德國(guó)刑法部分內(nèi)容

1、基本概念和術(shù)語(yǔ)之概述、德國(guó)刑法的思想體系德國(guó)刑法是以教義為主導(dǎo)的，與采用案例分析為方法的的英美刑法或普通法系的刑法體系有所不同。然而事實(shí)是近幾十年來(lái)，英美法系中議會(huì)立法取得了長(zhǎng)足發(fā)展，英美法系在傳統(tǒng)上是依賴于法官在個(gè)案中的判斷而得以不斷發(fā)展。因?yàn)樵谛淌略V訟中，法律的適用要經(jīng)過(guò)外行以及陪審員、法官的使用，十分強(qiáng)調(diào)法律與法官所稱謂的“常識(shí)”之間的緊密聯(lián)系。下面講了一個(gè)故意醉酒對(duì)被告人犯罪意圖的影響，通過(guò)這個(gè)例子來(lái)說(shuō)明不同的法系對(duì)相同觀點(diǎn)接受的不同路徑；一些杰出的的學(xué)者是根據(jù)邏輯來(lái)支撐其論點(diǎn)。不管是特別意圖還是一般意圖，仍然是意圖。如果承認(rèn)通過(guò)喝酒或嗑藥而使自己意識(shí)不清，進(jìn)而可以否定特定犯罪故意的存

2、在，例如殺人和盜竊。那么如何通過(guò)嚴(yán)密的邏輯論證其不能否定一般故意的存在，如毆打和非法傷人的故意。答案是不能論證的。而這種觀點(diǎn)亦為普通法系中的英格蘭所接受，它不是通過(guò)嚴(yán)密的邏輯論證而是依據(jù)常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。在19世紀(jì)當(dāng)法院要放寬醉酒對(duì)刑事責(zé)任能力影響，甚至建議由于醉酒導(dǎo)致精神病而免除罪責(zé)時(shí)除非能夠證明具有特定目的，這在當(dāng)時(shí)是沒(méi)有任何先例可以引用的。程序規(guī)則重要性的類似爭(zhēng)論在國(guó)際層面上被澳大利亞法官戴維亨特提出，戴維亨特法官曾是新南威爾士州最高法院普通法的首席法官，是在前南國(guó)際刑事法庭針對(duì)被控犯下戰(zhàn)爭(zhēng)罪的前塞爾維亞總統(tǒng)米魯?shù)僦Z維奇和其他人時(shí)提出的。當(dāng)時(shí)他說(shuō)的是檢方的控告，他不再依據(jù)控告而作出司法判決：程

3、序與證據(jù)規(guī)則的設(shè)立是庭審的仆人的而不是庭審的主人。在德國(guó)法律制度下，沒(méi)有事物可以背離真想更遠(yuǎn)，即是說(shuō)離真相更近。正如我們所看到的那樣，德國(guó)法律中廣泛運(yùn)用歷史解釋與目的解釋。忽視的事實(shí)是德國(guó)刑法的發(fā)展受到對(duì)法律原則的司法推理影響，特別是憲法法院或聯(lián)邦最高法院的層面的司法推理。學(xué)術(shù)著作對(duì)德國(guó)刑法學(xué)的發(fā)展有著顯著的影響，主要基于德國(guó)一種法律評(píng)論的文化氛圍。數(shù)百年來(lái)，德國(guó)學(xué)者和法律實(shí)務(wù)者生產(chǎn)出了大量而復(fù)雜的，在不同法領(lǐng)域的法律評(píng)論。還有在法律實(shí)務(wù)與法律程序中的一些指導(dǎo)指南，類似于普通法系中的法官手冊(cè)。知名的學(xué)者與經(jīng)驗(yàn)豐富的法官、律師所作出的評(píng)論，是對(duì)現(xiàn)行法律制度存在的缺陷進(jìn)行批判，提出自己合理的主張。

4、這也并不是罕見(jiàn)的，法院改變?cè)乳L(zhǎng)期存在的判例，因?yàn)橹麑W(xué)者評(píng)論背后的邏輯使得法官確信其原先的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。德國(guó)法律體系在很大程度上是以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C和發(fā)達(dá)的法律解釋方法為基礎(chǔ)建立起來(lái)的，學(xué)術(shù)上的觀點(diǎn)對(duì)司法程序有著舉足輕重的影響，在他們看來(lái)，學(xué)術(shù)界并不被認(rèn)為是法官的奴仆，而是法官審理案件時(shí)的指明燈。他們還認(rèn)為，司法實(shí)務(wù)應(yīng)遵循抽象推理的方法而不是詭辯的方法，即重視個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)而忽視主要和首要法律原則在整體上的貫徹。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，德國(guó)法律適用的是演繹推理，與普通法系的歸納推理相對(duì)應(yīng)。在德國(guó)部分部門法中，如勞動(dòng)與雇傭法中，很大部分是法官造法，因?yàn)檎鲇谀撤N原因而沒(méi)有承擔(dān)起法典編纂的工作。實(shí)際上德國(guó)聯(lián)邦

5、憲法法院在特定時(shí)期內(nèi)有權(quán)力要求政府提供成文法典，特別是在刑事司法領(lǐng)域，否則法院毫無(wú)節(jié)制的裁量權(quán)則會(huì)威脅司法領(lǐng)域到或以違憲的名義而宣布判決無(wú)效。最著名的莫過(guò)于1975年的墮胎案件的判決，聯(lián)邦憲法法院駁回了議會(huì)的一項(xiàng)法案，即：允許在妊娠的前三個(gè)月的墮胎，不需要關(guān)于墮胎十分合理的理由。法院進(jìn)一步說(shuō)明其判決：墮胎是可接受的，除了使得懷孕人的生命或健康面臨嚴(yán)重危險(xiǎn)，立法者有權(quán)力增加一些其他類似的條件。法院的裁判是告訴立法機(jī)構(gòu)得遵循原先的規(guī)則直到起草下部法案時(shí)。這么做是為了給刑事法院在審判墮胎案件建立一個(gè)基礎(chǔ)與提供法律的確定性，直到立法機(jī)構(gòu)按照要求修改了法律。那個(gè)時(shí)候很多法官對(duì)聯(lián)邦憲法法院的做法持有異議，

6、認(rèn)為是對(duì)立法機(jī)構(gòu)職能的侵犯，以及對(duì)分權(quán)原則的違反。然而，后來(lái)法院的這種做法寥寥可數(shù)。審判的功能和看法以及對(duì)法律推理的影響，在不同的實(shí)體法中是截然不同的。這要從德國(guó)刑事審判程序的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)方面說(shuō)起。德國(guó)刑事訴訟不是當(dāng)事人主義，而是以法官為主導(dǎo)的職權(quán)主義。平等武裝原則在這里并不能得到應(yīng)用（在立法層面賦予控辯雙方平等的訴訟權(quán)利和攻防手段，以保障雙方平等參與訴訟并最終贏得訴訟那個(gè)的機(jī)會(huì)和能力）。一方面，德國(guó)檢察機(jī)關(guān)不享有審判中的個(gè)人權(quán)利，它具有權(quán)力與義務(wù)，檢察機(jī)關(guān)不能說(shuō)違反了訴訟權(quán)利平等原則，因?yàn)檫@不是一個(gè)當(dāng)事人對(duì)抗主義的訴訟模式，法院自己有責(zé)任去發(fā)現(xiàn)事實(shí)與真相。另一方面，辯護(hù)方只有權(quán)利而沒(méi)有義務(wù)，但

7、權(quán)利若行使不當(dāng)，亦可能遭受厄難。明顯地辯護(hù)方與檢察機(jī)關(guān)相比，處于弱勢(shì)地位，所以德國(guó)認(rèn)為平等武裝原則是在保護(hù)辯護(hù)方而非檢察機(jī)關(guān)。任何修改法律的想法，例如引入關(guān)于辯方的舉證責(zé)任和檢察機(jī)關(guān)起訴時(shí)要證明哪些事實(shí)，都是為了使得檢察機(jī)關(guān)起訴案件更容易，這在德國(guó)法律學(xué)說(shuō)中沒(méi)有對(duì)應(yīng)的學(xué)說(shuō)，實(shí)際上被認(rèn)為有違憲問(wèn)題?？胤阶C明的困難不能成為降低辯方訴訟地位的理由，通過(guò)解釋降低某些犯罪成立的證明要求。二、刑法淵源與規(guī)范層次原則上，德國(guó)法律嚴(yán)格遵守罪刑法定原則。就一個(gè)人是否承擔(dān)刑事責(zé)任而言，所依據(jù)的必須是成文法，德國(guó)基本法第103條第2款明確指明了刑事責(zé)任的確立依據(jù)的是完整的國(guó)會(huì)立法1；行政法規(guī)與部門規(guī)章是不能作為罪與

8、非罪的法律依據(jù)，除非是空白罪狀中提及的。因?yàn)榭瞻鬃餇顩](méi)有描繪出犯罪的所有要素，只能依靠其他法律來(lái)確定。在二戰(zhàn)和兩德統(tǒng)一后，德國(guó)逐漸接受了自然法或自然正義的理念。戰(zhàn)后德國(guó)司法部門在處理大量正式司法程序被濫用時(shí)面臨了慘痛的失敗。兩德統(tǒng)一后的法院在審理原東德邊防戰(zhàn)士遵循上級(jí)命令殺人案件時(shí)2亦遇到了同樣的問(wèn)題。每個(gè)人都決心不再重復(fù)第三帝國(guó)所犯下的錯(cuò)誤。此方法背后所蘊(yùn)含的觀念是基于所謂的“拉德布魯赫公式”，拉德布魯赫分析了實(shí)體法與自然法在納粹帝國(guó)立法體系中的關(guān)系。即依據(jù)國(guó)家權(quán)力并正確制定的實(shí)證法規(guī)則具有優(yōu)先的地位，即使該規(guī)則是不公正的，并且違背大眾福利。但當(dāng)規(guī)則違背正義達(dá)不可容忍的程度以至事德國(guó)基本法第

9、103條第2款規(guī)定：某項(xiàng)行為實(shí)施之前法律已規(guī)定其可罰性，對(duì)該行為方可處以刑事處罰。柏林墻守衛(wèi)案的大致內(nèi)容：統(tǒng)一后的柏林法庭上，舉世矚目的柏林圍墻守衛(wèi)案將要開(kāi)庭宣判。這次接受審判的曾經(jīng)是柏林墻的東德守衛(wèi)。兩年前一個(gè)冬夜里，他們?cè)?jīng)射殺偷偷攀爬柏林墻企圖逃向自由的兩個(gè)人。柏林法庭最終的判決是：判處開(kāi)槍射殺克利斯的衛(wèi)兵英格亨里奇三年半徒刑，不予假釋。他的律師辯稱，他們僅僅是執(zhí)行命令的人，根本沒(méi)有選擇的權(quán)利，罪不在己。法官當(dāng)庭指出：“東德的法律要你殺人，可是你明明知道這些唾棄暴政而逃亡的人是無(wú)辜的，明知他無(wú)辜而殺他，就是有罪。作為一個(gè)心智健全的人，此時(shí)此刻，你有把槍口抬高一厘米的主權(quán)，這是你應(yīng)主動(dòng)承擔(dān)

10、的良心義務(wù)。在這個(gè)世界上，良知是最高的準(zhǔn)則，是不允許用任何借口來(lái)無(wú)視的。自然法永遠(yuǎn)高于社會(huì)法。實(shí)上成為非法的法律時(shí)，它必須向正義作出讓步。德國(guó)法院認(rèn)為東德士兵和法官有義務(wù)根據(jù)成文法之上的人類根本權(quán)利來(lái)解釋社會(huì)法。這種做法亦被歐洲人權(quán)法院所采納，其曾對(duì)某個(gè)案件進(jìn)行論述：事實(shí)上，歐洲人權(quán)法院反復(fù)重申歐洲人權(quán)條約第7條第1款的目的3，雖然刑法條文很清楚，但是在任何法律體系中，司法解釋都是不可避免的。就需要對(duì)質(zhì)疑的地方進(jìn)行澄清以及改變的環(huán)境做出回應(yīng)。條約所要保護(hù)的權(quán)利與自由通過(guò)條約的建立得以貫徹落實(shí)。條約的制定者在序言重申了“它們對(duì)于各項(xiàng)基本自由的深切信仰，這些基本自由是世界正義和和平的基礎(chǔ)，一方面通

11、過(guò)有效的政治民主，另一方面由各成員所承諾的對(duì)基本人權(quán)的一種共同諒解和遵守來(lái)給予最好的保護(hù)。作為具有共同的思想和具有共同的政治傳統(tǒng)、理想、自由與政治遺產(chǎn)的歐洲各國(guó)政府?！备嗟氖?，生命權(quán)是所有保護(hù)人權(quán)的國(guó)際條約最高層次的人權(quán)，包括歐洲人權(quán)條約本身，它的第2條就是對(duì)生命權(quán)的保障。4歐洲人權(quán)法院認(rèn)為德國(guó)法院在當(dāng)前的案例中對(duì)東德時(shí)期的立法進(jìn)行限制解釋，是與歐洲人權(quán)條約第7條第1款的目的是相兼容的。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為歐洲人權(quán)條約第2條第1款的是強(qiáng)加于政府身上的一種義務(wù)，即確保管轄領(lǐng)域內(nèi)人們的基本生存。這就要求已生效的刑法中要有阻止侵犯生命罪行的相關(guān)條款。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為士兵的行為公然侵犯了作為人權(quán)中最高層

12、次的生命權(quán)，不能受到歐洲人權(quán)條約第7條的保護(hù)。這種不受條約保護(hù)的做法是使立法的無(wú)效，立法是士兵行為以及東德所有政府機(jī)構(gòu)包括司法機(jī)構(gòu)活動(dòng)的基礎(chǔ)，在歐洲人權(quán)條約第7條意義上認(rèn)為東德的法律不是法律。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為雖然東德的領(lǐng)導(dǎo)人依據(jù)其法律體系為立法創(chuàng)設(shè)了合法的外觀，但由于忽視了法律體系中的根本原則，上訴人的訴求得不到歐洲人權(quán)條約第7條第1款的保護(hù)，否則將會(huì)違背該條款的宗旨與目的，即確保每個(gè)人免受任意的起訴、定罪或處罰。有趣的是，法院在這些案件中運(yùn)用了自然法的正義理念來(lái)進(jìn)而否定東德法律正當(dāng)性確定被告所要承擔(dān)的刑事責(zé)任。自然法在司法實(shí)務(wù)中的運(yùn)用，有時(shí)則有利于被告方，如上世紀(jì)德國(guó)聯(lián)邦最高法院在1927年

13、的一項(xiàng)關(guān)于墮胎案件的判決，若是對(duì)懷孕的人造成重大健康或生命危險(xiǎn)，可以中止妊娠。當(dāng)時(shí)德國(guó)并沒(méi)有這樣的成文法規(guī)定，德國(guó)聯(lián)邦最高院則從自然法的視角中創(chuàng)造了所謂的超法律狀態(tài)。該判決是對(duì)德國(guó)刑法典34條阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)的借鑒，5盡管阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)范圍更為廣泛，在下面對(duì)于正當(dāng)化事由討論中會(huì)看到。至于墮胎罪阻卻違法的緊急避險(xiǎn)情形，在德國(guó)刑法典第218條a第2款中有清楚的規(guī)定。歐洲人權(quán)條約第7條第1款規(guī)定：任何人的作為或者不作為，在其發(fā)生時(shí)根據(jù)本國(guó)的國(guó)內(nèi)法或者是國(guó)際法不構(gòu)成刑事犯罪的，不得認(rèn)為其犯有任何罪刑。所處刑罰不得重于犯罪時(shí)所適用的刑罰。歐洲人權(quán)條約第2條規(guī)定：1、任何人的生存權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律的

14、保護(hù)。不得故意剝奪任何人的生命，但是，法院依法對(duì)他所犯的罪刑定罪并付諸執(zhí)行的除外。2、如果使用武力剝奪生命是迫不得已的情況下，不應(yīng)當(dāng)視為與本條的規(guī)定相抵觸:（1）防衛(wèi)任何人的非法暴力行為；（2）為執(zhí)行合法逮捕或者是防止被合法拘留的人脫逃；（3）為鎮(zhèn)壓暴力或者是叛亂而采取的行動(dòng)。5德國(guó)刑法典34條：（1）為使自己或他人的生命、身體、自由、名譽(yù)財(cái)產(chǎn)或其他法益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的緊急避險(xiǎn)行為不違法，但所要保護(hù)的法益應(yīng)明顯大于所造成危害的法益。（2）僅在行為屬于避免該危險(xiǎn)的適當(dāng)?shù)拇胧┑那闆r下，方可適用本條的規(guī)定。在法律體系中，德國(guó)人認(rèn)為自然正義是其安全價(jià)值的體現(xiàn)，是成文法所要首先關(guān)注的。

15、與普通法系中衡平法原則在英國(guó)法律歷史中的作用類似，可以彌補(bǔ)成文法律規(guī)則的缺陷。很難講自然正義的觀念放入法律的等級(jí)之中，因?yàn)榭梢赃m用于整個(gè)德國(guó)法律體系中的各個(gè)領(lǐng)域。自然法中的正義理念在解釋法律時(shí)可作為指導(dǎo)性原則，影響最高層次的法律規(guī)范的適用，可以說(shuō)代表法律層次結(jié)構(gòu)中的頂級(jí)，對(duì)其他規(guī)范具有約束力。刑法淵源最開(kāi)始要說(shuō)到的就是德國(guó)基本法與國(guó)際法。之所以要把它倆放在一起是因?yàn)樵谀承┌讣?，它們的位置?huì)出現(xiàn)重疊或互換的情形?；驹瓌t則是本國(guó)內(nèi)的最高法是基本法。除了一些普遍接受的國(guó)際法規(guī)則之外，國(guó)際法在國(guó)內(nèi)的實(shí)施需得到批準(zhǔn)，并經(jīng)過(guò)國(guó)內(nèi)立法的轉(zhuǎn)化，根據(jù)德國(guó)基本法第25條規(guī)定，國(guó)際法在法律位階方面優(yōu)于聯(lián)邦法律。

16、7然而不能基于25條當(dāng)然解釋根據(jù)國(guó)際法可以成為確立刑事責(zé)任的根據(jù)，盡管具有強(qiáng)行法普遍使用的性質(zhì)。德國(guó)基本法第25條與第103條（2）之間的沖突解決方法要以后者為準(zhǔn)，意味著在刑事法領(lǐng)域，國(guó)際法不能直接適用，必須要經(jīng)過(guò)國(guó)內(nèi)立法的轉(zhuǎn)化。此種做法遭到諸多批評(píng)，批評(píng)者希望國(guó)際刑法有更廣泛和之間的影響，特別是隨著一些國(guó)際刑事法庭的建立。在通過(guò)歐盟法院作出的一項(xiàng)判決中，審視歐盟法的超國(guó)家影響時(shí)，可以看出基本法和國(guó)際法在法律規(guī)范等級(jí)層次中的角色對(duì)換。歐盟法院的一項(xiàng)判決認(rèn)為歐盟法優(yōu)于國(guó)內(nèi)憲法。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的一項(xiàng)判決認(rèn)為歐盟法不得與憲法特別是公民基本權(quán)利有沖突和矛盾。后來(lái)逐漸接受歐盟法對(duì)于公民基本權(quán)利的保護(hù)已

17、達(dá)到一定的程度（與本國(guó)憲法水平差不多），使得這種控制顯得多余，除非歐盟法的保護(hù)水平低于基本法。同樣的問(wèn)題也發(fā)生在當(dāng)?shù)聡?guó)不得不遵從安理會(huì)的決議時(shí)。在下一個(gè)法律等級(jí)層次中，有一些聯(lián)邦法律有關(guān)刑法的規(guī)定，包括立法機(jī)關(guān)頒布的法律和政府制定的法規(guī)和地方法令，法規(guī)是基于法律授權(quán)由有制定法規(guī)權(quán)限的當(dāng)局制定和頒布的。最底層的是市立法，主要是為輕微的犯罪行為確立責(zé)任，即違反秩序行為，這些行為已經(jīng)不再被認(rèn)為是犯罪行為?，F(xiàn)在很清楚的看到司法判例不能再創(chuàng)設(shè)新的犯罪行為；在這方面，在德國(guó)和英格蘭和威爾士法律有融合的趨勢(shì)，在2006年作出的裁定中，認(rèn)為法院不能夠根據(jù)傳統(tǒng)普通法來(lái)創(chuàng)設(shè)新的犯罪，這是立法機(jī)關(guān)的職責(zé)。三、刑法的

18、解釋與先前之判例的作用德國(guó)刑法，就像德國(guó)其他的法律一樣，為人所熟知和適用五種類型的法律解釋方法，類似的解釋方法在英格蘭和威爾士也被不同程度的采用。按它們適用的先后順序依次是：（1）文義解釋；（2）語(yǔ)法解釋；（3）體系解釋；（4）歷史解釋；（5）目的解釋。法院通常都是從文義解釋開(kāi)始，若是不能從刑法用語(yǔ)的字面含義上得出清楚的結(jié)論，就需要結(jié)合用語(yǔ)的上下文語(yǔ)法；若是語(yǔ)法解釋得出的結(jié)論仍不能使人滿6德國(guó)刑法典第218條a（2）:鑒于孕婦當(dāng)前或?qū)?lái)的生活關(guān)系，如果醫(yī)師認(rèn)為中止妊娠是為防止孕婦遭受生命或嚴(yán)重的身體傷害或心理健康危險(xiǎn)，經(jīng)孕婦同意且由醫(yī)師實(shí)施中止妊娠的，不違法。7德國(guó)基本法第25條規(guī)定：國(guó)際法之

19、一般規(guī)則構(gòu)成聯(lián)邦法律之一部分。此等規(guī)定之效力在法律上，并對(duì)聯(lián)邦領(lǐng)土內(nèi)居民直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)。意，從需要解釋的條文所處的上下文相互關(guān)聯(lián)中得出規(guī)范意旨的解釋方法。下一個(gè)解釋方法，則是關(guān)注法律在其歷史發(fā)展階段所要解決的問(wèn)題是什么，類似英美法上的“除弊規(guī)則”。8最后，差不多法院都會(huì)追尋立法者當(dāng)初創(chuàng)設(shè)此條款的目的是什么，這就是目的解釋。根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文真實(shí)含義的解釋方法。解釋方法之桂冠當(dāng)屬于目的解釋方法，因?yàn)橹挥心康慕忉尫椒ㄖ苯幼非笏薪忉屩緛?lái)目的，從根本上講，其他的解釋方法只不過(guò)是人們接近法律目的的特殊途徑。這個(gè)法律解釋的順序只是理論上的，德國(guó)法院會(huì)綜合這些解釋方法而作出判決，使得判決

20、更為合理。在普通法系中，法院有“遵循先例”的傳統(tǒng)，而德國(guó)法院并不會(huì)受到先前之判例的約束。然而，實(shí)際的情況是低級(jí)法院一般是不會(huì)偏離高級(jí)法院（地區(qū)法院和聯(lián)邦法院）的既定判例。這么做的目的是盡量避免上訴。但是，即使是最低級(jí)法院的法官可以無(wú)視該地區(qū)高級(jí)法院的判決，甚至是聯(lián)邦憲法法院的判決，除非是德國(guó)聯(lián)邦憲法法院法第31條所規(guī)定的具有法律效力的判決，9或是基于特定上訴案件而作出的判決，否則，即使是類似的案件，法官也不受其約束。四、犯罪論三階層體系之概述我們需要德國(guó)刑法的犯罪結(jié)構(gòu)，因?yàn)檫@是檢驗(yàn)和決定一個(gè)行為是構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)刑法分為總則與分則，總則適用于所有犯罪，分則則是指具體犯罪。還有散落在特別

21、法中的犯罪。每個(gè)犯罪行為都要經(jīng)過(guò)犯罪結(jié)構(gòu)三個(gè)階段的檢驗(yàn)（1）構(gòu)成要件，客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件；（2）違法性，非法要素和正當(dāng)化事由的缺失；（3）罪責(zé)性，罪過(guò)要素和缺乏阻卻責(zé)任事由?？陀^構(gòu)成要件包含犯罪的客觀要素，類似于普通法中的犯罪行為。違法性不是犯罪行為本身的固有屬性，而是一個(gè)獨(dú)立的犯罪成立條件。違法性的缺失，并不像在英國(guó)法下的那樣，否定了客觀構(gòu)成要件的存在。在故意犯罪中，當(dāng)犯罪行為要素滿足時(shí)則客觀構(gòu)成要件成立。過(guò)失犯罪除了具有一般客觀構(gòu)成要素外，還需具備違反注意義務(wù)和結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)，是以一般人的能力為標(biāo)準(zhǔn)的。根據(jù)德國(guó)刑法典第15條規(guī)定：一般只處罰故意行為，但明文規(guī)定處罰過(guò)失行為的除外。與英

22、國(guó)法律不同，過(guò)失犯罪中的過(guò)失只需要簡(jiǎn)單過(guò)失既可，除非法律要求重大過(guò)失。主觀構(gòu)成要件涉及的是行為人的內(nèi)心狀態(tài)。事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可阻卻犯罪故意的成立。醉酒或精神病不是主觀犯罪構(gòu)成要素，而是屬于罪責(zé)要素。在行為符合具體犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，一般來(lái)說(shuō)行為也具有違法性，除非具有正當(dāng)化事由排除違法性。違法抗辯事由主要有正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、身體強(qiáng)制、上級(jí)命令等。需要意識(shí)到的是在違法階段的抗辯事由亦可適用于構(gòu)成要件符合階8除弊規(guī)則：如果依據(jù)法律條文的表面意思進(jìn)行解釋會(huì)出現(xiàn)荒唐的結(jié)果，法院在這種情況下須另行探究真正的立法目的。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院法第31條規(guī)定：聯(lián)邦憲法法院之裁判，拘束聯(lián)邦及各邦之憲法機(jī)關(guān)及所有法院與官署。

23、聯(lián)邦憲法法院就第十三條第六款、第六之一款、第十一款、第十二款及第十四款案件所為裁判，具有法律效。聯(lián)邦憲法法院就第十三條第八之一款案件，宣告某一法律違反基本法、不違反基本法或無(wú)效時(shí)，亦同。某一法律經(jīng)宣告違反、不違反基本法或其他聯(lián)邦法或無(wú)效時(shí)，其裁判主文應(yīng)由聯(lián)邦司法部長(zhǎng)于聯(lián)邦法律公報(bào)中公布之。就第十三條第十二款及第十四款之案件所為之裁判主文，亦同。段，例如在德國(guó)刑法典第242條規(guī)定盜竊行為中被害人同意10，這不是阻卻違法而是阻卻構(gòu)成要件符合性。如前所述，法律推定罪責(zé)存在于心智成熟的青少年和成年人中，并要求法院確立檢驗(yàn)青少年個(gè)體成熟程度的機(jī)制，以確定是否適用少年刑法。責(zé)任阻卻事由主要有精神病、脅迫、

24、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、激情犯罪、不可避免的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等，有些學(xué)者把對(duì)正當(dāng)化事由的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤歸結(jié)于主觀構(gòu)成要件之中。刑法最終也承認(rèn)了獨(dú)立于犯罪結(jié)構(gòu)之外的一些犯罪成立條件，例如應(yīng)受處罰性的客觀條件或客觀處罰條件，這種犯罪條件不同于構(gòu)成要件、違法性要素、罪責(zé)條件，被稱為和不法、罪責(zé)無(wú)關(guān)只會(huì)影響犯罪成立與否的條件。因?yàn)檫@種條件是否存在，行為人不必在行為時(shí)已有認(rèn)識(shí)，只要犯罪發(fā)生了，犯罪即告成立。11五、刑事政策的基本原則（一）罪刑法定正如我們所看到的那樣，德國(guó)法律中習(xí)慣或常識(shí)不能成為認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)，即不承認(rèn)法官造法，但當(dāng)利于被告時(shí)，在一定程度上認(rèn)可法官造法，例如不禁止利于被告的類推解釋。在英國(guó)法律體系中，當(dāng)

25、法院面臨適用舊法的社會(huì)環(huán)境與立法最初設(shè)想的情形不一樣時(shí)，法官可以一定程度地進(jìn)行造法。例如英國(guó)法官把生理與心理傷害歸屬于1861年制定的侵犯人身法的條款之中。從社會(huì)法的角度來(lái)看，這也許是一次恰當(dāng)?shù)挠^察，從法律上嚴(yán)格來(lái)講，所有的法院所做的事情就是在解釋現(xiàn)行法律，直到類推運(yùn)用超出所允許的限度而對(duì)被告造成了損害?；谏鐣?huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，任何法律根本上都得面臨當(dāng)下不確定的多元化場(chǎng)景和未來(lái)新的超出預(yù)想的情況。在法律用語(yǔ)沒(méi)有改變的情況下，社會(huì)的變化會(huì)導(dǎo)致對(duì)相同規(guī)范作出不同的司法解釋?？赡軙?huì)導(dǎo)致在溫和地適用法律一段時(shí)期后，出現(xiàn)更加嚴(yán)格適用法律的階段。特別是在量刑規(guī)范方面表現(xiàn)的更為明顯，時(shí)代精神不可避免的會(huì)影響法官

26、作出量刑處罰。在高犯罪率和民眾對(duì)犯罪引起的恐懼感急劇增加時(shí)，法官往往會(huì)作出嚴(yán)厲的處罰。（二）法益與規(guī)范保護(hù)目的德國(guó)刑法學(xué)者與司法實(shí)務(wù)者，在解釋刑法規(guī)范、確定規(guī)范宗旨時(shí)會(huì)經(jīng)常運(yùn)用到法益原則和規(guī)范保護(hù)目的，也就是規(guī)范所保護(hù)的特定法益。法益著眼點(diǎn)于規(guī)范所要保護(hù)的利益，舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，盜竊罪是為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)免于遭受非法竊取，詐騙罪是為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)免于遭受欺騙而有損失。在理論上這樣劃分的目的是為了防止概念的混同，例如英國(guó)刑法體系中的盜竊和詐騙常常混淆一起而難以區(qū)分。在處理同一個(gè)行為觸犯多個(gè)刑法法條時(shí)，即數(shù)罪的問(wèn)題，法益這個(gè)概念會(huì)對(duì)數(shù)罪德國(guó)刑法典第242條規(guī)定：（1）意圖盜竊他人動(dòng)產(chǎn)，非法占為己有或使第三人占

27、有，處5年以下自由刑或罰金刑；（2）犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。11例如臺(tái)灣地區(qū)“破產(chǎn)法”第156條過(guò)怠破產(chǎn)罪第一款規(guī)定，破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前一年內(nèi)有浪費(fèi)、賭博或其他投機(jī)行為，致財(cái)產(chǎn)顯然減少或負(fù)過(guò)重之債務(wù)者，處一年以下有期徒刑。破產(chǎn)人的浪費(fèi)行為原本不構(gòu)成犯罪，浪費(fèi)時(shí)也不見(jiàn)得認(rèn)識(shí)到有破產(chǎn)的可能，但日后若發(fā)生宣告破產(chǎn)的事實(shí)，則過(guò)去的浪費(fèi)行為則變成犯罪行為，破產(chǎn)宣告即成客觀的處罰條件。的處理產(chǎn)生影響。某個(gè)法條的立法目的即所保護(hù)的特定法益，會(huì)決定行為人的行為是否能夠被規(guī)范用語(yǔ)可能的含義所涵攝進(jìn)去。羅可辛認(rèn)為，規(guī)范保護(hù)目的與假定的因果關(guān)系不能混淆，例如，結(jié)果無(wú)論如何總是會(huì)發(fā)生，盡管被告盡最大的努力。他質(zhì)疑這個(gè)

28、觀點(diǎn)的理論價(jià)值，更偏向于把規(guī)范保護(hù)目的稱之為構(gòu)成要件的范圍12。羅可辛把此分為三種類型：故意自危時(shí)的共同作用、同意他人造成的危險(xiǎn)、結(jié)果歸責(zé)于他人責(zé)任范圍。第二種類型的例子：在暴風(fēng)雨的天氣，一個(gè)人要渡河，開(kāi)始船夫基于天氣的原因拒絕了，最后在渡河人的堅(jiān)持下而擺渡，結(jié)果不幸翻船導(dǎo)致渡河之人溺死。第三種類型的例子：甲在夜間駕駛沒(méi)有尾燈的貨車，警察發(fā)現(xiàn)后將警車開(kāi)到貨車面前攔截該貨車。為了保障后面車輛的安全，警察將打開(kāi)的手電筒置于貨車后。警察令甲開(kāi)到下一個(gè)加油站，準(zhǔn)備開(kāi)車跟隨貨車行駛，以保護(hù)該車的安全行駛。在甲開(kāi)車之前，警察將手電筒拿走，恰在此時(shí)，被害人的貨車撞上甲的貨車，被害人遭受重傷。德國(guó)法院認(rèn)定甲的

29、行為成立過(guò)失致傷罪。但是德國(guó)刑法理論認(rèn)為，在本案中，防止結(jié)果發(fā)生屬于警察的領(lǐng)域，而不能將被害人的重傷結(jié)果歸責(zé)于甲。還有，突然的傷害發(fā)生在一個(gè)母親身上，一個(gè)母親看著自己2歲的兒子被車撞死的而突然心臟病死亡。在最后一種類型中關(guān)注的是后面發(fā)生的損害結(jié)果作為行為人先前行為的結(jié)果，例如一個(gè)女人的腿在D引發(fā)的事故中受到嚴(yán)重?fù)p害，最后落了個(gè)部分殘疾。在出院后一個(gè)月的某次行走過(guò)程中，不幸摔倒而致死亡或重傷。D是否要為后面發(fā)生的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任？在這些案例中，羅可辛認(rèn)為，法律不可能先驗(yàn)的試圖覆蓋所有這些類型，然而可以容易的說(shuō)英國(guó)法可以在法律上的因果關(guān)系這個(gè)層面來(lái)解決這些問(wèn)題。專業(yè)術(shù)語(yǔ)是不可能相同的，但是我們會(huì)在大陸

30、法中遇到關(guān)于普通法中犯罪行為同等意義的概念，法律思想大致是相同的。（三）責(zé)任主義責(zé)任主義是德國(guó)刑法的核心概念之一，也就是說(shuō)，對(duì)個(gè)人罪過(guò)和可譴責(zé)性的要求作為行為人承擔(dān)刑罰的基礎(chǔ)。在程序法上缺乏對(duì)舉證責(zé)任倒置的接受，第一個(gè)明顯的后果是德國(guó)法律拒絕任何嚴(yán)格責(zé)任的概念。在一個(gè)案件中，辯方律師剛開(kāi)始沒(méi)有與其當(dāng)事人就律師費(fèi)事先商量好。在開(kāi)庭那天上午，辯護(hù)律師走向他的當(dāng)事人，要求支付他50馬克，否則拒絕代表其做辯護(hù)。在支付完50馬克的第二天，該辯護(hù)律師又故伎重演，要求當(dāng)事人向他支付400馬克。該律師被法院判犯有敲詐勒索罪，該律師的辯護(hù)是他有權(quán)利向當(dāng)事人索要律師費(fèi)，所以他并不知道他的行為是違法的。原審法院之所

31、以定他的罪，是基于德國(guó)聯(lián)邦最高法院根據(jù)傳統(tǒng)羅馬法而創(chuàng)造的方法即法律錯(cuò)誤，與事實(shí)錯(cuò)誤的法律性質(zhì)是截然相反的。當(dāng)時(shí)的法律只規(guī)定了事實(shí)錯(cuò)誤可以阻卻故意，而沒(méi)有規(guī)定法律錯(cuò)誤亦可以阻卻故意。后來(lái)聯(lián)邦最高院也曾問(wèn)自己這個(gè)方法是否仍然正確，并認(rèn)為此前的做法是不正確的。罪過(guò)是刑罰啟動(dòng)的前提。罪過(guò)意味著可譴責(zé)性?？勺l責(zé)性是行為人基于意志自由可選擇適法行為時(shí)卻選擇違法行為。判斷主觀罪過(guò)的深層次原因在于這樣一個(gè)事實(shí)即人的本性是自由和道德自決的，只要他是一個(gè)達(dá)到一定年齡且心智健全的人，就有能力在規(guī)范命令下遵循某種行為模式，避免規(guī)范所禁止的行為。這種12在通常情況下，只要行為人制造并實(shí)現(xiàn)了不被允許的危險(xiǎn)，就可以進(jìn)行客觀

32、歸責(zé)。但是，具體犯罪的構(gòu)成要件有特定的保護(hù)范圍與保護(hù)目的。如果發(fā)生的結(jié)果不包括在構(gòu)成要件的保護(hù)范圍或目的之內(nèi)，就不能將結(jié)果歸責(zé)于行為人。辨認(rèn)與控制的能力有時(shí)也會(huì)因?yàn)槟撤N病因而喪失。在這種情況下認(rèn)知能力的喪失也是不可避免的，故不應(yīng)該為危害結(jié)果的發(fā)生而遭受責(zé)難。在心智健全的人中，可能會(huì)出現(xiàn)對(duì)行為違法性認(rèn)識(shí)的缺乏，因?yàn)樗涣私馑鶎?shí)施的行為被法律所禁止。在法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況下，行為人是缺乏可能實(shí)施適法行為的機(jī)會(huì)。然而，并不是所有具有法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為人都是不可譴責(zé)的。認(rèn)知能力方面的差距在一定程度上可以得到修正。作為在法治社會(huì)的一名參與者，在有道德自決能力的情況下，他有選擇適法行為而避免違法性行為的義

33、務(wù)。他必須要充分了解他的所有行為是否與法律規(guī)范的要求一致。疑慮經(jīng)咨詢得以消除。法律上的注意義務(wù)要求行為人根據(jù)個(gè)人經(jīng)驗(yàn)、職業(yè)背景、環(huán)境等因素作出相應(yīng)的措施。如果行為已經(jīng)盡最大的努力，仍不能認(rèn)識(shí)到其行為的違法性，那就意味著不法意識(shí)的缺失是不可避免的，犯罪行為也是無(wú)法避免的，這種情況下，行為人不具有可譴責(zé)性。但是，如果要是盡最大努力可以認(rèn)識(shí)其行為的違法性時(shí)，即使最終沒(méi)有認(rèn)識(shí)到，這樣的法律錯(cuò)誤不能排除可譴責(zé)性。然而，由于沒(méi)有盡到應(yīng)有的注意而導(dǎo)致法律錯(cuò)誤，可譴責(zé)性的程度降低。違法性認(rèn)識(shí)不要求行為人認(rèn)識(shí)到行為是應(yīng)受處罰的。六、兒童與青少年的犯罪處遇根據(jù)德國(guó)刑法典19條的規(guī)定，14歲以下的行為人不為其犯罪行

34、為而承擔(dān)刑事責(zé)任。13然而根據(jù)29條的規(guī)定，14不能排除參與14歲以下行為人違法行為的刑事責(zé)任，即共犯是要承擔(dān)刑事責(zé)任。針對(duì)兒童的違法行為所采取的制裁措施限于廣泛的家庭法范圍內(nèi)（如管教與收容教養(yǎng)）。根據(jù)民法典規(guī)定，兒童及其父母要為侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。14歲以上未滿18歲的少年，其道德和精神發(fā)育已經(jīng)成熟，足以認(rèn)識(shí)其行為的違法性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。18歲以上未滿21歲的青少年是具有完全刑事責(zé)任能力的，若法院發(fā)現(xiàn)行為人的心智程度相當(dāng)于少年的心智程度，可以選擇適用少年刑法。21歲以上的成年人心智推定都是健全的，除非法院就行為人的精神病或減輕罪責(zé)事由有合理懷疑。七、法人刑事責(zé)任德國(guó)刑法典第14條規(guī)定了

35、特定的企業(yè)的負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任，這與英國(guó)法之下的替代責(zé)任不同。一般認(rèn)為把個(gè)人的可譴責(zé)性作為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，通過(guò)實(shí)體法給予法人以刑事處罰并沒(méi)有多大的意義。因?yàn)榉ㄈ瞬荒芤罁?jù)自己的意志而實(shí)施一定的行為，是具體個(gè)人來(lái)操縱法人的運(yùn)轉(zhuǎn)。然而，針對(duì)法人可以采取沒(méi)收財(cái)產(chǎn)和犯罪工具等制裁措施。也可以依據(jù)違反秩序法30條針對(duì)法人的罪行進(jìn)行罰款，但這絕對(duì)不是一種刑罰措施。出現(xiàn)了擴(kuò)大法人責(zé)任范圍的趨勢(shì)，尤其是在歐盟法的層面上。許多歐盟國(guó)家立法規(guī)定了真正的刑事責(zé)任。東歐社會(huì)主義國(guó)家也出現(xiàn)了這種趨勢(shì)，以歐盟法和國(guó)際法律規(guī)則為基礎(chǔ)。德國(guó)在這方面顯得有些滯后，因?yàn)楝F(xiàn)有理論體系中責(zé)任的教條主義還沒(méi)得到解決。解決的方式可以是引進(jìn)針

36、對(duì)法人特定的制裁而不是實(shí)體刑事責(zé)任。13德國(guó)刑法典19條規(guī)定：行為人行為時(shí)不滿14歲的，無(wú)責(zé)任能力。14德國(guó)刑法典29條規(guī)定：數(shù)人共同犯罪的，各依自己的罪責(zé)受處罰，不考慮他人的罪責(zé)。八、實(shí)體刑法中的法治原則刑法總論中包含諸多類似公平和自然正義的基本原則，這些原則適用于分則的所有犯罪行為，這些原則被視為法治原則在刑事司法的體現(xiàn)。然而德國(guó)基本法20條第3款只是一個(gè)一般規(guī)定而不包含具體的個(gè)人權(quán)利，15故法院常把具體的公民自由和此條款一起作為裁判的根據(jù)。雖然我們不應(yīng)當(dāng)深究德國(guó)憲法的細(xì)微之處，但是法治原則可以通過(guò)憲法訴訟或具體規(guī)范審查的司法請(qǐng)求在刑事審判和上訴中得以實(shí)現(xiàn)。憲法法院若是認(rèn)為國(guó)會(huì)法案違憲，可

37、以宣布全部或部分無(wú)效。原則上，任何級(jí)別的德國(guó)法院都可以任意的無(wú)視低于國(guó)會(huì)法案水平的規(guī)范，還有在特定案件中被宣布違憲的的國(guó)會(huì)法案。德國(guó)刑法重申了憲法的一些原則，如刑法典第1條與德國(guó)基本法第103條第2款重復(fù)的“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”。刑法典第2條則體現(xiàn)“無(wú)法律無(wú)刑罰”：1、無(wú)法律無(wú)刑罰，刑罰之科處，應(yīng)以行為實(shí)施前，可罰性明定于法律者為限；2、時(shí)間效力；（1）刑罰及其法律效果依行為時(shí)有效之法律確定。（2）刑罰在行為時(shí)有變更的，適用行為終了時(shí)有效之法律。（3）行為終了時(shí)有效之法律在判決前變更的，適用處刑最輕之法律。（4）i僅適用于特定時(shí)期的法律，即使該法律在審判時(shí)已失效，但仍可適用于在其有效期間實(shí)施的

38、行為。ii法律另有規(guī)定的除外。（5）關(guān)于追繳、沒(méi)收及查封，適用本條第1款至第4款的規(guī)定。（6）矯正與保安處分適用審判時(shí)有效之法律，法律另有規(guī)定的除外。第一款包含的是罪刑法定的原則，要求法律盡可能準(zhǔn)確描述犯罪行為。我們已經(jīng)知道，在德國(guó)刑法中成文法才能成為判斷是否是犯罪的依據(jù)，這就有可能包括空白條款，即只有刑罰設(shè)置卻沒(méi)有具體的犯罪要素，而具體的犯罪行為要素被規(guī)定在其他法律之中,但是被援引的法律也要符合德國(guó)基本法第1條的要求。這種所謂的“動(dòng)態(tài)援引”，也就是法律僅僅援用隨時(shí)面臨被修改命運(yùn)的另一法律，是是有問(wèn)題的而且面臨違憲的風(fēng)險(xiǎn)。該條款中亦包含了禁止不利于行為人的類推解釋，盡管擴(kuò)大解釋與類推解釋的區(qū)分

39、界限不是很清晰。除此之外還有禁止不利于行為人的事后法。與采用用詞不精確的立法技術(shù)相反，很明顯地，德國(guó)立法技術(shù)采用的精確術(shù)語(yǔ)來(lái)描述犯罪行為。例如英國(guó)在立法方面，不可避免的導(dǎo)致對(duì)某些用語(yǔ)的司法解釋擁有廣泛的影響力。只要是傳統(tǒng)刑事規(guī)范的一部分和解釋在學(xué)說(shuō)上取得通說(shuō)地位，就可以持久的被接受作為司法判決的依據(jù)。當(dāng)自然正義以伸張時(shí)，禁止事后法原則受限于上述的例外情形；當(dāng)自然正義被侵犯時(shí)，假如先前法律的內(nèi)容包含了嚴(yán)重侵犯人權(quán)的內(nèi)容時(shí)，例如夸大行政權(quán)或防御權(quán)，這類法律見(jiàn)諸于第三帝國(guó)和民主德國(guó)。根據(jù)主流觀點(diǎn)，禁止事后法的原則不適用于程序法，亦不適用于最嚴(yán)重的國(guó)際犯罪，例如侵略罪、種族滅絕罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪、反人類罪，可

40、以見(jiàn)諸于歐洲人權(quán)條約第7條第2款16、公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約15德國(guó)基本法第20條第3款規(guī)定：立法權(quán)應(yīng)受憲法之限制，行政權(quán)與司法權(quán)應(yīng)受立法權(quán)與法律之限制。16歐洲人權(quán)條約第7條第2款規(guī)定：本條不得妨礙對(duì)任何人的作為或者不作為進(jìn)行審判或者予以懲罰，如果該作為或者不作為在其發(fā)生時(shí)根據(jù)文明國(guó)家所承認(rèn)的一般法律原則為刑事犯罪行為。（所謂的紐倫堡條約）第15條第2款。17第二款所包含的內(nèi)容很大程度上是不言而明的。第三項(xiàng)所蘊(yùn)含的從輕原則須發(fā)生在判決作出之前。這種情形存在于新法更有利于行為人。根據(jù)聯(lián)邦最高法院和憲法法院長(zhǎng)期存在的判例來(lái)看，只有在新舊法律在適用于具體案例出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，關(guān)于新法與舊法之間的比較才會(huì)作出，而不是通過(guò)抽象的方式來(lái)作出。在憲法法院看來(lái)，特定行為不因過(guò)渡的、暫時(shí)的法律而受到處罰，是不違反利于被告人原則的。然而，這種觀點(diǎn)是有問(wèn)題的，可以通過(guò)這樣的事實(shí)來(lái)說(shuō)明。憲法法院是以基本法為根據(jù)來(lái)審查其他任何問(wèn)題的，可是在基本法第103條第2