī)模的不斷擴大，bt工程融資形式得到了越來越廣泛的應(yīng)用。由于bt工程本身運作非常復雜，且投資工程處于國外環(huán)境，業(yè)界對于如何控制環(huán)境風險，順利施行此類特許工程的融資、建立、運營，實現(xiàn)投資目的都特別關(guān)心。本文以此為出發(fā)點，給出了我國對外投資的bt工程的分析框架，并提出了處理環(huán)境風險的對策。關(guān)鍵詞對外投資bt工程合同框架風險防范近年來，我國對外直接投資規(guī)模越來越大，2021年度打破了500億美元。與之伴隨的是，我國對外投資的工程工程也越來越多，包括根底設(shè)施、礦業(yè)和能源。這類工程投資需要得到東道國政府的特許和合作，因此，近年來廣泛地

2、采用公私伙伴關(guān)系形式(ppp)。ppp形式雖然在國際上沒有統(tǒng)一的嚴格定義，根據(jù)其詳細的運作方式，一般被認為包括bt、b、bt、dbf、db、等多種形式。bt及其各類變型(以下簡稱為“bt)，作為典型的特許經(jīng)營形式，在我國對外直接投資中的比重也越來越大。這對帶動我國對外工程承包以及設(shè)備、材料、勞務(wù)的出口有著很大的推動作用。但bt工程本身運作非常復雜，且投資工程處于國外環(huán)境，如何控制環(huán)境風險，順利施行此類特許工程的融資、建立、運營，實現(xiàn)投資目的，成為我國業(yè)界特別關(guān)心的問題。本文給出我國對外投資的bt工程的分析框架，并從合同安排角度，提出處理環(huán)境風險的對策。一、bt特許協(xié)議的根本框架bt工程的本質(zhì)是

3、工程投資活動，其主要目的是為了獲取適當?shù)耐顿Y回報。要實現(xiàn)預定的收益率，主要涉及兩個方面問題：工程建立投資額和維護費用以及工程預期收益。要解決這兩個問題，必須恰當?shù)剡M展合同安排。bt合同狹義是指bt特許協(xié)議(nessinagreeent)，是投資bt工程的特許權(quán)獲得者與東道國政府或其受權(quán)公共管理當局簽訂的。廣義的bt合同是指針對bt工程所涉及的所有合同體系，除特許協(xié)議外，還包括融資合同、聯(lián)營體合同、ep合同、供給合同、承購合同等。本文闡述的bt合同指的是bt特許協(xié)議。特許協(xié)議描繪的是政府與特許權(quán)受讓人(nessinaire，以下稱為“工程公司)雙方的權(quán)利、責任、義務(wù)、管理程序，從特許協(xié)議架構(gòu)看，

4、其規(guī)定大致覆蓋四個階段。第一個階段為特許權(quán)的授予，第二階段為建立期；第三個階段為運營期；第四個階段為轉(zhuǎn)讓期。(一)特許權(quán)授予階段特許權(quán)授予階段也可看作是工程建立前準備階段，內(nèi)容涉及特許權(quán)安排、融資、擔保、協(xié)議書生效的條件以及雙方的承諾。特許權(quán)安排包括特許期、工程公司收益、特許權(quán)的排他性以及政府的協(xié)助和保證義務(wù)。生效條件涉及雙方需要到達的條件并通知對方。就工程公司來說，這些條件通常包括：一是工程公司設(shè)立的協(xié)議、決議、工程公司的章程；二是工程公司股東認繳股本的書面證據(jù)以及貸款人向工程貸款的正式承諾；三是工程公司向政府按規(guī)定數(shù)額提供了履約保函；四是完成了工程開工前所必須到達的開工條件，并向政府提出了

5、開工申請。政府方面需要到達的條件包括：一是工程已獲得上級主管部門的正式批準，并提供書面證據(jù)；二是提供書面文件，證明政府授予工程公司為完成工程必要的土地使用權(quán)和與工程現(xiàn)場鄰近區(qū)域和道路的通行權(quán)。(二)工程建立階段特許協(xié)議內(nèi)容涉及征地、工程設(shè)計、施工、試運、開工驗收、平安和環(huán)境保護等工作。假設(shè)在建立過程中，政府或工程公司希望對原約定的工程指標進展變更，雙方應(yīng)遵守變更程序以及承當相應(yīng)后果。假設(shè)工程公司在建立期間因其自身的原因，不能順利執(zhí)行工程，政府那么有權(quán)介入。假設(shè)工程施行發(fā)生延誤，雙方按責任劃分承當各自的責任，如：給予工程公司延期，補償相關(guān)費用；政府收取拖期延誤罰款等。政府一般要求工程公司提供履約

6、保函，保證在工程的建立期恰當履行工程公司的義務(wù)。(三)工程運營階段在運營階段，工程公司的一個根本義務(wù)就是使開工工程保持正常的運營，這一點對于根底設(shè)施工程，如公路、鐵路等，尤其如此。為此，bt特許協(xié)議相關(guān)規(guī)定包括三個方面的內(nèi)容：一是工程公司應(yīng)在工程運營開場前，提交給政府兩份關(guān)鍵文件：“工程運營維護手冊和“資產(chǎn)管理方案；二是政府對運行期間的工程設(shè)施擁有檢查權(quán)利，但檢查不得無故影響工程正常運行；三是工程公司應(yīng)保持工程設(shè)施運行的詳細記錄，包括運營量、設(shè)施維修、運行平安、財務(wù)記錄等。對于一些涉及國家政策、平安的根底設(shè)施，特許協(xié)議還約定，在緊急情況下(如為了公共平安)，政府有權(quán)暫時關(guān)閉相關(guān)設(shè)施，并要求工程

7、公司放棄在此情況的索賠權(quán)或規(guī)定對工程公司進展合理補償。為了保證工程公司恰當運營，政府有時還要求在特許期內(nèi)提供一個工程維修保函，約定在什么情況下政府有權(quán)動用維修保函，由于本保函要保證在特許期有效，因此很長，所以一般此類保函的金額較低。在運營階段工程公司的權(quán)利就是獲得工程收益。特許協(xié)議一般約定工程公司收益來源。除工程效勞或產(chǎn)品出售收費外，還可以包括與特許工程相關(guān)的土地開發(fā)權(quán)收益、工程設(shè)施內(nèi)的商務(wù)效勞收益、贊助等。假設(shè)是能源、礦業(yè)、電力工程，那么特許公司一般與承購商(ff-taker)簽訂承購合同(ff-takentrat)，并按市場價格獲取收益。但假設(shè)特許工程是公路、鐵路、隧道等公共設(shè)施，那么特許

8、協(xié)議中對相關(guān)效勞收費進展約定。政府對諸如每次通行費或票價等收費標準有最高限定?？紤]到特許協(xié)議的長期性，特許協(xié)議還約定此類根底設(shè)施的收費標準的調(diào)整規(guī)那么，但調(diào)整一般由工程公司向政府提出，由政府批準后執(zhí)行。由于一些公共根底設(shè)施的受益主要靠交通量或用量作為有益的來源，有些特許協(xié)議還規(guī)定政府給予最小使用量的擔保。對收益的分配也是特許協(xié)議約定的一個主要內(nèi)容。分配的優(yōu)先次序通常為：運營、維護費用和大修基金提存；各項稅款；建立工程設(shè)施的貸款本息；給工程公司股東的股息。為了保證資金使用的公平性，特許協(xié)議還約定工程收益和支出的監(jiān)管方法，有時針對工程收益設(shè)立“第三方托管賬戶(esraunt)來保證收益的合理分配。

9、(四)工程移交階段bt工程最后一個里程碑階段是移交。bt合同關(guān)于移交的約定一般包括兩個方面：一是移交范圍和條件；二是移交程序。移交范圍包括工程設(shè)施本身；維護工程設(shè)施正常所需的場地；在一定的時間內(nèi)運營該設(shè)施所需的備用材料和備件；運營維護手冊、資產(chǎn)管理文件、記錄；有關(guān)工程設(shè)施所有未到期的擔保、保險文件；有關(guān)工程設(shè)施維護的所有技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)；有關(guān)工程公司的其他權(quán)益。移交的條件包括工程設(shè)施在移交時必須到達的狀態(tài)、仍可以平安運營的年限、設(shè)施運行維護費程度。同時工程移交時，不能存在與工程設(shè)施有關(guān)的債務(wù)以及第三方享有或享用該設(shè)施的權(quán)利。關(guān)于移交的程序，一般規(guī)定。在特許期期滿前的某一規(guī)定的時間內(nèi)，雙方

10、應(yīng)啟動移交程序。首先是雙方召開移交協(xié)調(diào)會，以確定工程設(shè)施移交的步驟。這些步驟包括：確定雙方移交代表；政府要求工程公司編制移交需提交的設(shè)施物品清單；雙方在移交前對工程設(shè)施進展的結(jié)合調(diào)查和維護檢修安排；對政府接收工程設(shè)施人員的培訓；移交應(yīng)到達的其他條件或完成的事宜。同時規(guī)定所有事宜必須在移交日期前完成。假設(shè)未完成，雙方各負己責，承當規(guī)定的責任。移交完畢后，工程公司對工程設(shè)施的照管責任和風險也同時移交給政府，但一般還要求工程公司對工程設(shè)施有一定期限的缺陷維修責任。(五)其他規(guī)定除了上述內(nèi)容之外，特許協(xié)議還對特許工程的執(zhí)行過程中適用法律、違約、變更、合同終止、爭議處理等進展了規(guī)定。對于爭議處理，主要看

11、東道國是否有專門的bt立法，特許協(xié)議的性質(zhì)是行政法或是屬于民事合同形式。最好能約定雙方在工程執(zhí)行過程中的爭議由位于第三國的國際爭議解決中心或仲裁機構(gòu)裁決。由于bt工程的復雜性，一般工程公司有很多股東，在投標期間也會以結(jié)合體的名義投標這類特許工程。因此，特許協(xié)議中還會規(guī)定政府對工程公司治理構(gòu)造以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制等要求。二、bt合同風險管理過程bt工程運作的復雜性與長期性，必然為bt合同的履約帶來很多風險。從bt工程公司角度而言，如何防范合同風險那么成為工程管理的重點。風險管理可以分為事前防范、事中監(jiān)控、事后補救三個階段。事前防范又是風險管理最重要的階段，它包括風險因素識別、風險評價和風險應(yīng)對。(一

12、)bt工程風險因素識別我國的公司到國際上去施行bt工程，那么就必須對國際環(huán)境帶來的風險進展評估。同時，工程本身也可能帶來很多風險。由于bt工程參與方眾多，參與目的不同，可能引起一方的投機行為，甚至是敲竹杠。識別bt工程的風險因素的方法很多。根據(jù)國際上對bt工程風險研究成果(見參考文獻1)，bt工程風險因素見表1。(二)風險分析在識別出風險因素之后，應(yīng)根據(jù)工程詳細情況和判斷，對各類風險進展評價。評價主要根據(jù)兩個方面：發(fā)生的可能性以及發(fā)生后產(chǎn)生的后果?？刹捎枚ㄐ苑治龇椒?，也可定量分析方法。定性分析方法主要是采用專家打分法和層次分析法，對識別的風險因素發(fā)生可能性和后果影響進展分析和評判，從而確定各風

13、險因素的影響程度級別(即風險度)排序。一般將風險度從影響不嚴重到影響異常嚴重劃分五個或七個等級。根據(jù)風險不同等級來確定應(yīng)對方法。這種方法主要用于風險評價時沒有現(xiàn)成的數(shù)據(jù)庫，而只能通過專家獲得相關(guān)根底數(shù)據(jù)。定量分析往往是在有一定風險數(shù)據(jù)庫的情況下，將工程的風險度用詳細的數(shù)值表示的分析方法，從而輔助于工程決策。一般用bt工程的財務(wù)指標來表示風險度，最常用的是工程收益率，即風險對收益率影響的幅度。風險定量分析所使用的詳細方法包括敏感性分析(sensitivityanaly-sis)，蒙特卡洛模擬技術(shù)(ntearlsiulatin)，決策樹分析(deisintreeanalysis)。(三)風險應(yīng)對風

14、險應(yīng)對主要是根據(jù)風險分析的結(jié)果來進展決策。從理論應(yīng)用的角度而言，風險應(yīng)對可以分為三種方法：風險躲避、風險轉(zhuǎn)移、風險自留。風險躲避主要針對的是那些既無法控制，又無法承當其后果的異常嚴重風險，如對于我國到國外投資的bt工程公司而言，不熟悉的工程設(shè)計標準。應(yīng)對的方法是必須躲避，即要求東道國政府改變這一要求，假設(shè)不修改，那么應(yīng)放棄該工程。對于bt工程公司不能控制，但其他bt工程參與方相對容易控制的中等風險，那么應(yīng)該由工程公司轉(zhuǎn)移給該方，如工程征地風險，就應(yīng)該轉(zhuǎn)移給東道國政府；如工程地質(zhì)風險，就可以轉(zhuǎn)移給ep總承包商。對于可控或后果可以承受的不嚴重風險，那么可以自留。風險自留有兩個方面的考慮：財務(wù)方面和

15、管理方面。財務(wù)方面的考慮是，在整個投資費用中考慮一部分作為風險費，即使發(fā)生此類風險，仍可以用風險費進展補救。管理方面的考慮是，針對自留的風險因素，bt工程公司投入一定的管理資源，加強控制，防止此類風險發(fā)生。三、進一步研究的問題bt工程的投資回報主要取決于兩個方面：工程建立投資和運行維護費；特許期長短與產(chǎn)品或效勞定價標準(包括輔助收益額)。前一個方面主要決定于工程的自然環(huán)境、建立期的物價波動、工程規(guī)模(工程預期供給才能)、工程建立方案的優(yōu)化、ep承包商以及其他工程建立參與者的才能和信譽。工程收益主要涉及特許期長短與產(chǎn)品或效勞定價標準(包括輔助收益額)，這兩者會受到東道國法律限制、東道國政府的政策、產(chǎn)品或效勞的市場需求等。因此，除了對bt特許協(xié)議本身的安排進展研究外，還需要對以