企業(yè)人力資源管理法律風(fēng)險與預(yù)防

1、積極預(yù)防和化解勞資關(guān)系矛盾 提升人力資源風(fēng)險管理水平祁國緯 HYPERLINK /jinanwulvshi/blog/item/7ccc642127890311908f9d36.h /jinanwulvshi/blog/item/7ccc642127890311908f9d36.h tml產(chǎn)生勞資矛盾的社會政治因素：1、國家的勞動法律法規(guī)逐步健全，員工維權(quán)有了依據(jù)；2、勞動力跨區(qū)域流動成常態(tài)化；3、社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期的不穩(wěn)定性；4、勞動合同對勞動者的約束力減弱。產(chǎn)生勞資矛盾的資方因素：1、企業(yè)的經(jīng)營特點，導(dǎo)致對人力資源需求的不穩(wěn)定性和多變性；2、對人力資本認(rèn)識不足，在用人上重使用，輕培養(yǎng)；3、重

2、制度管理，輕協(xié)商溝通，企業(yè)的向心力在降低；4、掠奪式生產(chǎn)經(jīng)營和用人的短期化；5、人力資源管理觀念和方法滯后。產(chǎn)生勞資矛盾的勞方因素：1、自我保護的法律意識越來越高；2、選擇工作崗位的余地越來越大；3、實現(xiàn)自我價值、自我實現(xiàn)的欲望越來越強烈；4、勞動關(guān)系的勞資化，被雇傭者潛在對抗意識。企業(yè)人力資源管理至少應(yīng)當(dāng)關(guān)注下列風(fēng)險：一、人力資源政策違反國家法律法規(guī)，導(dǎo)致可能遭受外部處罰、經(jīng)濟損失和信 譽損失；二、人力資源計劃不合理，崗位職責(zé)安排不科學(xué)，可能導(dǎo)致企業(yè)無法獲得經(jīng)營 管理所需員工；三、員工業(yè)務(wù)能力或者道德素養(yǎng)無法滿足所需崗位要求，可能導(dǎo)致企業(yè)目標(biāo)無法實現(xiàn)或者發(fā)生欺詐、舞弊等損害企業(yè)利益的行為；四

3、、人力資源考核政策和薪酬制度不合理，導(dǎo)致企業(yè)員工流失或者業(yè)績低下；五、人力資源管理程序不規(guī)范，可能造成企業(yè)不必要的損失。一、招聘募選中的法律風(fēng)險與預(yù)防-招聘條件瑕疵一：招聘條件中有主觀判斷類的條件要求。潛在風(fēng)險：試用期內(nèi)不易辭退不合格員工。發(fā)生勞動糾紛也不易取得證據(jù)支持風(fēng)險原因：招聘條件設(shè)定不清晰。主觀判斷代替客觀評價，企業(yè)的風(fēng)險在于他 的舉證責(zé)任。風(fēng)險預(yù)防：設(shè)計招聘條件時，要具體化、客觀化，。既要包含對員工的基本條 件，也要包括招聘崗位對員工的特殊要求，如：相應(yīng)資格水平、特殊技術(shù)要求、 語言要求等。使其能通過考核等手段操作，能把證據(jù)固定下來，用客觀條件考 核達到主觀判斷的目的。-招聘條件瑕疵

4、二：在招聘條件中崗位責(zé)任或工作量不明確潛在風(fēng)險：在試用期內(nèi)不易以“不符合錄用條件”為由解除勞動合同；在試用 期滿后不易以”不能勝任工作”為由解除勞動合同。風(fēng)險原因：崗位責(zé)任或工作量不清晰，試用期內(nèi)或合同履行期間不易辭退“不 符合錄用條件“員工或”不合格員工“。發(fā)生勞動糾紛也不易取得證據(jù)支持。風(fēng)險預(yù)防：熟練崗位工作性質(zhì)簡單且易于明確工作量時，可在招聘條件中做出清晰表述。工作性質(zhì)比較復(fù)雜的技術(shù)、管理崗位等，無法用具體的數(shù)字表述工作量，可要求應(yīng)聘者在與企業(yè)建立勞動關(guān)系后必須符合另行約定的工作崗位的 職責(zé)要求。-招聘條件瑕疵三：應(yīng)聘者“誠實守信”缺陷的風(fēng)險。潛在風(fēng)險：貽誤工作，給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營造成不必要

5、的損失；高額的薪金和經(jīng)濟 補償金損失。風(fēng)險原因：應(yīng)聘者缺乏“誠實守信”的基本原則；企業(yè)沒有及時對應(yīng)聘者的虛 假信息進行核查。風(fēng)險預(yù)防：招聘條件設(shè)定“誠實守信”要求；招聘登記表設(shè)置信息真實性承諾 用人單位及時核查應(yīng)聘者的個人信息，簽訂勞動合同后做好平時績效考核；對 重要人員進行背景調(diào)查。-招聘條件瑕疵四：設(shè)定的錄用條件有歧視性要求的風(fēng)險。潛在風(fēng)險：損害企業(yè)聲譽。風(fēng)險原因：招聘條件中有歧視性內(nèi)容。風(fēng)險預(yù)防：錄用條件應(yīng)符合法律規(guī)定，不能將法律禁止的歧視性內(nèi)容作為錄用 條件。-招聘實習(xí)生的法律風(fēng)險潛在風(fēng)險：形成事實勞動關(guān)系風(fēng)險、意外傷害賠償風(fēng)險。風(fēng)險原因：實習(xí)期間不建立勞動關(guān)系。風(fēng)險預(yù)防：加大對學(xué)生身

6、份的審查、簽訂實習(xí)協(xié)議、參加意外傷害保險。-招聘退休人員的法律風(fēng)險潛在風(fēng)險：工作中意外傷殘不能認(rèn)定為工傷。風(fēng)險原因：退休人員不能繳納工傷保險。風(fēng)險排除：為招聘的退休人員繳納商業(yè)的意外傷害保險。-招聘雙重勞動關(guān)系人員（包括內(nèi)退人員）的法律風(fēng)險潛在風(fēng)險：意外傷殘賠償、雙倍工資賠償、社會保險費爭議、經(jīng)濟補償、對另 一單位的賠償。風(fēng)險原因：雙重勞動關(guān)系的不確定性。風(fēng)險預(yù)防：加強對雙重或多重勞動關(guān)系人員的審查。內(nèi)退者提供原單位勞動關(guān) 系證明和繳納社會保險費證明，兼職人員提供另一單位勞動關(guān)系證明和繳納社 會保險費證明及簽訂兼職協(xié)議等。-招聘結(jié)束后不保留招聘條件的法律風(fēng)險。潛在風(fēng)險：試用期內(nèi)不易以“不符合錄

7、用條件”為由解除勞動合同；履行合同 期間不易以”不能勝任工作”和“嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律“為由解除勞動合同。風(fēng)險原因：證據(jù)缺失。風(fēng)險預(yù)防：建立健全員工招聘、錄用管理規(guī)章制度；試用期內(nèi)的工作考核及考 核標(biāo)準(zhǔn)；公示招聘條件；保留證據(jù)。二、勞動合同及履行中的法律風(fēng)險 -不及時簽訂勞動合同的風(fēng)險： 潛在風(fēng)險：經(jīng)濟補償金、重大疾病及工傷的費用、雙倍工資 風(fēng)險原因：未簽訂勞動合同及未繳納社會保險費 風(fēng)險預(yù)防：正式上班前或上班的當(dāng)天或上崗培訓(xùn)期間簽訂勞動合同-在用工之前訂立勞動合同的風(fēng)險 潛在風(fēng)險：用人單位面臨勞動者不到職履行勞動合同的毀約風(fēng)險。毀約風(fēng)險主要包括招聘甄選費用、重新招聘可能帶來的對相關(guān)工作的影響等。

8、 風(fēng)險原因：不能控制。風(fēng)險預(yù)防：除緊缺人才外盡可能縮短簽訂合同后的待工時間。-用工在前，簽訂勞動合同在后的風(fēng)險一潛在風(fēng)險：勞動合同延后用工發(fā)生后一個月內(nèi)訂立，如果是用人單位原因不能 簽訂勞動合同的，勞動者可以提出終止勞動關(guān)系，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償金 風(fēng)險原因：沒能在恰當(dāng)?shù)臅r間點簽訂勞動合同。風(fēng)險預(yù)防：在接近用工的時間或用工的當(dāng)天或上崗培訓(xùn)期間簽訂勞動合同。 -用工在前，簽訂勞動合同在后的風(fēng)險二 潛在風(fēng)險：自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的用人單位面臨向勞動者支付雙倍工資的風(fēng)險。勞動者要求繼續(xù)履行的，用人單 位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行或已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人

9、單位應(yīng) 當(dāng)向勞動者支付雙倍經(jīng)濟賠償金。風(fēng)險原因：沒能在恰當(dāng)?shù)臅r間點簽訂勞動合同。 風(fēng)險預(yù)防：在接近用工的時間或用工的當(dāng)天或上崗培訓(xùn)期間簽訂勞動合同。-用工在前，簽訂勞動合同在后的風(fēng)險三潛在風(fēng)險：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者帶來勞動合同的，視為訂 立無固定期限勞動合同。這種情況下免除了用人單位支付雙倍工資的責(zé)任，但 相對固化用人單位與勞動者的勞動關(guān)系，這是一種懲罰性的相對固化勞動關(guān)系 的情形。風(fēng)險原因：沒能在恰當(dāng)?shù)臅r間點簽訂勞動合同。風(fēng)險預(yù)防：在接近用工的時間或用工的當(dāng)天或上崗培訓(xùn)期間簽訂勞動合同。-員工離職（跳槽）的風(fēng)險預(yù)防潛在風(fēng)險：帶走技術(shù)和商業(yè)秘密 風(fēng)險原因：人才流動常態(tài)化，勞動合

10、同不能限制員工辭職。 風(fēng)險預(yù)防：1、聘用前：認(rèn)真調(diào)查，慎重篩選；2、簽訂合同：簽訂有針對性的 勞動合同；3、使用中：用人不疑，敢用善用，提高 “跳槽”成本；4、跳槽后 追究惡意“跳槽”者的法律責(zé)任。5、人才備份。-“追隨性跳槽”的風(fēng)險預(yù)防潛在風(fēng)險：造成一個部門工作的停滯，帶走更多的技術(shù)和商業(yè)秘密。 風(fēng)險原因：人才流動常態(tài)化，勞動合同不能限制員工辭職。 風(fēng)險預(yù)防：搜集、研讀與員工相關(guān)的資料；幫助員并引導(dǎo)員工認(rèn)真考慮；了解 員工的真正需求。-經(jīng)濟性裁員的法律風(fēng)險潛在風(fēng)險：損害企業(yè)形象；技術(shù)、商業(yè)秘密的流失；留任員工對公司的信任和 工作積極性遭受打擊，士氣低沉。風(fēng)險原因：企業(yè)效益下滑；人力資源規(guī)劃在

11、前瞻性方面存在不足。 風(fēng)險預(yù)防：保護重點部門，保護重點崗位資深人才，合理規(guī)避賠償風(fēng)險，合理 降薪減少裁員，健全企業(yè)現(xiàn)代人力資源管理制度。三、企業(yè)規(guī)章制度建設(shè)的法律風(fēng)險-制定規(guī)章制度的法律風(fēng)險：潛在風(fēng)險：規(guī)章制度無效或部分無效影響管理實效。風(fēng)險原因：不具備規(guī)章制度生效的法律要件。 風(fēng)險預(yù)防：規(guī)章制度合理合法、民主程序、公示程序。-規(guī)章制度條款概念不清的法律風(fēng)險：潛在風(fēng)險：不易對違紀(jì)員工進行處理，發(fā)生勞動糾紛也不易取得證據(jù)支持風(fēng)險原因：制度內(nèi)容不清晰。主觀判斷代替客觀評價，企業(yè)的風(fēng)險在于他的舉 證責(zé)任。風(fēng)險預(yù)防：制定規(guī)章制度條款時，要具體化、客觀化，要能通過考核等手段操 作，能把證據(jù)固定下來，用客

12、觀條件考核達到主觀判斷的目的。-如何避免處理問題員工引發(fā)糾紛 潛在風(fēng)險：企業(yè)有理辭人卻引發(fā)糾紛或輸?shù)艄偎?風(fēng)險原因：人力資源管理制度未跟上企業(yè)的發(fā)展速度。風(fēng)險預(yù)防：建立問題員工處理工作程序；處理問題員工應(yīng)證據(jù)齊全，程序合法 避繁就簡。-如何應(yīng)對虛假病假和醫(yī)療期爭議的風(fēng)險 潛在風(fēng)險：對堅守崗位努力工作的員工產(chǎn)生消極影響。 風(fēng)險原因：考勤制度不健全，管理措施不到位。風(fēng)險預(yù)防：制定制度嚴(yán)格管理；關(guān)愛與監(jiān)控并舉；確定企業(yè)的協(xié)作醫(yī)院。 -不收押金企業(yè)如何規(guī)避損失 潛在風(fēng)險：員工不做交接擅自離職，帶走用人單位物品等。風(fēng)險原因：勞動合同對于員工一方的約束力減弱。企業(yè)的向心力和員工的誠信 度降低。風(fēng)險預(yù)防：制

13、定各種有效的規(guī)章制度；鼓勵員工投資入股；物品管理權(quán)限下放 到車間班組；工會發(fā)揮員工互濟。四、勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險-勞務(wù)派遣用工的法律風(fēng)險一：勞務(wù)派遣中的連帶責(zé)任風(fēng)險 潛在風(fēng)險：三方中任何一方違法或違約都可能連帶另一方或兩方。 風(fēng)險原因：勞動關(guān)系、合作關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系交織。風(fēng)險預(yù)防：勞務(wù)派遣中的派遣方和用人方分別建立健全派遣各個環(huán)節(jié)管理規(guī)定 明確雙方權(quán)利義務(wù)；確定派遣員工派遣期間的申訴渠道；派遣企業(yè)和用人企業(yè) 有通暢的協(xié)商溝通機制。-勞務(wù)派遣用工中的法律風(fēng)險二：招聘員工時的法律風(fēng)險潛在風(fēng)險：派遣員工不適應(yīng)用人單位需求被退回 風(fēng)險原因：不全面了解用人單位的招聘要求 風(fēng)險預(yù)防：全面了解用人單位的招聘

14、要求；用人單位參與招聘。-勞務(wù)派遣用工中的法律風(fēng)險三：規(guī)章制度沖突的法律風(fēng)險防范。潛在風(fēng)險：規(guī)章制度的約束力糾紛。 風(fēng)險原因：企業(yè)規(guī)章制度“三要件”。 風(fēng)險預(yù)防：派遣協(xié)議中有規(guī)章制度約定；勞動合同中有規(guī)章制度的約定；向被派遣者公示各自的規(guī)章制度。-勞務(wù)派遣用工中的法律風(fēng)險四：合同相對性的法律風(fēng)險防范。潛在風(fēng)險：三方中任何兩方變更約定或違法、違約都會連帶另一方。 風(fēng)險原因：勞動合同關(guān)系、經(jīng)濟合同關(guān)系、勞務(wù)合同關(guān)系交織。 風(fēng)險預(yù)防：任何兩方簽訂或變更合同，應(yīng)征得第三方同意。-勞務(wù)派遣用工中的法律風(fēng)險五：用人單位選擇派遣機構(gòu)的風(fēng)險。潛在風(fēng)險：不能承擔(dān)連帶責(zé)任等不可控風(fēng)險。 風(fēng)險原因：勞務(wù)派遣機構(gòu)承擔(dān)

15、風(fēng)險的能力差。 風(fēng)險預(yù)防：1、資質(zhì)合法是底限要求；2、品牌實力強有利于實現(xiàn)風(fēng)險分擔(dān)；3經(jīng)營規(guī)模大可減少成本壓力；4、專業(yè)能力強有助于預(yù)防糾紛；5、服務(wù)意識強 有助于提升管理效率。-勞務(wù)派遣用工中的法律風(fēng)險六：員工整體劃轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣工。潛在風(fēng)險：合同終止或解除合同時的經(jīng)濟補償金糾紛。 風(fēng)險原因：勞動關(guān)系的連續(xù)性。風(fēng)險預(yù)防：劃轉(zhuǎn)前對員工的勞動關(guān)系進行清算或在派遣協(xié)議中明確責(zé)任。五、員工培訓(xùn)開發(fā)的法律風(fēng)險-員工培訓(xùn)后離職的風(fēng)險：潛在風(fēng)險：員工在接受專業(yè)培訓(xùn)后離職。風(fēng)險原因：員工有要求離職的權(quán)利和較寬松環(huán)境。風(fēng)險預(yù)防：簽訂培訓(xùn)協(xié)議約定服務(wù)期限，變更勞動合同期限；簽訂保密協(xié)議和競業(yè)限制合同；給予更多信任

16、和尊敬及拓展個人發(fā)展空間。六、企業(yè)必須防范的八大訴訟風(fēng)險根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二） 法釋20066 號（以下簡稱解釋二）用工管理需要防范 8 大訴訟風(fēng)險。風(fēng)險一：工資支付爭議不能再拿時效作為抗辯理由。在勞動關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的工資支付爭議，用人單位能夠證明已經(jīng)書面通知勞 動者拒付工資的，書面通知送達之日為勞動爭議發(fā)生之日。用人單位不能證明 的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。風(fēng)險二：沒有送達證明的，離職員工可以隨時告雇主。因解除或者終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者 終止勞動關(guān)系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之

17、日。風(fēng)險三：用人單位扣押檔案和社保關(guān)系也會成被告。勞動者與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系后，請求用人單位返還其人事檔案， 要求轉(zhuǎn)移社會保險關(guān)系手續(xù)產(chǎn)生的爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁委員會裁決后，當(dāng)事 人依法起訴的，人民法院應(yīng)予受理。風(fēng)險四：單位不服預(yù)先支付裁決，不得起訴。對于三類爭議可以采用部分裁決：1. 企業(yè)無故拖欠工資，扣罰或停發(fā)工資超過 3 個月，致使職工生活確無基本保障的； 2. 職工因工負(fù)傷，企業(yè)不支付急需的 醫(yī)療費的；3. 職工患病，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，企業(yè)不支付急需的醫(yī)療費的。企 業(yè)對仲裁委員會因上述原因作出的部分裁決不服的，可以參照民事訴訟法 第 99 條的規(guī)定，向原仲裁委員會申請復(fù)議一次

18、，仲裁委員會在接到復(fù)議申請后 維持部分裁決的，該裁決即具有法律效力，企業(yè)如不執(zhí)行，職工可以申請人民 法院強制執(zhí)行。當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的預(yù)先支付勞動者部分工 資或者醫(yī)療費用的裁決，向人民法院起訴的，人民法院不予受理。風(fēng)險五：使用勞務(wù)派遣用工也會成共同被告。如果勞務(wù)派遣人員因工資、加班費、社會保險、經(jīng)濟補償金等問題與派遣單位 發(fā)生爭議，接受單位會也有承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險。風(fēng)險六：員工信訪也屬于時效中斷的事由。當(dāng)事人能夠證明在申請仲裁前曾向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利；曾向有關(guān)部門請求權(quán) 利救濟；對方當(dāng)事人曾同意履行義務(wù)。從對方當(dāng)事人明確拒絕履行義務(wù)，或者 有關(guān)部門作出處理決定或明確表示不予處理時起，申請仲裁期間重新計算。只 要職工在仲裁中能提供發(fā)生爭議后 1年內(nèi)曾向企業(yè)主管部門或國家行政機關(guān)反 映，企業(yè)就不能以職工過時效作為抗辯理由，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定申請仲裁期間 中斷。風(fēng)險七：職工申請財產(chǎn)保全的可能性增大。在訴訟過程中，勞動者向人民法院申請財產(chǎn)保全措施，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為申 請人經(jīng)濟確有困難，或有證據(jù)證明用人單位存在欠薪逃匿可