法碩民法第三篇債權與合同

1、王炳棣第三篇債權第16章債權概述考試大綱第一節(jié)債的概念念和種類一、債的概念二、債的種類1、債的概念、特特征（法條分分析題（概念念、特點，意意義），選擇擇題）債是特定的當事事人之間可以以請求為特定定行為的民事事法律關系。這這種法律關系系包括主體、客客體和內(nèi)容三三個要素。債的主體，即債債的當事人，包包括債權人和和債務人，二二者必須是特特定的。債原原則上只對特特定當事人有有效，只在法法律有規(guī)定的的情況下才發(fā)發(fā)生對第三人人的效力。債的內(nèi)容，是指指債權與債務務。債權和債債務具有特定定性和對應性性；債權是請請求為特定行行為的權利，債債務時為該特特定行為的義義務，債是債債權和債務的的統(tǒng)一體。債的客體，又稱稱

2、債的標的，是是債權債務共共同指向的對對象。同說認認為，債的客客體是債務人人的特定行為為，亦稱給付付。給付包括括積極給付和和消極給付。積積極給付是以以作為為內(nèi)容容的給付，消消極給付是以以不作為為內(nèi)內(nèi)容的給付。給付應當具備三三個條件；（11）合法（22）可能（33）確定。？給付的確定債的特征主要為為債是存在于特定定當事人之間間的法律關系系債是特定當事人人之間請求為為特定行為的的法律關系債是能夠以貨幣幣衡量評價的的財產(chǎn)法律關關系債是按照法律規(guī)規(guī)定或法律行行為而產(chǎn)生的的法律關系。意義使當事人之間的的權利義務關關系得已確定定。2、債的種類（選選擇題）參考考合同的分類類分類根據(jù)內(nèi)容1以債的發(fā)生根據(jù)據(jù)為標準

3、（選選擇題）合同之債：又稱稱約定之債，或或叫意定之債債，是指基于于當事人之間間訂立的合同同而發(fā)生的債債非合同之債：又又稱法定之債債，是指基于于法律的規(guī)定定，因某一法法律事實的出出現(xiàn)，在特定定當事人之間間產(chǎn)生的債，主要包括侵權行為之債、不當?shù)美畟蜔o因管理之債及其因締約過失責任而產(chǎn)生的債務2以債的標的物性性質(zhì)為標準特定物之債：指指以特定物為為標的物的債債種類物之債：指指以種類物為為標的物的債債區(qū)別的意義主要要有：第一，在在標的物交付付之前滅失時時，債務人的的義務不同；如果是特定定物之債，債債務人免除繼繼續(xù)履行的責責任；如果是是種類物之債債，債務人仍仍需繼續(xù)履行行。第二，標標的物的所有有權轉(zhuǎn)移時

4、間間和風險負擔擔的轉(zhuǎn)移時間間不同；在特特定物之債中中，上述時間間可以有當事事人約定或由由法律規(guī)定；在種類物之之債中，這一一時間只能是是標的物交付付時。3以債的主體的人人數(shù)為標準單一之債：是指指債權人、債債務人均僅為為一人的債多數(shù)人之債：是是指債權人、債債務人一方或或多方是多數(shù)數(shù)人的債。區(qū)別的意義主要要有：單一之之債只涉及債債權人與債務務人之間的外外部權利義務務關系，法律律關系較為簡簡單；而在多多數(shù)之債中，不不僅存在債權權人與債務人人之間的外部部權利義務關關系，還有多多數(shù)債權人之之間或者多數(shù)數(shù)債務人之間間的內(nèi)部權利利義務關系，法法律關系較為為復雜。4以主體對債權或或債務的承受受情況為標準準按份之

5、債：是指指債的多數(shù)主主體各自按照照確定的份額額分享債權或或分擔債務的的債。連帶之債：是指指債的多數(shù)主主體中任何一一人都有權請請求對方履行行全部債務，或或者任何一人人都有義務向向?qū)Ψ铰男腥總鶆盏膫鶄?，連帶之債債的多數(shù)人一一方相互間有有連帶關系。5以債的標的有無無選擇性為標標準簡單之債：又稱稱不可選擇之之債，是指債債的標的只有有一種，當事事人只能依照照該種標的履履行而無選擇擇性余地的債債；選擇之債：是指指債的標的有有數(shù)種，當事事人可以選擇擇其中之一為為履行的債。6主債，從債以存在從屬關系系的兩個債中中，一起各自自的地位為標標準對債進行行的劃分。主債是指能夠獨獨立存在，不不宜其他債的的存在為前提

6、提之債；從債債是指不能獨獨立存在、須須以主債的存存在為存在前前提之債。3、債權的概念念、特征債權是指債權人人所享有的請請求債務人為為特定行為的的權利。債權權的法律特征征表現(xiàn)為債權是請求權，表表現(xiàn)為債權人人有權請求債債務人為一定定行為，但無無權直接支配配屬于債務人人所有的財產(chǎn)產(chǎn)。債權是相對權，表表現(xiàn)為原則上上債權人只能能向特定的當當事人請求給給付，債務人人也只對特定定的債權人負負有給付義務務，但法律另另有規(guī)定或當當事人另有約約定的除外。債權具有任意性性，表現(xiàn)為當當事人在不違違反法律禁止止性規(guī)定的情情況下可以任任意設定債的的關系，法律律并不加以限限制；即使是是法定之債，當當事人也可以以通過協(xié)商確確

7、定債的內(nèi)容容。債權具有平等性性，表現(xiàn)為當當數(shù)個債權人人對同一債務務人先后發(fā)生生數(shù)個債權時時，各個債權權具有同等的的效力，不因因債權發(fā)生的的先后而有所所區(qū)別。債權具有相容性性，表現(xiàn)為在在同一標的物物上可以成立立數(shù)個債權，各各債權之間互互不排斥，可可以相容。債權具有期限性性，意味著債債權只在一定定期限內(nèi)存在在，期限屆滿滿，債權即歸歸于消滅。第二節(jié)債的發(fā)生生、變更和消消滅一、債的發(fā)生根根據(jù)合同；侵權行為為；不當?shù)美?；無因管理理；其他事實實。二、債的變更債的內(nèi)容變更；債的主體變變更。三、債的消滅二、債的變更債的內(nèi)容變更：是指在不改改變債的主體體的情況下對對債的內(nèi)容進進行的改變。（如如改變標的物物、改

8、變擔保保等）其特征征在于：（11）變更以原原債有效為前前提；（2）變變更的是債的的內(nèi)容而非債債的主體；（33）變更之后后，債的關系系仍然有效。債債的變更原則則上應經(jīng)過當當事人協(xié)商一一致，并應當當依法定方式式進行。債的主體變更：又稱債的轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移，是指在在不改變債的的內(nèi)容的情況況下債的主體體發(fā)生變更，包包括債權移轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)、債務移轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)和債權債務務的概括移轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)。合同債權的轉(zhuǎn)讓讓（選擇題，案案例分析題）（一）債權移轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)法條規(guī)定合同法第七十九條債權權人可以將合合同的權利全全部或者部分分轉(zhuǎn)讓給第三三人，但有下下列情形之一一的除外：（一）根據(jù)合同同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓；（二）按照當事事人約定不得得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律律規(guī)

9、定不得轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓。命題：不得轉(zhuǎn)讓讓的合同情形形有哪些第八十條債權人人轉(zhuǎn)讓權利的的，應當通知知債務人。未未經(jīng)通知，該該轉(zhuǎn)讓對債務務人不發(fā)生效效力。（選擇擇題）債權人轉(zhuǎn)讓權利利的通知不得得撤銷，但經(jīng)經(jīng)受讓人同意意的除外。第八十二條債務務人接到債權權轉(zhuǎn)讓通知后后，債務人對對讓與人的抗抗辯，可以向向受讓人主張張。第八十三條債務務人接到債權權轉(zhuǎn)讓通知時時，債務人對對讓與人享有有債權，并且且債務人的債債權先于轉(zhuǎn)讓讓的債權到期期或者同時到到期的，債務務人可以向受受讓人主張抵抵銷。構成要件又稱債權轉(zhuǎn)讓，是是指在不改變變債的內(nèi)容的的前提下，債債權人將其全全部債權或部部分債權轉(zhuǎn)移移給第三人。債權轉(zhuǎn)讓可以依依據(jù)法律規(guī)定

10、定（如：保險險中的代位追追償權就使支支付了保險金金的保險人享享有了原屬于于被保險人的的債權），也也可以依據(jù)民民事法律行為為（如：贈與與和合同。）通過合同方式讓讓與債權的條條件：存在有效的債權權讓與人即原債權權人與第三人人達成合意且且不違反法律律規(guī)定債權具有可讓與與性債權人讓與債權權應當通知債債務人，未經(jīng)經(jīng)通知的，對對債務人不發(fā)發(fā)生效力。此此外，法律行行政法規(guī)規(guī)定定債權讓與應應當辦理批準準、登記手續(xù)續(xù)的，依照其其規(guī)定。法律效力債權移轉(zhuǎn)的效力力包括對內(nèi)效效力和對外效效力。對內(nèi)效效力包括主權權利及與債權權有關的從權權利一并有出出讓人轉(zhuǎn)移給給受讓人，但但保證債權允允許有例外，同同時專屬于債債權人的權利

11、利不能當然地地移轉(zhuǎn)。出讓讓人應保證其其轉(zhuǎn)讓的權利利有效存在且且不存在權利利瑕疵。對外外效力包括債債務人應向新新債權人即受受讓人履行債債務，并得向向其行使對抗抗債權人的抗抗辯權以及對對原債權人享享有的抵銷權權。1、不得讓與的的債權情形：1）根據(jù)合同性性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓讓的債權2）當當事人約定不不得轉(zhuǎn)讓的債債權3）依據(jù)據(jù)法律規(guī)定不不得轉(zhuǎn)讓的債債權（二）債務移轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)：法條規(guī)定構成要件又稱債務承擔，是是指在不改變變債的內(nèi)容的的前提下而發(fā)發(fā)生的債務人人的變更。債務移轉(zhuǎn)的要件件：須存在有效的債債務。須有一債務移轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)為內(nèi)容的協(xié)協(xié)議。該協(xié)議議可以是第三三人與債權人人訂立的，也也可以是第三三人與債務人人簽訂的。須債務具

12、有可移移轉(zhuǎn)性。凡性性質(zhì)上不可移移轉(zhuǎn)的債務以以及當事人約約定不得移轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)的債務，均均不具有可移移轉(zhuǎn)性。須經(jīng)債權人同意意。法律效力債務承擔的法律律效力（1）第三人取取代原債務人人成為新債務務人，或與原原債務人共同同承擔債務。（2）新債務人人可以行使原原債務人對債債權人的抗辯辯權。（3）承擔債務務的范圍，包包括主債務及及非專屬于原原債務人的從從債務（如：附屬于主債債務的利息債債務）；但保保證人承擔的的保證債務不不當然隨主債債務移轉(zhuǎn)，除除非經(jīng)保證人人同意。1、分類根據(jù)移轉(zhuǎn)后原債債務人是否免免責為標準免責的債務承擔擔：是指債務務人將其債務務全部移轉(zhuǎn)給給第三人承擔擔而是自己脫脫離債的關系系的債務承擔擔方式。

13、并存的債務承擔擔：是指債務務人并不脫離離債的關系，而而由第三人加加入到債的關關系之中進而而與債務人共共同向債權人人承擔債務的的債務承擔方方式。（三）債權債務務的概括移轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)債權債務的概括括移轉(zhuǎn)：簡稱稱債的概括承承受，是指債債的一方主體體將其債權債債務移轉(zhuǎn)給第第三人，使該該第三人代替替出讓人的地地位，成為債債的新的當事事人的事實。債的概括承受發(fā)發(fā)生的原因（1）意定承受受：是指債的的一方通過與與第三人訂立立合同而進行行的債的概括括承受。此種種概括承受須須經(jīng)對方當事事人的同意，其其效力時承受受人取得原當當事人及出讓讓人的一切權權利義務。（2）法定承受受：是指基于于法律的直接接規(guī)定發(fā)生債債的概括承受受。

14、（如：企企業(yè)的合并分分立、繼承、租租賃物的出賣賣等）此種概概括承受無需需征得對方當當事人的同意意，通常僅需需通知即可。其其效力是第三三人概括承受受原當事人一一方的債權債債務。三、債的消滅債的消滅是指債債的關系在客客觀上不復存存在，這意味味著債的效力力終止。債消滅的法律后后果債的消滅不僅使使主債終止，亦亦使從債一并并終止，但債債的消滅不影影響合同中結(jié)結(jié)算和清理條條款的效力。債債消滅后，當當事人應當遵遵循誠實信用用原則，根據(jù)據(jù)交易習慣，履履行通知、協(xié)協(xié)助、保密等等義務，此種種義務成為“后后合同義務”。違反此義務致對方損害的，應當承擔損害賠償責任。債的消滅的主要要原因有：債的履行債的解除債的抵銷債的

15、提存?zhèn)拿獬齻幕焱ㄒ唬┑窒咒N：是指互負負債務的雙方方當事人將兩兩項債務相互互充抵，以使使雙方債務在在等額內(nèi)消滅滅的行為。抵消不得附條件件和附期限不得抵銷的債務務包括三種：（選擇題）第一種，性質(zhì)上上不得抵銷的的。（a）不不作為債務、提提供勞務的債債務。（b）具具有專屬性的的債務，如撫撫恤金、退休休金、撫養(yǎng)費費債務。（cc）因“故意意”侵權行為為發(fā)生的債務務。第二種，法律規(guī)規(guī)定不得抵銷銷的債務。民民訴法規(guī)定，強強制執(zhí)行時應應當為被執(zhí)行行人保留必要要的生活費用用，因此，對對于這些應付付費用不得主主張抵銷。第三種，當事人人約定不得抵抵銷的（合合同法解釋（二二）第233條）。需要注意的是：合同法解

16、解釋（二）第第24條規(guī)定定了抵銷相對對人的異議期期間：“對于于債務抵銷雖雖有異議，但但在約定的異異議期限屆滿滿后才提出異異議并向人民民法院起訴的的，人民法院院不予支持；當事人沒有有約定異議期期間，在債務務抵銷通知到到達之日起三三個月以后才才向人民法院院起訴的，人人民法院不予予支持?！?、法定抵銷（）（法條條分析題、案案例分析題、客客觀題）法條規(guī)定構成要件法定抵銷：指在在符合法律規(guī)規(guī)定的條件下下，經(jīng)由一方方作出抵銷的的意思表示而而使雙方的債債權債務在對對等額內(nèi)消滅滅的抵銷方式式。法定抵消消系抵消的一一種，是屬于于債的消滅的的原因之一。其其意義在于，在在債務履行上上避免了交易易的麻煩，節(jié)節(jié)省了交易

17、費費用。法定抵銷的構成成要件：須雙方當事人互互負債務，互互相債權須自動債權即提提出抵銷的債債權已屆清償償其須雙方債務的標標的物種類、品品質(zhì)相同須不存在按照合合同性質(zhì)或者者依照法律規(guī)規(guī)定不得抵銷銷的情形。法律效力法定抵銷的法律律后果抵銷為單方法律律行為，具備備上述條件，一一方當事人即即享有抵銷權權，只須通知知對方即可發(fā)發(fā)生抵銷后果果，但抵銷不不得附條件或或者期限。抵抵銷的效力在在于使雙方所所負的債務在在等額內(nèi)消滅滅。法定抵銷權的行行使（1）抵銷權的的行使方式。法法定抵銷權人人主張抵銷的的，應當發(fā)出出抵銷的通知知（書面、口口頭均可），通通知到達對方方時，產(chǎn)生抵抵銷的效力。法法定抵銷權為為形成權。抵

18、抵銷時不得附附條件或附期期限。（2）法定抵銷銷的效力。符符合法定抵銷銷條件的，抵抵銷的通知到到達相對人時時，雙方的債債權在“對等等額內(nèi)”消滅滅。例如：甲甲欠乙貨款550萬，乙欠欠甲租金100萬，均已到到期，乙向甲甲主張抵銷，抵抵銷的通知到到達甲時，乙乙對甲的100萬元債務消消滅，甲對乙乙的50萬元元債務消滅110萬元，還還剩40萬元元。2、抵消之合意意抵銷法條規(guī)定構成要件合意抵銷，又稱稱任意抵銷，指指當事人通過過訂立抵銷合合同而使雙方方互負的債務務發(fā)生抵銷效效果的抵銷方方式。任意抵銷的實質(zhì)質(zhì)是互負債務務的雙方當事事人訂立一個個在對等額內(nèi)內(nèi)消滅彼此債債權債務的合合同。因此，無無論雙方互負負債務的

19、給付付種類、品質(zhì)質(zhì)是否相同的的，也無論債債務的履行期期限是否屆滿滿，訴訟時效效是否經(jīng)過，只只要經(jīng)雙方協(xié)協(xié)商一致，均均可以抵銷。合意抵銷是通過過雙方協(xié)商進進行的，只須須滿足合同的的成立即生效效要件即可，不不受法定抵銷銷的限制。抵抵銷的效力在在于使雙方所所負的債務在在等額內(nèi)消滅滅。法律效力（二）提存法條規(guī)定合同法Articlee101Thhedebttormayydepossititsstargeetedmaatteriifithaasdiffficulttytodiischarrgeitssdebtssowinggtoanyyoftheefolloowingssituattions:第一百零一條

20、有有下列情形之之一，難以履履行債務的，債債務人可以將將標的物提存存：(1)theccredittorreffusesttoacceepttheedischhargewwithouutjusttifiabblereaason;（一）債權人無無正當理由拒拒絕受領；(2)thewwhereaaboutssoftheecrediitorissunknoown;（二二）債權人下下落不明；(3)theccredittordieeswithhoutdeetermiiningaanheirrorhasslostccapaciityofccivilcconducctwithhoutdeetermiiningaa

21、guarddian;oor（三）債債權人死亡未未確定繼承人人或者喪失民民事行為能力力未確定監(jiān)護護人；(4)otheersituuationnsasprrovideedforbbylaw.（四）法律律規(guī)定的其他他情形。Ifthetaargeteedmattterisuunsuittableffordeppositoortheddeposiitistoooexpeensivee,theddebtorrmayauuctionnorselllitannddepoositthheprocceedsaaccorddingtoolaw.標標的物不適于于提存或者提提存費用過高高的，債務人人依法可以拍拍賣或者變

22、賣賣標的物，提提存所得的價價款。Articlee102Affterthhetarggetedmmatterrisdeppositeed,theedebtoorshalllprommptlynnotifyythecrreditoororhiisheirrorguaardiannthereeof,unnlesstthewheereabooutsoffthecrreditoorisunnknownn.第一百零零二條標的物物提存后，除除債權人下落落不明的以外外，債務人應應當及時通知知債權人或者者債權人的繼繼承人、監(jiān)護護人。Articlee103Thheriskkofdammageanndlosssof

23、theetargeetedmaatteraafterddeposiitshalllbeboornebyythecrreditoor.Acccruediintereestfroomthettargettedmattterduuringttheperriodoffdepossitshaallbellongtoothecrreditoor.Theeexpennsesfoordepoositinngthettargettedmatttershhallbeeborneebytheecrediitor.第第一百零三條條標的物提存存后，毀損、滅滅失的風險由由債權人承擔擔。提存期間間，標的物的的孳息歸債權權人

24、所有。提提存費用由債債權人負擔。Articlee104Thhecredditormmaycolllecttthedeppositeedtarggetedmmatterratanyytime.Howevver,iffthecrreditoorowessthedeebtormmatureedliabbilitiies,thhedepoositarryagenncyshaall,attthedeebtorsrequuest,ddisalllowtheecrediitortoocolleecttheetargeetedmaatterbbeforeemeetiingitssownliiabiliitie

25、soorprovvidinggaguarranteee.第一百零零四條債權人人可以隨時領領取提存物，但但債權人對債債務人負有到到期債務的，在在債權人未履履行債務或者者提供擔保之之前，提存部部門根據(jù)債務務人的要求應應當拒絕其領領取提存物。Therighhtofaccredittortoccollecctthettargettedmatttershhallvaanishiiftherrightiisnoteexerciisedwiithinffiveyeearsfrromtheedateoofdepoositanndthettargettedmattterdeeposittedshaallbell

26、ongtootheSttateaffterdeeductiionoftthedeppositeexpensses.債權人領取提存存物的權利，自自提存之日起起五年內(nèi)不行行使而消滅，提提存物扣除提提存費用后歸歸國家所有。構成要件提存是指由于債債權人的原因因而無法向其其交付履行標標的物時，債債務人將該標標的物交付給給提存機關以以消滅債務的的行為。提存須具備的條條件須有因債權人方方面的原因使使債務人難以以履行債務的的客觀情況發(fā)發(fā)生。根據(jù)合合同法的規(guī)定定，這種客觀觀情況包括：（1）債權權人無正當理理由拒絕受領領（2）債權權人下落不明明（3）債權權人死亡為確確定繼承人或或者喪失行為為能力為確定定監(jiān)護人（4

27、4）債權人分分立、合并或或者變更住所所沒有通知債債務人，致使使債務人履行行債務發(fā)生困困難的等法律律規(guī)定的其他他情形須提存的標的物物適宜提存。須經(jīng)法定程序進進行。法律效力1、自提存之日日起，債務人人與債權人之之間因合同所所生之權利義義務終止。標標的物提存后后，其所有權權原則上轉(zhuǎn)移移給債權人，孳孳息貴債權人人所有，提存存費用由債權權人負擔，提提存期間毀損損滅失的風險險亦由債權人人承擔。2、標的物提存存后，債務人人應當及時通通知債權人或或債權人的繼繼承人、監(jiān)護護人。若債務務人無法通知知，應有提存存機關履行此此義務。3、債權人領取取提存物的權權利，自提存存之日起5年年內(nèi)不行使而而消滅，提存存物扣除提存

28、存費用后歸國國家所有。合同法解釋（二二）第255條規(guī)定，符符合提存條件件的，債務人人將合同標的的物或者標的的物拍賣、變變賣所得價款款交付提存部部門時，提存存成立。提存存的成立將發(fā)發(fā)生以下效力力：（1）對債務人人的效力。債務人的債債務免除。即即提存成立的的，視為債務務人在其提存存范圍內(nèi)已經(jīng)經(jīng)履行債務。債務人負有有通知義務。債債務人應將提提存的事實通通知債權人或或者債權人的的繼承人、監(jiān)監(jiān)護人。債務務人怠于通知知的，雖不影影響提存的效效力，但債務務人應賠償因因怠于通知給給對方造成的的損失。（2）對債權人人的效力。提存物的所所有權歸債權權人。提存存物所生的孳孳息歸債權人人所有。提提存物毀損、滅滅失的風

29、險自自提存之日起起由債權人承承擔。提存存費用由債權權人承擔。債權人有權權自提存之日日起5年內(nèi)向向提存機關領領取提存物。55年期滿債權權人未提取提提存物的，提提存物扣除提提存費用后歸歸國家所有。1、下列標的物物不能提存：標的物不適合合提存。例如如：成套的大大型設備、鮮鮮活易腐物品品等。提存存費用過高的的。例如：債債務人交付的的標的物為1100頭奶牛牛，則不適合合于提存。對對于標的物不不適合提存的的，債務人依依法可以拍賣賣或者變賣標標的物，提存存所得的價款款。（三）混同法條規(guī)定構成要件混同：是指債權權人和債務人人合為一人即即債權債務歸歸于一人的事事實。混同無無須以任何人人的意思表示示為成立要件件，

30、故屬于法法律事實中的的事件?；焱闪⒌脑蛞颍焊爬ǔ惺埽喝纾合嗷ビ袀鶛鄼鄠鶆贞P系的的企業(yè)合并為為一個企業(yè)，債債權債務即因因同歸于一個個企業(yè)而消滅滅，債權人繼繼承債務人的的遺產(chǎn)或債務務人繼承債權權人的遺產(chǎn)，債債權債務同歸歸于繼承人而而消滅。特定承受：是指指在債務人受受讓債權人的的債權，債權權人承受債務務人的債務的的場合，債權權債務亦因混混同而消滅法律效力混同的效力在于絕對地消滅滅合同關系及及因合同所生生的從債權和和從債務，但但涉及第三人人利益的除外外。第三節(jié)不當?shù)美?、不當?shù)美牡母拍疃⒉划數(shù)美牡臉嫵梢?、不當?shù)美畟男ЯΨl規(guī)定構成要件不當?shù)美菏侵钢笡]有合同法法根據(jù)取得利利益而使

31、他人人財產(chǎn)受損的的實施。同說說認為不當?shù)玫美麑儆谑录?。其構成要要件為：一方獲得利益他防守有損失一方利益和他方方損失之間有有因果關系獲益沒有合法根根據(jù)法律效力法律效力不當?shù)美唤?jīng)成成立，當事人人之間形成債債的關系，受受有損失的一一方享有請求求返還其利益益的權利，獲獲得利益的一一方負有返還還利益的義務務。應予返還還的利益包括括：原物、原原物所生的孳孳息以及利用用原物所取得得利益。返還還利益的具體體范圍依據(jù)獲獲得利益的一一方的主觀心心態(tài)而定：受受益方為善意意時，若損失失大于利益，只只返還顯存利利益；若損失失小于利益，還還須就損失與與利益之間的的差額進行賠賠償。1、不適用不當當?shù)美那樾涡斡校簩o扶

32、養(yǎng)義務的的親屬誤以為為有扶養(yǎng)義務務而予以撫養(yǎng)養(yǎng)他人結(jié)婚生子給給予賀禮期前清償行賄受賄夫妻一方與他人人通奸，向發(fā)發(fā)現(xiàn)者支付金金錢用金錢收買殺手手賭博之債第四節(jié)無因管理理一、無因管理的的概念二、無因管理的的構成要件三、無因管理之之債的效力構成要件無因管理:是指指沒有法定的的或者約定的的義務，為避避免他人利益益受損失而進進行管理或者者服務的行為為。其構成要要件為：管理他人事物為他人謀利益的的意思無法律上的義務務法律效力無因管理一經(jīng)成成立，即在當當事人之間產(chǎn)產(chǎn)生債的關系系，管理人享享有請求償無無因管理或者者服務所支出出的必要費用用的權利，承承擔適當管理理的義務；本本人則負有償償還費用的義義務。在民事生

33、活中，未未經(jīng)他人委托托或者法律授授權管理他人人事物本為侵侵權行為，但但因管理人管管理他人失物物是處于為他他人謀利益的的目的，故阻阻卻了行為的的違法性，并并且管理人被被賦予了請求求償還管理費費用的權利。立法意義法律之所以如此此規(guī)定，其目目的是為了保保護本人的利利益，因此，依依照通說，本本人所應支付付的必要費用用一般不超過過其所受利益益為限。無因管理針對特特定事物。1、無因管理與與無權代理的的區(qū)別：無權代理并不具具有為他人某某利益的意思思，而無因管管理必須具有有為他人謀利利益的意思無權代理涉及本本人、無權代代理任何第三三人三方當事事人，而無因因管理中，只只存在管理人人和受益人。歷年真題匯編2012

34、49.甲、乙互互負債務，根根據(jù)合同法規(guī)規(guī)定，雙方債債務法定抵消消的條件包括括A雙方協(xié)商一致致B雙方所負債債務數(shù)額相等等C雙方的繪付付為同種類、同同品質(zhì)D雙方的債務務均屆滿償期期【參考答案】CCD2011非法學學27下列行為為中，構成無無因管理的是是A未受委托替替朋友招待客客人B未成年人人搶救落水兒兒童C主動代同事事值夜班D代替配偶偶放棄繼承權權2011法學20下列事實實中，能夠形形成不當?shù)美畟氖茿提前償還所所欠他人債務務B養(yǎng)子女給給付生父母贍贍養(yǎng)費C明知不欠他他人錢款而為為給付D依合同支支付貨款后合合同被撤銷2009-非法法學39.20066年9月，董某到到某銀行取款款時，意外發(fā)發(fā)現(xiàn)自己

35、的銀銀行卡里多了了50萬元存款款。經(jīng)查，是是銀行誤將一一個與董某同同名同姓人的的存款存入董董某的卡里。此此種情形可構構成()。A意外事件B不當?shù)美鸆C贈與行為為D侵權行為為第17章合同考試大綱第一節(jié)合同概述述一、合同的概念念和特征二、合同的種類類1、合同的概念念、特征合同是平等主體體的自然人、法法人及其他組組織之間設立立、變更、終終止民事權利利義務關系的的協(xié)議。合同同具有如下特特征合同是一種民事事法律行為，以以意思表示為為要素并依據(jù)據(jù)意思表示的的內(nèi)容發(fā)生相相應法律后果果。合同兩方以上當當事人意思表表示一致的民民事法律行為為，是平等當當事人之間的的一種協(xié)議或或合意合同已設立、變變更、終止民民事權

36、利義務務關系為目的的。2、合同的分類類（選擇題）序分類依據(jù)1、主合同與從從合同（1）主合同。指指不以其他合合同的存在為為前提而能獨獨立存在的合合同。（2）從合同。指指須以其他合合同的存在為為前提，自身身不能獨立存存在的合同。抵抵押合同、質(zhì)質(zhì)押合同、保保證合同、定定金合同與被被擔保的合同同之間的關系系，就是主從從合同關系。分類的意義。主主從合同之間間具有成立、存存續(xù)、消滅上上的從屬關系系。從合同以以主合同的存存在為前提，主主合同變更或或消滅，從合合同原則上隨隨之變更或消消滅。要是合同與不要要式合同（1）要式合同同。指法律規(guī)規(guī)定應當采用用特定形式的的合同。法律律規(guī)定應當采采用的特定形形式包括書面面

37、、登記、批批準、公證等等形式。（2）不要式合合同。指法律律不要求必須須采用特定形形式的合同。分類的意義。法法律對合同形形式的要求可可能成為影響響合同成立或或生效的因素素。不過，為為了貫徹鼓勵勵交易原則，合合同法第336條規(guī)定：“法律、行行政法規(guī)規(guī)定定或者當事人人約定采用書書面形式訂立立合同，當事事人未采用書書面形式但一一方已經(jīng)履行行合同主要義義務，對方接接受的，該合合同成立”。可可見，要式合合同的要式性性對合同的成成立與生效只只具有相對意意義。有償合同與無償償合同（1）有償合同同。指合同當當事人一方享享有合同規(guī)定定的權益，必必須向?qū)Ψ絻攦敻断鄳鷥r價的合同。（2）無償合同同。指合同當當事人一方

38、享享有合同規(guī)定定的權益，不不必向?qū)Ψ絻攦敻断鄳鷥r價的合同。有償合同與無償償合同的劃分分，與雙務合合同與單務合合同的劃分，并并非一一對應應的關系。一一般來說，雙雙務合同都是是有償合同，但但單務合同卻卻并非皆為無無償合同。有有些單務合同同是無償?shù)?，如如贈與合同、抵抵押合同、質(zhì)質(zhì)押合同、保保證合同；而而有些單務合合同卻是有償償合同，如約約定利息的消消費借貸合同同（消費借貸貸合同為實踐踐合同，出借借人交付借款款時合同才成成立，此時僅僅借款人負擔擔還本付息的的義務，出借借人不負擔任任何義務，因因此消費借貸貸合同為單務務合同；約定定了利息的消消費借貸合同同，借款人享享有合同權益益支付了代價價，為有償合合

39、同）。分類的意義。這這一分類在司司法考試中的的意義最為重重大，舉其要要者：確定定合同的性質(zhì)質(zhì)。買賣、互互易、租賃只只能是有償合合同；贈與、借借用、保證、質(zhì)質(zhì)押、抵押只只能是無償合合同；委托、保保管、消費借借貸既可以是是有償合同也也可以是無償償合同。義義務人的注意意義務不同，責責任不同。例例如，根據(jù)合合同法第3374、4006條的規(guī)定定，保管合同同、委托合同同如果為無償償合同的，保保管人、受托托人的注意義義務較低，僅僅對故意或者者重大過失造造成的損害承承擔責任；相相反，如果保保管合同、委委托合同為有有償合同，則則保管人、受受托人對自己己的一般過失失給對方造成成的損害亦需需承擔責任。合合同法第11

40、89、1991條的規(guī)定定也體現(xiàn)了這這一精神。對締約當事事人行為能力力的要求不同同。訂立有償償合同的當事事人原則上應應具有完全民民事行為能力力人，限制行行為能力人非非經(jīng)法定代理理人同意，不不能訂立超出出其行為能力力范圍的有償償合同；但限限制民事行為為能力人甚至至無民事行為為能力人可以以訂立純獲利利益的無償合合同。對債債權人行使撤撤銷權的意義義不同。債權權人行使撤銷銷權，其對象象僅限于債務務人無償處分分或以不合理理的低價轉(zhuǎn)讓讓財產(chǎn)的行為為，而對債務務人以合理價價格有償處分分財產(chǎn)的行為為不能作為債債權人撤銷權權的對象。單務合同與雙務務合同（1）雙務合同同。指當事人人互負對待給給付義務的合合同。雙務合

41、合同中，當事事人雙方均承承擔合同義務務，且互為對對價，一方的的當事人所享享有的權利，即即為對方當事事人所負擔的的義務。（2）單務合同同。指只有一一方當事人承承擔給付義務務或者雙方的的義務不具有有對待給付關關系的合同。單單務合同有兩兩種類型：僅一方承擔擔給付義務的的合同。例如如借用合同，借借用合同成立立后，只有借借用人負有按按照約定使用用并于借用期期滿歸還借用用物的義務，出出借人不負合合同義務。雖雙方均負負擔合同義務務，但雙方的的義務不具有有對待給付關關系的合同。例例如，附義務務的贈與合同同，贈與人交交付贈與財產(chǎn)產(chǎn)的義務與受受增人所負擔擔的義務不具具有對價關系系，因而附義義務的贈與合合同依然屬于

42、于單務合同。分類的意義：雙務合同的的債務之間具具有牽連性，因因此履行抗辯辯權僅發(fā)生于于雙務合同中中（合同法法第6669條）。雙務合同存存在風險負擔擔的問題；而而單務合同無無風險負擔的的問題。諾城合同與實踐踐合同（1）諾成合同同。指當事人人意思表示一一致即告成立立的合同。須須注意：下列列兩類合同以以前為實踐合合同，現(xiàn)在為為諾成合同：動產(chǎn)質(zhì)押押合同（物物權法第2212條對擔擔保法第664條第二款款作了修改）；自然人間間的贈與合同同（合同法法第1855條對民通通意見第1128條作了了修改）。（2）實踐合同同。又稱要物物合同，指除除當事人意思思表示一致以以外，還需要要以標的物的的交付為成立立要件的合同

43、同。包括：定金合同（擔擔保法第990條）；自然人之間間的借貸合同同（合同法法第2100條）；保保管合同（合合同法第3367條）；借用合同同（民通意意見第1226條）。分類用處：判判斷合同是否否成立。責責任性質(zhì)不同同。在諾成合合同中，交付付標的物當事事人的合同義義務，違反義義務產(chǎn)生“違違約責任”。而而在實踐合同同中，交付標標的物或完成成其他給付是是先合同義務務，違反它不不產(chǎn)生違約責責任，可能構構成“締約過過失責任”。贈與合同是單務務雙方無償諾諾城合同倉儲合同是雙務務雙方有償諾諾城合同第二節(jié)合同的訂訂立一、合同訂立的的一般程序要約；承諾。簡述合同訂立的的概念：合同訂立：是指指當事人就合合同的相關內(nèi)

44、內(nèi)容經(jīng)協(xié)商達達成合意的過過程。這一過過程包括要約約和承諾兩個個過程。（一）要約（法條分析、選選擇題、簡答答題、案例分分析題）（概概念、法律效效力、要約生生效時間、要要約的撤回和和撤銷、不得得撤銷的情形形、要約失效效（）法條規(guī)定合同法第十六條要約到到達受要約人人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形形式訂立合同同，收件人指指定特定系統(tǒng)統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電電文的，該數(shù)數(shù)據(jù)電文進入入該特定系統(tǒng)統(tǒng)的時間，視視為到達時間間；未指定特特定系統(tǒng)的，該該數(shù)據(jù)電文進進入收件人的的任何系統(tǒng)的的首次時間，視視為到達時間間。第十七條要約可可以撤回。撤回要要約的通知應應當在要約到到達受要約人人之前或者與與要約同時到到達受要約人人。第十八條要約

45、可可以撤銷。撤銷要要約的通知應應當在受要約約人發(fā)出承諾諾通知之前到到達受要約人人。第十九條有下列列情形之一的的，要約不得得撤銷：（一）要約人確確定了承諾期期限或者以其其他形式明示示要約不可撤撤銷；（二）受要約人人有理由認為為要約是不可可撤銷的，并并已經(jīng)為履行行合同作了準準備工作。第二十條有下列列情形之一的的，要約失效效：（一）拒絕要約約的通知到達達要約人；（二）要約人依依法撤銷要約約；（三）承諾期限限屆滿，受要要約人未作出出承諾；（四）受要約人人對要約的內(nèi)內(nèi)容作出實質(zhì)質(zhì)性變更。構成要件要約是當事人一一方向?qū)Ψ桨l(fā)發(fā)出的希望與與對方訂立合合同的意思表表示。發(fā)出要要約的一方稱稱要約人，接接受要約的一

46、一方稱受要約約人或相對人人。要約的構成要件件（1）要約必須須是特定人所所為的意思表表示。要約人人必須特定，否否則受要約人人無法承諾。所謂特定人，即外界能客觀確定的人，不要求受要約人了解何人為要約人。例如，設置自動售貨機出售貨物，前來購物者即使不知要約人為何人，不妨礙自動售貨機為要約。（2）要約必須須向要約人希希望與之訂立立合同的受要要約人發(fā)出。希希望訂立合同同的意思存于于要約人內(nèi)心心，尚未對外外表示者，不不夠成要約。受受要約人既可可以是特定的的一人或數(shù)人人，例外地也也可以是不特特定的人。例例如：超市貨貨架上標價陳陳列的貨物、自自動售貨機、符符合要約規(guī)定定的商業(yè)廣告告、市內(nèi)公共共汽車都是向向不特

47、定的受受要約人發(fā)出出的要約。（3）要約必須須具有訂立合合同的目的并并表明一經(jīng)承承諾即受拘束束的意旨。即即要約必須具具有訂立合同同的表示意思思與效果意思。該該意思的有無無，原則上依依照客觀標準準，依理性的的受要約人的的通常理解予予以認定。（4）要約的內(nèi)內(nèi)容必須具體體而確定。所所謂“具體”，指要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條款。例如買賣合同的要約需要具備標的物、數(shù)量可謂內(nèi)容具體。所謂“確定”，指要約的內(nèi)容明確，而非含糊不清，要約在內(nèi)容上是最終的、無保留的。法律效力要約生效后，要要約人應受要要約的約束，在在要約有效期期內(nèi)不得隨意意撤銷或變更更要約。受要約人則取得得了承諾的權權利，受要約約人有

48、權在要要約的有效期期限內(nèi)作出接接受要約的答答復，而不復復必須承諾的的義務。即使使受要約人不不承諾，也沒沒有通知要約約人的義務。1、要約的生效效時間一般因要約形式式的不同而不不同?？陬^要約自受要要約人了解時時生效書面要約自要約約到達受要約約人時生效。2、要約的撤回回、撤銷在要約生效前，要要約人可以撤撤回要約要約生效后，在在符合法定條條件時，要約約人可以撤銷銷要約。?3、要約邀請請（）要約邀請是指一一方向他方做做出的希望他他方向自己發(fā)發(fā)出要約的意意思表示。要約邀請的表現(xiàn)現(xiàn)形式常規(guī)的情形包括括（2）商品房的的銷售廣告和和宣傳資料的的性質(zhì)（3）懸賞廣告告4、要約和要約約邀請的區(qū)別別要約和要約邀請請的相

49、同之處由特定人向特定定人或不特定定人發(fā)出均屬于意思表示示，故應具備備意思表示的的成立要件要約和要約邀請請的不同之處目的不同。要約約的目的在于于獲得對方的的承諾已成立立合同；要約約邀請的目的的在于引出對對方的要約條件不同。要約約的條件如前前述；要約邀邀請無需具備備前述的條件件，如無需內(nèi)內(nèi)容具體確定定只要邀請人人足以確定即即可。效力不同。要約約人須受要約約約束；要約約邀請本身沒沒有法律效力力，故邀請人人不受要約邀邀請的約束。（二）承諾法條規(guī)定合同法第25條規(guī)定：“承諾生效效時合同成立立”。第二十一條承諾諾是受要約人人同意要約的的意思表示。第二十三條承諾諾應當在要約約確定的期限限內(nèi)到達要約約人。要約

50、沒有確定承承諾期限的，承承諾應當依照照下列規(guī)定到到達：（一）要約以對對話方式作出出的，應當即即時作出承諾諾，但當事人人另有約定的的除外；（二）要約以非非對話方式作作出的，承諾諾應當在合理理期限內(nèi)到達達。第二十八條受要要約人超過承承諾期限發(fā)出出承諾的，除除要約人及時時通知受要約約人該承諾有有效的以外，為新要約。第二十九條受要要約人在承諾諾期限內(nèi)發(fā)出出承諾，按照照通常情形能能夠及時到達達要約人，但但因其他原因因承諾到達要要約人時超過過承諾期限的的，除要約人人及時通知受受要約人因承承諾超過期限限不接受該承承諾的以外，該承諾有效。第三十條承諾的的內(nèi)容應當與與要約的內(nèi)容容一致。受要要約人對要約約的內(nèi)容作

51、出出實質(zhì)性變更更的，為新要要約。有關合合同標的、數(shù)數(shù)量、質(zhì)量、價價款或者報酬酬、履行期限限、履行地點點和方式、違違約責任和解解決爭議方法法等的變更，是是對要約內(nèi)容容的實質(zhì)性變變更。第三十一條承諾諾對要約的內(nèi)內(nèi)容作出非實實質(zhì)性變更的的，除要約人人及時表示反反對或者要約約表明承諾不不得對要約的的內(nèi)容作出任任何變更的以以外，該承諾諾有效，合同同的內(nèi)容以承承諾的內(nèi)容為為準。第二十七條承諾諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。構成要件承諾：是受要約約人向要約人人作出的同意意要約的意思思表示。承諾諾的構成要件件有五：承諾只能由受受要約人作出出?！境兄Z必必須有受

52、要約約人或其代理理人向要約人人作出?！砍兄Z必須向要要約人作出。承諾的內(nèi)容應應當與要約的的內(nèi)容一致?！就砍兄Z必須在承承諾期間內(nèi)到到達要約人?！境谐兄Z必須在要要約確定的期期間內(nèi)到達要要約人】承諾必須表明明受要約人決決定與要約人人訂立合同?！境谐兄Z原則上應應以明示方式式作出，特殊殊情況下以交交易習慣或要要約的規(guī)定也也可以行為作作出。但除法法律有特別規(guī)規(guī)定或當事人人事先有明確確約定外，沉沉默不能視為為承諾的形式式】法律效力在于承諾生效意意味著合同成成立，雙方當當事人由此承承擔合同產(chǎn)生生的權利與義義務。1、承諾的撤回回撤回承諾的通知知應當在承諾諾通知到達要要約人之前或與承諾諾通知同時到達要約約人。2

53、、承諾生效的的時間我國合同法規(guī)定定承諾在承諾諾通知到達要要約時生效。承承諾不需要通通知的，根據(jù)據(jù)交易習慣或或者要約的要要求作出承諾諾的行為時生生效。承諾生效的時間間因承諾的方方式不同而不不同：1以對話方式式承諾。以對對話方式發(fā)出出的要約，沒沒有約定承諾諾期限的，受受要約人應即即時承諾，要要約人“了解解”承諾內(nèi)容容時，承諾生生效。2以通知方式式承諾。以通通知方式承諾諾的，通知到到達要約人時時承諾生效。所謂“到達”，指到達要約人控制的范圍內(nèi)，要約人具有知悉可能性，要約人事實上是否知悉，在所不問。3采用數(shù)據(jù)電電文方式承諾諾。采用數(shù)據(jù)據(jù)電文方式承承諾的，要約約人指定特定定系統(tǒng)接受數(shù)數(shù)據(jù)電文的，承承諾進

54、入該特特定系統(tǒng)時生生效；要約人人未指定特定定系統(tǒng)的，承承諾自進入要要約人的任何何系統(tǒng)的首次次時間生效。4意思實現(xiàn)。當當事人以非對對話方式訂立立合同，且承承諾不需要通通知的，根據(jù)據(jù)交易習慣或者者要約的要求求以行為承諾諾的，自作出出承諾的行為為時，承諾生生效。所作出出的“承諾的的行為”，通通常是履行行行為，如預付付價款、裝運運貨物、在工工地上開始施施工等。5以單純的沉沉默作出承諾諾。締約當事事人雙方事前前約定承諾可可以沉默方式式作出的，承承諾期間屆滿滿，受要約人人未作任何表表示的，視為為作出承諾，承承諾期間屆滿滿之日為承諾諾生效之日。二、采用格式條條款訂立合同同法條規(guī)定合同法第三十九條采用用格式條

55、款訂訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事事人為了重復復使用而預先先擬定，并在在訂立合同時時未與對方協(xié)協(xié)商的條款。第四十條格式條條款具有本法法第五十二條條和第五十三三條規(guī)定情形形的，或者提提供格式條款款一方免除其其責任、加重重對方責任、排排除對方主要要權利的，該該條款無效。第四十一條對格格式條款的理理解發(fā)生爭議議的，應當按按通常理解予予以解釋。對對格式條款有有兩種以上解解釋的，應當當作出不利于于提供格式條條款一方的解解釋。格式條條款和非格式式條款不一致致的，

56、應當采采用非格式條條款。合同法解釋（二二）第六條提供格式式條款的一方方對格式條款款中免除或者者限制其責任任的內(nèi)容，在在合同訂立時時采用足以引引起對方注意意的文字、符符號、字體等等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一一方對已盡合合理提示及說說明義務承擔擔舉證責任。第九條提供格式式條款的一方方當事人違反反合同法第三三十九條第一一款關于提示示和說明義務務的規(guī)定，導導致對方?jīng)]有有注意免除或或者限制其責責任的條款，對對方當事人申申請撤銷該格格式條款的，人人民法院應當當支持。第十條提供格式式條款的一方方當事人違反反合同

57、法第三三十九條第一一款的規(guī)定，并并具有合同法法第四十條規(guī)規(guī)定的情形之之一的，人民民法院應當認認定該格式條條款無效。構成要件格式條款：是當當事人為了重重復使用而預預先擬定，并并在訂立合同同時未與對方方協(xié)商的條款款。我國合同法對格格式條款的特特殊要求：見見39，400，41劃線線處。法律效力1、格式條款無無效的情形一方以欺詐、脅脅迫的手段訂訂立，損害國國家、集體或或者第三人利利益，以合法法形式掩蓋非非法目的，損損害社會公共共利益，違反反法律、行政政法規(guī)的強制制性規(guī)定的，格格式條款無效效。如果格式條款將將免除對方的的人身傷害的的責任，以及及免除因故意意或者重大過過失造成對方方財產(chǎn)損失的的責任，那么么

58、該格式條款款的免責條款款將被宣告無無效。提供格式條款一一方免除其責責任、加重對對方責任、排排除對方主要要權利的，該該條款無效格式條款不得排排除對方的主主要權利，否否則該條款將將被認定為無無效條款。三、合同的成立立合同成立的條件件；合同成立立的時間和地地點。法條規(guī)定合同法第三十二條當事事人采用合同同書形式訂立立合同的，自自雙方當事人人簽字或者蓋章時合同成立。第三十三條條當事人采用用信件、數(shù)據(jù)據(jù)電文等形式式訂立合同的的，可以在合合同成立之前前要求簽訂確確認書。簽訂訂確認書時合同同成立。第三十四條承諾諾生效的地點點為合同成立立的地點。采采用數(shù)據(jù)電文文形式訂立合合同的，收件件人的主營業(yè)業(yè)地為合同成成立

59、的地點；沒有主營業(yè)業(yè)地的，其經(jīng)經(jīng)常居住地為為合同成立的的地點。當事事人另有約定定的，按照其其約定。第三十五條當事事人采用合同同書形式訂立立合同的，雙雙方當事人簽簽字或者蓋章章的地點?一前一后，為合合同成立的地地點。?一前一后，第三十六條法律律、行政法規(guī)規(guī)規(guī)定或者當當事人約定采采用書面形式式訂立合同，當當事人未采用用書面形式但但一方已經(jīng)履履行主要義務務，對方接受受的，該合同同成立。第三十七條采用用合同書形式式訂立合同，在在簽字或者蓋蓋章之前，當當事人一方已已經(jīng)履行主要要義務，對方方接受的，該該合同成立。合同法解釋（二二）第四條采用書面面形式訂立合合同，合同約約定的簽訂地地與實際簽字字或者蓋章地地

60、點不符的，人人民法院應當當認定約定的的簽訂地為合合同簽訂地；合同沒有約約定簽訂地，雙雙方當事人簽簽字或者蓋章章不在同一地地點的，人民民法院應當認認定最后簽字字或者蓋章的的地點為合同同簽訂地。第五條當事人采采用合同書形形式訂立合同同的，應當簽簽字或者蓋章章。當事人在在合同書上摁摁手印的，人人民法院應當當認定其具有有與簽字或者者蓋章同等的的法律效力。構成要件合同成立：是指指當事人經(jīng)過過協(xié)商一致監(jiān)監(jiān)理合同關系系的法律事實實。合同成立的條件件：分為一般條條件和特殊條條件。一般條件是所有有合同成立均均須具備的條條件，包括雙方或多方當事事人當事人就合同主主要內(nèi)容達成成合意合同內(nèi)容明確經(jīng)過要約和承諾諾階段等