法律文化綜合練習(xí)答案

1、簡答題答案供參考練習(xí)一一、材料分析題1、中西方法律的八大區(qū)別：從法的形成上來看，中國法律起源于部族征戰(zhàn)，西方法律起源于氏族斗爭; 從法的本位上看，中國法律是集團本位，西方法律是個人本位； 從法的文化屬性上看，中國是公法文化，西方是私法文化；從法與宗教倫理的關(guān)系上看，中國法律是倫理化的，西方法律是宗教性的；從法的體系來看，中華法系是封閉的，西方法系是開放的；從法的學(xué)術(shù)來看，中國的法律學(xué)術(shù)是律學(xué)，西方的法律學(xué)術(shù)是法學(xué)；從法的精神來看，中國法的精神是人治，西方法的精神是法治；從價值取向來看，中國法律的價值取向是無訟，西方法律的價值取向是正義練習(xí)二一、簡答題1、所謂公法文化是指公法相對發(fā)達(dá)，以公法精神

2、為靈魂，法體系、法實施、法運行中貫穿著公法精 神的法律文化。它具體表現(xiàn)為：以憲法、行政法、刑法、經(jīng)濟法等公法為主要法律規(guī)范，公法規(guī) 范形式化程度高，公法優(yōu)先，私法是實現(xiàn)公法目的的手段。公法化總體精神呈現(xiàn)出權(quán)力至上、秩 序第一、等級特權(quán)和義務(wù)本位的精神。私法文化則是私法相對發(fā)達(dá)，以私法精神為靈魂，法體系、 法實施、法運行中貫穿著私法精神的法律文化。具體表現(xiàn)為：以民法、商法等私法規(guī)范為主要法 律規(guī)范，私法形式化程度高、私法優(yōu)先，公法只是實現(xiàn)私法的目的的手段。私法文化總體精神表 現(xiàn)為法律至上、正義第一、自由平等和權(quán)利本位的精神。2、中國傳統(tǒng)倫理化成因中國傳統(tǒng)法律倫理化的成因是多方面的，但是血緣性和宗

3、法小農(nóng)經(jīng)濟則是起決定作用的兩個方 面。（1）血緣性對中國傳統(tǒng)法律倫理化的影響集團本位一直是中國傳統(tǒng)法律的核心，在西周以前是氏族（部族），西周時期是宗教，秦漢至清 末是家族和建立在家族之上的國家。仔細(xì)觀察這幾個階段就可以發(fā)現(xiàn)，除原始氏族外，無論是青 銅時代的氏族、宗族還是封建時代的家族和國家，都以個體血緣家庭為核心。因此，我們可以這 樣認(rèn)為，離開了個體的血緣家庭，上述各種組織都是難以存在和發(fā)展的，簡而言之，中國傳統(tǒng)法 律集團本位的核心是個體血緣家庭。同時，個體血緣家庭還是傳統(tǒng)倫理的社會載體。傳統(tǒng)中國雖 然是一個倫理社會，但一般意義上的社會決不可能成為實實在在的倫理載體，相反，首先由于存 在著構(gòu)成

4、社會的大量倫理載體，爾后才使這個社會具有了倫理性。個體血緣家庭之所以成為傳統(tǒng) 倫理的社會載體，不僅因為它是傳統(tǒng)中國最廣泛最普遍最基礎(chǔ)的社會單位，更具有決定意義的是， 它的天然血緣性恰恰是傳統(tǒng)倫理得以產(chǎn)生和發(fā)展的社會土壤。在儒家的思想里，倫理不過是有關(guān) 人仁義的理論化和程序化。顯而易見，個體血緣家庭既是傳統(tǒng)倫理滋生的原始母體又是傳統(tǒng)倫理 存在和發(fā)展的社會載體。（2）宗法小農(nóng)經(jīng)濟對中國傳統(tǒng)法律倫理化的影響小農(nóng)經(jīng)濟經(jīng)營的好壞除了天災(zāi)人禍以外，主要依靠生產(chǎn)的經(jīng)驗技術(shù)和勞力，這就使得生產(chǎn)經(jīng)驗豐 富的長者和體力充沛的男子在生產(chǎn)中占有重要的地位，自然也就形成了長輩對晚輩、父親對子女、 丈夫?qū)ζ拮拥念I(lǐng)導(dǎo)和指揮

5、。這種在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中形成的自然關(guān)系轉(zhuǎn)移到家庭生活中又因天然血緣因 素的強化而變得更加自然而然和穩(wěn)固了。生產(chǎn)力的低下，大大降低了人們征服自然的能力，只有 增加勞動人手來彌補這一缺陷，而勞動人手的增加又產(chǎn)生了人多地少的新矛盾。為解決這一矛盾， 就必須精耕細(xì)織。精耕細(xì)織的生產(chǎn)方式更需要生產(chǎn)經(jīng)驗和技術(shù)及家庭內(nèi)部的團結(jié)，這勢必又強化 了家內(nèi)宗法關(guān)系。被強化的宗法關(guān)系和實際生產(chǎn)兩相結(jié)合，必然構(gòu)成更加強固的宗法小農(nóng)經(jīng)濟， 所以，自宋代以來，傳統(tǒng)中國的宗法小農(nóng)經(jīng)濟（包括宗法制度）不是弱化了而是加強了。這兩種 因素的互相作用，表現(xiàn)在政治法律制度上，必然是倫理化的持續(xù)不斷和漸趨強化四、現(xiàn)象分析題1、（1）西方法學(xué)家

6、認(rèn)為，法律是一個沒有感情偏私的中道的權(quán)衡，法治優(yōu)于人治。所以，法官在審判的過 程中應(yīng)是中立的。蒙目女神的職責(zé)是裁斷而不是發(fā)現(xiàn)，所以女神蒙住了雙眼，眼睛并不重要,而且眼睛還可 能會因為看見訴訟雙方的情況而造成主觀上的傾向性,也可能因為受到各種干擾而難以實現(xiàn)正義。所以，法官 在審判的過程中應(yīng)是中立的。（2）獨角獸體現(xiàn)的是儒家文化的人治思想。在斷案中，他們提倡用靈感、 頓悟，靠包公式的青天大老爺來主持正義。獨角獸怒目圓睜，努力地去發(fā)現(xiàn)犯罪，懲罰犯罪，集偵查、 起訴、審判、執(zhí)刑于一身，無視程序的法律價值，刑訊逼供濫用，冤獄頻發(fā)，具有濃厚的儒家的人治文化 特征。練習(xí)三1、中國傳統(tǒng)法律文化的屬性-公法文化

7、1、古代中國，法即是刑，法律就意味著刑法與刑罰，同時，刑也就是法。刑事性的法律規(guī)范不僅 存在于應(yīng)當(dāng)由刑法予以調(diào)整的社會關(guān)系領(lǐng)域，而且在許多民事經(jīng)濟領(lǐng)域，刑法與刑罰也涉及到其中， 使本來由民事法律調(diào)整的社會關(guān)系被烙上“刑”的印跡。這樣，整個社會基本上是以刑為中心，重刑 輕民是其突出表現(xiàn)。從古代的一些立法實踐來看，所立的基本上是刑事類的法律，不論什么原因都 可能違反刑律的規(guī)定而受到刑事處罰。它突出表現(xiàn)在法典的刑法化、刑法的刑罰化和民事的刑法化 等方面。特別是對民事事務(wù)的刑事化，民事活動受到極大的打擊，因而經(jīng)濟的不發(fā)達(dá)是必然的。由 于國家的宗法倫理性，家族義務(wù)也深深滲入到所謂“公法”的領(lǐng)域中，中國古

8、代社會是把本應(yīng)適用于 政治國家的公法用來調(diào)整市民社會中的法律關(guān)系，比如，官員任職須避父祖名諱，若在職期間父母 亡故，法律則規(guī)定丁憂，違者均有刑罰。這種家族義務(wù)與國家義務(wù)的混而不分正好反映出中國古代 公、私法不分的傳統(tǒng)。法律的高度刑事性使人們都認(rèn)為法律是用來鎮(zhèn)壓民眾的，而不是用來保護人 民的權(quán)利的，國家權(quán)力與觀念高度發(fā)達(dá)。2、中國傳統(tǒng)法律是一種以刑事性或者說刑法化為基本特色的公法文化。形成這一特色的關(guān)鍵因素 是人性惡的法律觀、犯罪觀和國家權(quán)力與觀念的發(fā)達(dá)，而不是所謂的“商品經(jīng)濟不發(fā)達(dá)”和“社會古老” 論。這一特性既是中國社會的體現(xiàn)，又是這個社會保持有序和發(fā)展的必要條件。2、封閉性特有的社會條件淺

9、析法律既是一種政治上層建筑，同時也屬于文化上層建筑。在法律的角度背后，更多的掩藏有造成傳 統(tǒng)社會法制封閉性的社會條件。（1）封閉性古代法有其經(jīng)濟根源。源遠(yuǎn)流長的中華農(nóng)業(yè)文明發(fā)端于黃河流域，而后擴展開來形成 廣大的疆土?？傮w而言，中國文明依托于一個相對封閉的地緣環(huán)境，復(fù)雜的地形天然成為中國與別 國的邊界。此種特殊地緣的穩(wěn)態(tài)農(nóng)業(yè)文明以土地為對象，農(nóng)民牢牢附著于土地，自給自足，重視并 堅守自然規(guī)律，安身立命，固守家園。民眾的生活需求可以通過自身的勞作得以滿足，而較少與外 界交流。簡單商品經(jīng)濟足以維系狹小市場的供求關(guān)系。農(nóng)業(yè)社會孕育出一種內(nèi)斂的靜態(tài)文化，使之 對外部事務(wù)產(chǎn)生極端的排斥感。同時歷朝統(tǒng)治者

10、推行重本抑末、重農(nóng)抑商的社會經(jīng)濟政策，農(nóng)業(yè)經(jīng) 濟始終是不可撼動的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)。經(jīng)濟上的封閉特點表現(xiàn)在政治法律層面，造就了封閉特點的傳 統(tǒng)中國法律。（2）中國傳統(tǒng)政治制度、思想文化意識根源也產(chǎn)生了重要影響。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的保守穩(wěn)定易于造成思 想上的唯我獨尊性和中心意識。在東周時代中國社會呈現(xiàn)出的百家爭鳴的局面可以算得上是空前絕 后，因為在后來千余年的歷史中，國人的思想遭受了嚴(yán)厲的禁錮?！傲T黜百家，獨尊儒術(shù)”的確立，“出 禮而入刑”模式的禮法合治治國思維在為大一統(tǒng)找到理論依據(jù)和統(tǒng)治利器的同時，也形成了政治文化 專制主義，法律一定程度上代表了皇權(quán)神圣不可侵犯，引導(dǎo)國人只能單向性予以遵守和維護完善， 而不能

11、突破保守加以革新?lián)P棄；另一方面其也導(dǎo)致了人們盲目自大、藐視和抵制外來文化的心理。（3）宗法制家族結(jié)構(gòu)也是封閉性法制的重要締造者。宗法血緣關(guān)系是把人組織在一起的天然紐帶， 氏族、部落組織的大小有其天然界限，有著難以擴展的堅硬外殼。一旦宗法氏族關(guān)系成為人與人間 主要組織紐帶時，那就必然對組織廣大地域性國家構(gòu)成巨大障礙。在外國歷史上，宗法組織和國家 組織一般說來是互相對立的。而傳統(tǒng)中國社會不但承襲了宗法觀念，且隨著國家一體化的不斷完善， 宗法制度不但沒有減弱，反而不斷強化，到宋明以后則愈加鞏固。法律的使用與約束沾染上農(nóng)業(yè)社 會倫理的味道，家族習(xí)慣和國家法始終處于近乎平行的狀態(tài)，家族宗室在穩(wěn)態(tài)下提不出

12、新的權(quán)力要 求，對于整個法律系統(tǒng)來說也難有破壞性因素滋生。傳統(tǒng)中國法律，正是在中國特有的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、儒學(xué)正統(tǒng)的政治文化專制以及強大的倫理宗法制 度下催生而成的。這個封閉自在的系統(tǒng)，輔佐封建制國家，產(chǎn)生了特有的法律形態(tài)。二、材料分析1、：（1）西方法律傳統(tǒng)與價值取向之一就是所謂的泛訟主義一通過法院解決糾紛，追求法律上的公平和 正義。訴訟、權(quán)利、律師對于大多數(shù)美國人來所似乎是與自己密切相關(guān)的詞語，無論他是否參與了訴訟。 而在中國，恰恰相反，中國的法律傳統(tǒng)在對待訴訟方面是厭訟一將訴訟看作是不名譽、不光彩的事，凡遇 到糾紛，盡可能在小范圍內(nèi)尋求調(diào)和或者私了。（2）西方國家在整體社會觀念上是趨向于權(quán)利

13、本位的。權(quán) 利某種意義上就是自由。權(quán)利某種意義上也就是選擇。有選擇，有自由；無選擇，無自由。西方社會是契 約社會，而選擇對契約之重要，便可推知對個人權(quán)利的重要性。而在中國，義務(wù)本位的觀念由來已久并在 幾千年的中華歷史中占著主導(dǎo)地位。在中國悠久的歷史上曾出現(xiàn)過不同的義利觀，如儒家“重義輕利”的義 利觀，法家“重利輕義”的義利觀，墨家“義利兼顧”的義利觀等。但是其中生命力最強，影響最巨的莫過于以 孔子為代表的儒家義利觀。在這種觀念影響下，中國人習(xí)慣于用義務(wù)觀去評價別人和自己?！按蠊珶o私”、“舍 己救人”、“舍生取義”。國家利益高于集體利益，集體利益高于個人利益。四、現(xiàn)象分析題1、主要是根據(jù)一些現(xiàn)象

14、差異來分析解答問題。如：（1）挪威政府面對本國經(jīng)濟危機下的資不抵債，動議在全國內(nèi)減薪降福利，舉國百姓抵抗；相對比10 多年前，韓國經(jīng)濟危機，政府號召全民共助國難，百姓甚至家庭婦女紛紛主動捐錢捐金。請從法律文化的區(qū)別分析上述現(xiàn)象練習(xí)四一、問答題1、傳統(tǒng)中國的法觀念主要是對制定法的理解，表現(xiàn)為律、令、格、式、敕、例之類的 王法與國法，核心是刑法。以刑為核心的法，即刑事性法律體系的首要任務(wù)是，通過設(shè)置義 務(wù)建構(gòu)并控制社會秩序。因此，傳統(tǒng)中國法本質(zhì)上是關(guān)于秩序、義務(wù)和控制的觀念及其制度 體系。傳統(tǒng)中國的主流學(xué)術(shù)是不利于專業(yè)培訓(xùn)和職業(yè)分工的，正規(guī)學(xué)校和科舉考試都不重視法 學(xué)。擁有幾千年歷史的傳統(tǒng)中國，其

15、間可稱得上思想言論自由的年代是極為有限的，除卻春秋 戰(zhàn)國和魏晉兩個時期，其余的歷史可謂是一統(tǒng)天下，思想學(xué)術(shù)與政治經(jīng)濟一樣由從中央到地 方完整的官僚體系維持著大一統(tǒng)。這種情形越到后來越嚴(yán)重，明清時期的思想文化專制終于 達(dá)到頂峰，所以明清律學(xué)即便有私學(xué)的性質(zhì)，也擺脫不了官學(xué)或者說官學(xué)附庸的色彩。中國人的直覺、類比、籠統(tǒng)和整體式、感性化的思維方式，與創(chuàng)立一門具有嚴(yán)密體系的科 學(xué)所必需的思維工具邏輯思辨相去甚遠(yuǎn)。在傳統(tǒng)中國，統(tǒng)治者的態(tài)度直接決定了社會的取舍，社會的取舍直接決定了士人的追求。 對法律、法吏、法律學(xué)術(shù)的輕視決非有清一代，早已是傳統(tǒng)。這個傳統(tǒng)源起于孔子，扎根于“刑為盛世所不尚”的禮教文化。在

16、傳統(tǒng)中國這樣一個禮教化的社會中，法律自身已是道德的器具，法律學(xué)術(shù)自無獨立繁榮 之可能。不惟如此，傳統(tǒng)中國持久強大的專制政治，只能使法律學(xué)術(shù)成為一種維持社會既定 秩序的附屬性技術(shù)。它既不能超越由經(jīng)驗世界構(gòu)成的現(xiàn)實，也不具備創(chuàng)造性的批判功能。民主政治或具有民主性的政治是一種與商品經(jīng)濟相適應(yīng)的政治形態(tài)，離開了商品經(jīng)濟和商 品經(jīng)濟的高度發(fā)達(dá)，就不可能有民主政治和民主政治的高度發(fā)達(dá)。任何時候，經(jīng)濟制度對學(xué) 術(shù)的影響雖不一定直接但卻是根本性的，它通過經(jīng)濟f政治f思想（文化）f學(xué)術(shù)的機制發(fā) 揮作用。法學(xué)在傳統(tǒng)中國之所以難以生成，與非商品性的宗法小農(nóng)經(jīng)濟有著深層次、根本性 的聯(lián)系。2、1、由于私有觀念和私有制

17、的產(chǎn)生，導(dǎo)致紛爭、訴訟迭起，社會罪惡嚴(yán)重,階級斗爭尖銳，從而引起人們對無 訟境界的向往。2、中國古代宗法制的社會結(jié)構(gòu)對人們合理訴訟權(quán)利的限制。它使卑幼在家庭、家族之中終生置身于長輩 的“教誨”之下，在社會上則置身于“父母官”的教化之下不得相訟。3、統(tǒng)治階級對“息訟”的提倡。封建統(tǒng)治階級出于對社會穩(wěn)定的追求，反對人們因卷入訴訟而耽誤生產(chǎn)并影 響國家賦稅收入，更擔(dān)心執(zhí)法官貪贓枉法而引發(fā)官民矛盾和爆發(fā)農(nóng)民起義。最高封建統(tǒng)治者往往還把訴訟案 件的多寡，視為檢驗地方官員政績的標(biāo)準(zhǔn)。不少判詞都勸人“息訟”。此外，在民間還流傳一些勸人“息訟”、“戒 訟”、“忍訟”的歌謠。4、古代在哲學(xué)、美學(xué)、文化等方面崇尚

18、“和諧”的觀念影響。“和諧”運用到社會關(guān)系方面最簡單的表現(xiàn)便 是無訟，并順理成章衍生出道德價值方面的“賤訟”觀念。三、材料分析題1、首先，西方實證法學(xué)派法官的判決強調(diào)對法律的遵循，因為在他們看來，法律是理性的體現(xiàn)，能 最大程度的維持公平和正義，而且人的生命是無價的，必須要加以維護；自然法學(xué)派法官的判決 強調(diào)對自然規(guī)律的遵從，因為在他們心目中在實定法之外還有一個適用于萬物的法律 自然 法，而自然法才是真正理性的體現(xiàn)；經(jīng)濟法學(xué)派的觀點則充分體現(xiàn)了一種經(jīng)濟理性。相應(yīng)地，中國人做出的判斷充分體現(xiàn)了倫理道德的制約以及集體本位的影響。綜上，中西法律文化的最大區(qū)別主要有兩點：其一，中國法律強調(diào)倫理道德，西方法律則講究理 性；其二，中國法律注重集體本為，西方法律講求個人利益。2、a、人治主義的治理方式使中國古代社會重視統(tǒng)治者個