國際商法 思考題習(xí)題答案 第四、五章答案

1、第四五章課后答案第四章一、簡述合同的概念、法律特征。合同的概念:關(guān)于合同的概念,各國的立法規(guī)定各不相同。大陸法系認(rèn)為,合同是一種合 意,如法國民法典第1101條規(guī)定:合同是一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對 于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。而英美法系那么認(rèn)為合同是 一個(gè)或一系列的許諾，美國合同法重述對合同下的定義是:合同指的是一個(gè) 允諾或一組允諾,如果違反此允諾,那么法律給予救濟(jì),如果其履行了允諾,那么法律 以某種方式將其視為一項(xiàng)義務(wù)。在我國，中華人民共和國民法典規(guī)定合同 是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。廣義的合同指所有法 律部門中確定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，如民法

2、上的民事合同、行政法上的行政合 同、勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同、國際法上的國際合同等。狹義的合同指一切民事合 同,包括財(cái)產(chǎn)合同和身份合同。財(cái)產(chǎn)合同又包括債權(quán)合同、物權(quán)合同、準(zhǔn)物權(quán)合 同?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī) 定。最狹義的合同僅指民事合同中的債權(quán)合同，即兩個(gè)以上的民事主體之間設(shè) 立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同法所稱合同僅指債權(quán)合同。合同的法律特征：(1)合同的主體具有平等的法律地位。(2)合同是一種雙方或多方共同的民事法律行為。(3)合同是以在當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為 目的。(4)合同依法成立,即具有法律約束力。二、要約和承

3、諾的成立需要具備哪些條件?要約的成立條件：某些貨物運(yùn)輸途中可能經(jīng)歷屢次買賣,或者賣方先裝運(yùn),再尋找買主,此時(shí)交 易情況較為復(fù)雜,風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移難以確定。公約規(guī)定了 3條基本原那么：（1）在途貨物 的出售,原那么上從訂立合同時(shí)起,風(fēng)險(xiǎn)由賣方轉(zhuǎn)移至買方；（2）假設(shè)有情況說明有需 要時(shí),那么從貨物交付給簽發(fā)載有運(yùn)輸合同單據(jù)的承運(yùn)人時(shí)起,風(fēng)險(xiǎn)由賣方轉(zhuǎn)移至 買方；（3）如果賣方在訂立合同時(shí)就已經(jīng)知道貨物已滅失或損壞,而他又不將這一 事實(shí)告知買方,那么這種滅失或損失應(yīng)由賣方承當(dāng),即風(fēng)險(xiǎn)不轉(zhuǎn)移至買方。（三）其他情況下貨物風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移公約第69條規(guī)定了不涉及貨物運(yùn)輸和非海上路貨交易時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí) 間：（1）如果買方有

4、義務(wù)到賣方營業(yè)地接受貨物,那么:風(fēng)險(xiǎn)自賣方在合同規(guī)定交貨時(shí)間 內(nèi)，將貨物交給買方時(shí)起轉(zhuǎn)移到買方;如果賣方在合同規(guī)定的交貨時(shí)間內(nèi)，已將貨 物按要求劃歸合同項(xiàng)下,但買方?jīng)]有按規(guī)定的時(shí)間去接收,那么風(fēng)險(xiǎn)從買方不收取 貨物而違反合同時(shí)起轉(zhuǎn)移至買方。如果買方有義務(wù)在賣方營業(yè)地以外的某一地點(diǎn)接收貨物時(shí)，當(dāng)交貨時(shí)間已到 而買方知道貨物已在該地點(diǎn)交給他處置時(shí)起，貨物風(fēng)險(xiǎn)即由賣方轉(zhuǎn)移至買方。內(nèi)容具體確定。發(fā)出要約的目的在于訂立合同，具體是指要約的內(nèi)容至 少必須具有足以使合同成立的必要條款。確定是指要約的內(nèi)容必須明確,或可以 通過一定的方式得以明確,而不能含糊不清。(2)向相對人發(fā)出。要約必須是要約人向相對人發(fā)出

5、的意思表示,相對人一 般為特定的人。在特殊情況下也可能為不特定的人,如書報(bào)訂閱廣告,標(biāo)明定 價(jià)、匯款地點(diǎn)、時(shí)間、方法，但凡看到廣告的人按約匯款到指定地點(diǎn)，即為合同 成立。(3)具有兩個(gè)階段的拘束力,其一是要約到達(dá)受要約人后,要約人不得撤回和 隨意撤銷;受要約人在要約到達(dá)后即取得了依其承諾而成立合同的法律地位，但 受要約人不得將這種地位作為繼承的標(biāo)的,也不得隨意轉(zhuǎn)讓。其二是要約經(jīng)要約 人承諾，即告合同成立,要約人即不得反悔和否認(rèn),否那么就要承當(dāng)違約責(zé)任。承諾的成立條件：(1)承諾必須由受要約人向要約人作出。只有受要約人才有權(quán)作出承諾,非受要約人向要約人作出的表示接受要約的 意思表示不是承諾,而是

6、一項(xiàng)新要約。同理,承諾是受要約人對要約的回應(yīng)，只有 受要約人對要約人作出的承諾才能使雙方意思表示一致,從而使合同成立。受要 約人向要約人以外的其他人作出承諾，只能視為向其他人發(fā)出了新的要約。(2)承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。承諾是受要約人愿意按照要約的內(nèi)容與要約人訂立合同的意思表示。所以, 要取得成立合同的法律效果，承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致,但并非一定要 絕對一致。中華人民共和國民法典規(guī)定:受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性 變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履 行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更,是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變 更。承諾對要約的內(nèi)容作

7、出非實(shí)質(zhì)性變更的,除要約人及時(shí)表示反對或者要約表 示承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更外,該承諾有效。合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi) 容為準(zhǔn)。(3)承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作此通知的方式可以是口頭的，也可以是書面 的。承諾必須在有效期限內(nèi)作出。但凡要約規(guī)定了承諾期限的,承諾應(yīng)在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)。要約沒有確定承 諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照以下規(guī)定到達(dá):要約以對話方式作出的,應(yīng)當(dāng)即時(shí)做出 承諾;要約以非對話方式作出的,承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。承諾期限的計(jì)算 方法:要約以信件或者電報(bào)作出的,承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之 日開始計(jì)算;信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算;要約以電 話、 、電子郵件

8、等快速通訊方式作出的,承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開 始計(jì)算。承諾到達(dá)受要約人的時(shí)間已經(jīng)超過了要約所規(guī)定的時(shí)間，或者要約未規(guī)定有 效期，已超過了合理的時(shí)間，即逾期承諾。在國際貿(mào)易實(shí)務(wù)中導(dǎo)致逾期承諾有兩 種情況:一是受要約人未按要約所確定的有效期限及時(shí)發(fā)出承諾通知;二是因承 諾通知的傳遞延誤導(dǎo)致該通知逾期送達(dá)要約人。受要約人超過承諾期限發(fā)出承 諾,或者在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾,按照通常情形不能及時(shí)到達(dá)要約人的,為新要 約;但是,要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的除外。受要約人在承諾期限內(nèi) 發(fā)出承諾,按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí) 超過承諾期限的,除要約人及時(shí)通知受要約人

9、因承諾超過期限不接受該承諾的以 外,該承諾有效。三、簡述要約的撤回與撤銷。要約的撤回：要約的撤回,是指要約發(fā)出后、生效前,要約人使其不發(fā)生法律效力的意思 表示。要約是可以撤回的。根據(jù)中華人民共和國民法典，要約的撤回適用 中華人民共和國民法典第141條：”撤回意思表示的通知應(yīng)當(dāng)在意思表示到 達(dá)相對人前或者與意思表示同時(shí)到達(dá)相對人。”要約之所以可以撤回，原因在于 要約尚未發(fā)生法律效力,撤回要約不會(huì)對受要約人產(chǎn)生任何影響,也不會(huì)對交易 秩序產(chǎn)生任何影響。要約的撤銷：要約撤銷,是要約在發(fā)生法律效力之后,要約人欲使其喪失法律效力而取消 該項(xiàng)要約的意思表示。撤銷要約的意思表示以對話方式作出的,該意思表示的

10、內(nèi) 容應(yīng)當(dāng)在受要約人作出承諾之前為受要約人所知道;撤銷要約的意思表示以非對 話方式作出的，應(yīng)當(dāng)在受要約人作出承諾之前到達(dá)受要約人。有以下情形之一 的,要約不得撤銷:(1)要約人以確定承諾期限或者其他形式明示要約不可撤 銷；(2)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了合理準(zhǔn)備 工作。四、簡述效力待定合同的類型。.限制行為能力人締結(jié)的合同。合同作為一種民事法律行為也必須要求合 同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力。限制民事行為能力人所簽訂的合同從主體 資格上講,是有瑕疵的，因?yàn)楫?dāng)事人缺乏完全的締約能力、代簽合同的資格和處 分能力。限制民事行為能力人簽訂的合同要具有效力,一個(gè)最重要的條件

11、就是要 經(jīng)過其法定代理人的追認(rèn)。這種合同一旦經(jīng)過法定代理人的追認(rèn),就具有法定效 力。在沒有經(jīng)過追認(rèn)前，該合同雖然成立，但是并沒有實(shí)際生效。.無代理權(quán)人以被代理人名義締結(jié)的合同。所謂無權(quán)代理的合同就是無代 理權(quán)的人代理他人從事民事行為,而與相對人簽訂的合同。無權(quán)代理人以本人名 義與他人簽訂的合同是一種效力待定的合同。無權(quán)代理人簽訂的合同盡管缺乏 代理權(quán),存在著主體的瑕疵,但這種缺陷是可以通過本人的追認(rèn)加以補(bǔ)正的。.無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)訂立的合同。無權(quán)處分是指無處分權(quán)人以自己 名義擅自處分他人財(cái)產(chǎn)。根據(jù)中華人民共和國民法典規(guī)定，無處分權(quán)人將不 動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回。根據(jù)中

12、華人民共和國民法 典規(guī)定,行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行 為，如被代理人不予追認(rèn)的，那么對被代理人不發(fā)生效力。五、合同的變更與合同轉(zhuǎn)讓有什么不同？合同變更指當(dāng)事人約定的合同的內(nèi)容發(fā)生變化和更改，即權(quán)利和義務(wù)變化的 民事法律行為。合同的變更有廣義和狹義之分。廣義的合同變更指合同主體和 內(nèi)容的變更,前者指合同債權(quán)或債務(wù)的轉(zhuǎn)讓,即由新的債權(quán)人或債務(wù)人替代原債 權(quán)人或債務(wù)人,而合同內(nèi)容并無變化;后者指合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的變化。狹義 的合同變更指合同內(nèi)容的變更。從中華人民共和國民法典有關(guān)規(guī)定看，合同 的變更僅指合同內(nèi)容的變更，合同主體的變更是債權(quán)的轉(zhuǎn)讓或債務(wù)的轉(zhuǎn)移。合同的轉(zhuǎn)

13、讓,是指當(dāng)事人一方將其合同權(quán)利、合同義務(wù)或者合同權(quán)利義務(wù)， 全部或者局部轉(zhuǎn)讓給第三人。合同的轉(zhuǎn)讓,也就是合同主體的變更,準(zhǔn)確地說是 合同權(quán)利、義務(wù)的轉(zhuǎn)讓,即在不改變合同關(guān)系內(nèi)容的前提下,使合同的權(quán)利主體 或者義務(wù)主體發(fā)生變動(dòng)。根據(jù)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容的不同,合同轉(zhuǎn)讓包括了合同權(quán)利的轉(zhuǎn) 讓、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓以及合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓三種類型。六.承當(dāng)違約責(zé)任的方式有哪些？對于承當(dāng)違約責(zé)任的具體方式，中華人民共和國民法典第577條規(guī)定： 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)繼續(xù)履 行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。據(jù)此,違約責(zé)任有三種基本形式， 即繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施和賠償損失

14、。當(dāng)然，除此之外,違約責(zé)任還有其他形 式,如違約金和定金責(zé)任。繼續(xù)履行也稱強(qiáng)制實(shí)際履行,是指違約方根據(jù)對方當(dāng)事人的請求繼續(xù)履行合 同規(guī)定的義務(wù)的違約責(zé)任形式。采取補(bǔ)救措施作為一種獨(dú)立的違約責(zé)任形式,是指矯正合同不適當(dāng)履行（質(zhì) 量不合格）、使履行缺陷得以消除的具體措施。這種責(zé)任形式與繼續(xù)履行（解決 不履行問題）和賠償損失具有互補(bǔ)性。賠償損失，在中華人民共和國民法典上也稱違約損害賠償，是指違約方 以支付金錢的方式彌補(bǔ)受害方因違約行為所減少的財(cái)產(chǎn)或者所喪失的利益的責(zé) 任形式。違約金是指當(dāng)事人一方違反合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)量的金錢或財(cái) 物。定金,是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行,根據(jù)雙方約定，由

15、一方按合同標(biāo) 的額的一定比例預(yù)先給付對方的金錢或其他替代物。第五章一、簡述發(fā)盤終止的幾種情形。發(fā)盤的終止指發(fā)盤失去法律效力,也就是發(fā)盤人不再受發(fā)盤的約束,受盤人 失去接受該發(fā)盤的權(quán)利。關(guān)于發(fā)盤效力終止的原因，一般有以下幾種情況：(1)過期。發(fā)盤超過規(guī)定的有效期，或未規(guī)定有效期，那么超過合理的時(shí)間后， 發(fā)盤即告失效。(2)拒絕。受盤人明確拒絕接受一項(xiàng)發(fā)盤，那么該發(fā)盤失效。(3)還盤。實(shí)際上就是受盤人對發(fā)盤的拒絕,一經(jīng)受盤人作出還盤,原發(fā)盤就 失效。(4)發(fā)盤被發(fā)盤人依法撤銷。(5)發(fā)盤人發(fā)盤之后，發(fā)生了不可抗力事件。如所在國政府對發(fā)盤中的商品 或所需外匯發(fā)布禁令等。在這種情況下,按出現(xiàn)不可抗力可

16、免除責(zé)任的一般原 那么,發(fā)盤效力即告終止。(6)發(fā)盤人或受盤人在發(fā)盤被接受前喪失行為能力,那么該發(fā)盤的效力也可終 止。二、簡述公約對逾期接受的規(guī)定。超過發(fā)盤的有效期才到達(dá)的接受,為逾期接受,一般情況下無效,應(yīng)視為一項(xiàng) 發(fā)盤。但公約規(guī)定，如果發(fā)盤人毫不遲延地用口頭或書面通知受盤人，確認(rèn) 該接受有效,那么該逾期接受仍有接受的效力,合同于接受通知書到達(dá)時(shí)生效。如 果接受的逾期是由于傳遞不正常而造成的，從載有接受的信件和其他書面文件表 明,如果傳遞正常,它本應(yīng)在有效期內(nèi)送達(dá)。對于這種逾期接受,除非發(fā)盤人毫不 遲延地通知受盤人,接受因逾期而失效,否那么該接受有效,合同于該接受到達(dá)時(shí)成 立。三、簡述公約中

17、賣方對貨物有品質(zhì)與權(quán)利擔(dān)保義務(wù)的相關(guān)規(guī)定。(一)公約對賣方的貨物品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)做了詳細(xì)規(guī)定，其中主要涉及 以下四個(gè)問題：1、貨物品質(zhì)擔(dān)保的要求與范圍。公約要求賣方保證其所交貨物必須與合同規(guī)定或公約的規(guī)定相符, 擔(dān)保的范圍包括質(zhì)量、數(shù)量和包裝，如果合同對貨物的質(zhì)量、數(shù)量和包裝未作規(guī) 定,那么除雙方另有協(xié)議外,所交貨物應(yīng)當(dāng)符合以下要求：(1)應(yīng)具有同類規(guī)格的貨物所具有的通常用途或具有在訂立合同時(shí)買方曾明 示或暗示地通知賣方的特定用途,除非買方并不依賴賣方或沒有理由依賴賣方的 技能和判斷力。在憑樣買賣中，貨物的質(zhì)量與賣方向買方提供的貨物樣品或樣式相同。(3)貨物應(yīng)按同類貨物通用的方式裝箱或包裝,作為一

18、項(xiàng)免責(zé)條款,如果買方 在訂立合同時(shí)知道或者不可能不知道貨物與合同不符，賣方就無須按上述規(guī)定負(fù) 貨物與合同不符的責(zé)任。2、貨物品質(zhì)擔(dān)保的責(zé)任期限。根據(jù)公約的規(guī)定，該責(zé)任期限原那么上應(yīng)當(dāng)與貨物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間相一 致，即對風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至買方時(shí)符合合同和公約的規(guī)定，賣方就可以認(rèn)為他履行 了該項(xiàng)擔(dān)保義務(wù)。但有兩個(gè)例外。如果貨物本身存在隱蔽的、潛在的缺陷，而這些缺陷又只有 在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到買方之后才顯露而被發(fā)現(xiàn),那么盡管貨物風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)移,賣方仍然要 承當(dāng)責(zé)任;如果由于賣方違反他的某項(xiàng)義務(wù),包括違反關(guān)于在一段時(shí)間內(nèi)貨物將 繼續(xù)適用于其通常使用的目的或某種特定目的,或?qū)⒈３帜撤N特定質(zhì)量或性質(zhì)的 任何保證，以致貨物轉(zhuǎn)移

19、給買方后出現(xiàn)不符合合同的情形,那么賣方對風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移后 的貨物缺陷也要承當(dāng)責(zé)任。3、貨物檢驗(yàn)的時(shí)間。(1)依據(jù)公約第38條,買方必須在按情況實(shí)際可行的最短時(shí)間內(nèi)檢驗(yàn)貨 物或由他人檢驗(yàn)。(2)依據(jù)公約第31條(a)項(xiàng)規(guī)定，如果銷售合同涉及貨物的運(yùn)輸,賣方在 將貨物移交給第一承運(yùn)人后，即履行交貨義務(wù),貨物風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)到了買方，但此時(shí)， 買方一般無法檢驗(yàn)貨物是否相符,因此,在這種情況下買方對貨物的檢驗(yàn)可以推 遲到貨物到達(dá)目的地后進(jìn)行。(3)如果貨物在運(yùn)輸途中要改運(yùn)或者買方需要再發(fā)運(yùn)貨物，因而沒有合理機(jī) 會(huì)加以檢驗(yàn),而賣方在訂立合同時(shí)又知道或理應(yīng)知道這種改運(yùn)后或再發(fā)運(yùn)的可能 性,檢驗(yàn)推遲到貨物到達(dá)目的地后進(jìn)行

20、。4、通知貨物不符的時(shí)間。買方發(fā)現(xiàn)貨物不符合同，必須在發(fā)現(xiàn)或理應(yīng)發(fā)現(xiàn)不符合同情況之后的一段時(shí) 間內(nèi)通知賣方,至少,必須在自收到貨物之日起2年內(nèi)將貨物不符合同的情況通 知賣方,除非這一時(shí)限與合同規(guī)定的保證期限不符。通知必須說明不符合同的性 質(zhì)。如果超過上述期限,買方將喪失主張貨物不符的權(quán)利，除非買方舉證說明，他 未按時(shí)發(fā)出通知具有充分的理由。但是，如果賣方“已通知或不可能不知道”貨 物不符,而且沒有將這種不符合同的事實(shí)向買方披露,那么，賣方就無權(quán)援引公 約的上述規(guī)定。(二)公約關(guān)于賣方對其所售貨物的權(quán)利擔(dān)保，主要做了兩方面的規(guī) 定,特別是明確地提出了第三方關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利和請求問題。(1)賣方

21、應(yīng)保證其所交貨物必須是第三方不能提出任何權(quán)利或要求的貨物， 除非買方同意在這種權(quán)利或要求條件下收取貨物。也就是說,不僅第三方不能提 出任何權(quán)利,而且即使第三方提出了訴訟請求,法律根據(jù)缺乏而敗訴,賣方亦承當(dāng) 責(zé)任，向買方賠償因此而造成的一切損失。(2)賣方還應(yīng)保證所交貨物是第三方不能根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)提出任何權(quán)利或請求 的貨物。不過，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有時(shí)間性和地域性，情況較為復(fù)雜，因此， 公約在規(guī)定賣方的這項(xiàng)權(quán)利義務(wù)時(shí)，附加了如下三項(xiàng)除外條件：賣方只對他在訂立合同時(shí)，已經(jīng)知道或者不可能不知道第三方將會(huì)基于知 識(shí)產(chǎn)權(quán)提出的權(quán)利或請求負(fù)責(zé)。賣方也不是對第三方根據(jù)世界上任何一個(gè)國家的法律提出的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的 權(quán)利和請求都承當(dāng)責(zé)任,而是只限于根據(jù)雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)預(yù)期將貨物在 某國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或使用的該某國的法律提出的;或者是根據(jù)買方營業(yè)地所在國的法 律提出來的。在訂立合同時(shí)，如果買方已經(jīng)知道或者不可能不