擔保法實施前成立而未登記的不動產抵押合同效力問題分析

1、擔保法實施前成立而未登記的不動產抵押合同效力問題分析人民法院在審理涉及抵押合同效力的民商事案件過程中，常會 遇到這樣一個問題一一份不動產抵押合同于擔保法實施日（1995年 10月1日）之前訂立，當時因法律、法規(guī)未有規(guī)定登 記才生效，故 未有辦理抵押物登記。擔保法實施后，對照該法第四十一條、第四 十二條的規(guī)定，這份抵押合同屬于登記才生效的合同范疇，但當事 人未有補辦抵押物登記（注：雖然擔保法采 用了 “抵押物登記一 詞，但是科學的法律用語應當是“抵押權登 記”，下同）。在此情 況下，人民法院應當如何看待這類抵押合同的效力？司法實踐中，對于這個問題的處理意見分歧較大，形成了以下 四種觀點：第一種觀

2、點，有效說。這種觀點認為，這類抵押合同有效，債 權人對抵押物享有優(yōu)先受償權。其主要理由是：最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第一百三十三條第一款規(guī)定，擔保法施行以前發(fā)生的 擔保行為，適用擔保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關司法解釋。因 此，研究這類抵押合同效力的法律依據，主要是民法通則相關條款。民法通則未規(guī)定抵押合同是否登記才生效，故這類抵押合 同只要符合民法通則第五十五條規(guī)定的民事法律行為三項條 件，同 時不具有民法通則第五十八條規(guī)定的無效民事行為七種情形之一， 就應當認定其有效。民法通則第八十九條第二項規(guī)定，債務人或第三人可以 提 供一定的財產作為抵押物，債務人不履行債務的

3、，債權人有權 依照 法律的規(guī)定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優(yōu)先得到償還。 既然這類抵押合同有效，那么債權人就對抵押物享有優(yōu)先受償權。第二種觀點，無效說。這種觀點認為，這類抵押合同無效。其主要理由是：盡管擔保法實施前當時的法律、法規(guī)未明確規(guī)定這類抵押 合同須登記才生效，但這類抵押合同在履行時間上跨越擔保法 實施 日，在擔保法實施后應當補辦抵押物登記而未予補辦，故應 認定這 類抵押合同無效。第一種觀點認為這類抵押合同有效，債權人享有優(yōu)先受償 權，是不妥當的。假設抵押人在擔保法實施后又將同一抵押物抵押 給了其他債權人（善意第三人），并且在登記部門辦理了抵 押物登 記，試問，前后兩個債權人到底誰

4、對抵押物享有優(yōu)先受償權？這個問題的兩難回答，可以成為第一種觀點的否定性評價。第三種觀點，效力中止說。這種觀點認為，這類抵押合同成立 后生效，但其效力維持到擔保法實施Z日中止，如在擔保法實施后 補辦了抵押物登記則恢復其效力，反之則不能恢復其效力。其主要理由是：在擔保法實施之前，抵押合同簽訂時如果未有約定特別的 生效條件，加Z當時法律、法規(guī)未規(guī)定這類抵押合同須登記后 才生 效，那么應當認定這類抵押合同在成立后生效。至擔保法實施之日（以及實施以后），國家對這類抵押合同 須登記后才生效作了明確規(guī)定，如果當事人不補辦抵押物登 記，就 違背了這一強行性法律規(guī)定，那么人民法院就不應認可其繼續(xù)有效。由于這類抵

5、押合同在成立時已經生效，故而與其說它在擔 保法實施以后又無效，還不如說它在擔保法實施以后效力中止。對于效力已經中止的抵押合同，債權人對抵押物不能享有 優(yōu)先受償權。第四種觀點，不對抗第三人說。這種觀點認為，這類抵押合同 有效，但因其未辦理抵押物登記，故而不具有對抗第三人的物 權效力。筆者即持這種觀點。筆者歸納的主要理由如下：基于第一種觀點所表述的主要理由，這類抵押合同是有效合同。第一種觀點所表述理由中認為，既然這類抵押合同有效，那 么債權人對抵押物就享有優(yōu)先受償權。這種說法，在一般情形下是 成立的，但在本文所討論的特定情形下則是不成立的。第一種觀點 的錯誤原因在于：把抵押合同的生效與抵押權的設定

6、混為一談，未 作必要區(qū)分。在擔保法實施以前，民法通則等法律未將債權與物權作明 確區(qū)分，抵押合同在民法規(guī)范上一般被列入合同之債的類別Z中，抵 押權也自然而然地被歸類到債權的范疇之中。這種立法上 的先天不 足，是形成第一種觀點的主要根源。按照物權法理論，不動產抵押權屬于物權范疇，不動產抵押權 的設定要符合物權法三大原則：一是物權法定主義原則；二 是公示 原則（主要體現為抵押物登記）；三是公信原則。若想不 動產抵押 權設定有效，則三大原則缺一不可。盡管擔保法實施前民法通則等法律尚未規(guī)定不動產抵押權屬 于物權性質，但物權法基本理論早已存在，并早已在法學界、司法 界形成了較多共識。在法律未作明文規(guī)定時，

7、人民法院就應當遵循 法理原則來探求并體現法律精神。因此，即便在擔保法實施以前， 人民法院也不宜認定未經登記的不動產抵押權的設定有效。這類不動產抵押合同在成立時屬于債權合同性質，依照當 時債權法的法律規(guī)范，屬于有效合同。債權合同具有相對性，對合同各方有拘束力，但合同各方不能據合同約定來對抗第三 人。在法理上，不動產抵押權終究屬于物權性質，按照物權法中公 示原則需要辦理抵押物登記。不動產抵押合同從簽訂到登記，可以 說是從債權到物權的性質跨越，因合同簽訂而約束合同各方當事人， 因合同登記而約束合同各方以外的第三人?；蛘哒f，因合同登記而有 效設定了抵押權，因合同登記而取得了對抗第三 人的效力。人民法院不宜用債權法上的規(guī)定來支持當事人在物權法上的 權利。第一種觀點認為抵押合同有效則債權人享有優(yōu)先受償權，就 是陷入了用債權法上的規(guī)定來支持當事人在物權法上的權利的認識 誤區(qū)。當事人以抵押合同形式來設立不動產抵押權的，債權人自 登記之日起才能取得屬于擔保物權性質的抵押權，