論民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法的互動機(jī)制

1、論民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法的互動機(jī)制【內(nèi)容提要】本文針對民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法三法的相對獨(dú)立性與互相依賴性，提出了認(rèn)識和建立三法良性互動機(jī)制的觀點(diǎn)。作者首先從認(rèn)識論的角度出發(fā)，在一般理論根底與法理根底兩個(gè)層面對建立三法良性互動機(jī)制的必要性進(jìn)展了論證。同時(shí)提醒了三法間的文化與精神的互補(bǔ)、功能的互相矯正及調(diào)整對象的穿插，是建立三法良性互動機(jī)制的客觀基矗在上述論證的根底上，作者從立法的互動、法律施行的互動及法律權(quán)威的互動三個(gè)方面提出了建立良性互動機(jī)制的框架性方案。一、問題的提出法律部門的劃分可以追溯至古羅馬時(shí)期。古羅馬法學(xué)家烏爾比安把法律分為公法與私法。法國繼承了古羅馬法的傳統(tǒng)，在拿破侖執(zhí)政時(shí)期，從立法上

2、理論了法律部門的劃分理論，先后制定了民法典、刑法典、商法典、訴訟法典、憲法典，為以后的法律部門劃分奠定了基矗法律部門的劃分無疑是法學(xué)研究的一大成就，對于指導(dǎo)立法和認(rèn)識法律的真諦都具有重要作用。但法律部門的劃分后來逐漸出現(xiàn)了教條化的現(xiàn)象，突出表現(xiàn)為：1.固守法律部門劃分的標(biāo)準(zhǔn)，無視了法律部門已經(jīng)出現(xiàn)和可能出現(xiàn)的穿插與交融；2.部門法的本位主義傾向比較明顯，不適當(dāng)?shù)乜浯罅四硞€(gè)法律部門的作用及其地位而輕視其他法律部門；3.過份注重法律部門的劃分，無視了法律部門之間的互動關(guān)系。由此使法律部門的劃分陷入了長時(shí)間的爭論。不可否認(rèn)，法律部門的劃分是法學(xué)研究的重要途徑，無疑有助于學(xué)術(shù)研究繁榮。但是，我們強(qiáng)烈地

3、感到，這種爭論似乎又陷入了孤立和靜止的研究問題的泥潭，其中表達(dá)最為明顯的是對經(jīng)濟(jì)法、行政法與民法以下簡稱三法的研究。我們發(fā)現(xiàn)，在對三法的研究中，曾經(jīng)都出現(xiàn)過“你想包容或吃掉我，我想包容或吃掉你的探究途徑。這是三法各自的調(diào)整對象難以達(dá)成共識的一個(gè)方法論障礙。為了抑制這種障礙，必須尋求另一個(gè)探究途徑，其思路是：一個(gè)國家的法律體系，實(shí)際上是由多個(gè)法律部門組成的有機(jī)整體，任何一個(gè)獨(dú)立于這個(gè)法律體系框架內(nèi)的獨(dú)立的法律部門，它們的作用可能有所不同，但是，它們的重要性是一樣的，因此，法學(xué)研究的重點(diǎn)不僅要考慮法律部門之間的差異，同時(shí)也要考慮法律部門之間的聯(lián)絡(luò)，進(jìn)而建立起在整體法律體系框架內(nèi)的各個(gè)部門法的互動機(jī)

4、制。法律部門的互動，是法治有效運(yùn)行的根本環(huán)境。假設(shè)過多地、孤立地強(qiáng)調(diào)與討論法律部門的劃分而看不到他們的互動作用，不僅可能造成人們在對三法認(rèn)識上的隔膜，而且也有背法律部門劃分的最終目的，同時(shí)還可能影響科學(xué)的市場經(jīng)濟(jì)的法律體系框架的形成和完善。二、三法互動的認(rèn)識論根底一三法互動的一般理論根底行政法是關(guān)于國家與國家權(quán)利的法律，民法是關(guān)于市場和人的法律，經(jīng)濟(jì)法那么是關(guān)于市場與國家結(jié)合的法律。因此，理解三方的互動關(guān)系，必須從三個(gè)層次展開，即人、國家與經(jīng)濟(jì)。關(guān)于這三個(gè)層次的理論分析分別屬社會學(xué)、政治學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)。注：鄧正來：?中國社會科學(xué)的再考慮學(xué)科與國家的迷思?，?南方論壇?2000年第1期。從一般理論根

5、底的角度講，分析三法的互動關(guān)系，有必要考察一下社會學(xué)、政治學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的根本看法。三法互動的必然性首先在于人的行為互動性。社會學(xué)是關(guān)于人的學(xué)問，盡管它沒有直接闡述法律的互動性，僅僅是將人的行為視為社會制度的一部分來對待，但它仍然可以為我們尋求三法互動的根源和機(jī)理提供有益的啟迪。社會學(xué)的代表人物涂爾干認(rèn)為：人與人之間關(guān)系可以變成功能上互相依賴，從而形成一個(gè)互相依賴、相輔相成的統(tǒng)一體。這是一種整合，他稱之為有機(jī)連帶。注：莫家豪：?社會學(xué)與社會分析?，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第34頁。正是由于社會關(guān)系的依賴性，有人主張：總結(jié)社會學(xué)的分析，必須是著重于多層次及其互動。注：莫家豪：?社會學(xué)與社會分

6、析?，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第15頁。按照社會學(xué)的觀點(diǎn)，人的活動與社會關(guān)系是互相聯(lián)絡(luò)和互動的，那么，任何關(guān)于人們行為的標(biāo)準(zhǔn)與制度都是互動的。法律是調(diào)整和約束人們行為的制度安排，法律的整體也就必然是互動的。社會學(xué)從人的行為出發(fā)研究了人們行為的互動性，為法律的互動性提供了最根本的認(rèn)識論基矗由此我們可以認(rèn)為：三法互動是人們的行為互動的必然反映。政治學(xué)的研究同樣離不開人的問題，但政治學(xué)那么從政治層面將社會分為三個(gè)領(lǐng)域即市民社會、經(jīng)濟(jì)與國家。注：對于市民社會的劃分，存在多種不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者主張僅將社會分為市民社會與國家兩部分。有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)將社會分為市民社會、政治社會與第三部門。也有學(xué)者將

7、市民社會與家庭、國家對應(yīng)起來。在此根底上，一些政治學(xué)學(xué)者又提出了社團(tuán)主義與合作主義，將社會團(tuán)體作為一種特殊的領(lǐng)域?qū)Υ?。盡管有人對此種劃分持否認(rèn)看法注：有學(xué)者認(rèn)為市民社會的分類僅僅是一種虛幻的想法，在現(xiàn)實(shí)生活中并不存在。，但我們?nèi)匀豢梢哉J(rèn)為法律與國家和政治密不可分，與市民社會及經(jīng)濟(jì)同樣密不可分。按照普遍的觀點(diǎn)，法律是國家的產(chǎn)物，法律又是國家統(tǒng)治市民社會的工具。市民社會的劃分僅僅是社會構(gòu)造的一個(gè)根本模型，說明了社會的不同層次的構(gòu)造。其邏輯上必然是以社會的整體性為前提的，即社會的不同部分是可以相對劃分的，也是互相依賴和互動的。正如有的學(xué)者指出的那樣：“市民社會并非與國家完全別離。假設(shè)完全別離，它便不

8、可能是社會整體的一部分，正如家庭盡管不同于且有別于市民社會與國家，但并未與它們完全別離一樣。國家制定法律，規(guī)定了市民社會不同領(lǐng)域與部分自主的外在界域。注：鄧正來：?國家與市民社會?，中央編譯出版社1999年版，第33頁。既然社會各領(lǐng)域是互相依賴與互動的，建立在社會之上并界定社會各領(lǐng)域的各法律部門也同樣是互相依賴與互動的。從經(jīng)濟(jì)關(guān)系層面看，混合市場經(jīng)濟(jì)的學(xué)說進(jìn)一步為三法的互動提供了更為直接的理論支持。馬薩諸塞工學(xué)院的費(fèi)舍爾等著名學(xué)者認(rèn)為，指令經(jīng)濟(jì)和自由市場經(jīng)濟(jì)都是不符合實(shí)際和極端的，并強(qiáng)調(diào)所有的國家所要建立的經(jīng)濟(jì)體制都應(yīng)是混合經(jīng)濟(jì)體制。美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家薩謬爾森和諾德豪斯在其第14版的?經(jīng)濟(jì)學(xué)?一

9、書中也持類似看法。注：轉(zhuǎn)引至郭連成：?西方市場機(jī)制缺陷及混合經(jīng)濟(jì)理論?，?國外社會科學(xué)?1999年第5期?；旌辖?jīng)濟(jì)具有產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的公私并存，市場調(diào)節(jié)與國家調(diào)節(jié)并存，政府、市場與企業(yè)職能結(jié)合，國家決策與企業(yè)決策相結(jié)合的特點(diǎn)。因此，市嘗企業(yè)與國家的互動是混合經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行的根本條件。市場在資源配置中起根底作用，而國家對資源配置起調(diào)節(jié)作用。市場自治性的活動在理論上講是純粹的市場行為，因此是民法統(tǒng)治的領(lǐng)域。國家自身運(yùn)行是國家的活動，因此它是行政法的領(lǐng)域。那么，國家介入市場的領(lǐng)域必然是一個(gè)既不同于民法又不同于行政法的應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法統(tǒng)治的領(lǐng)域。這里需要答復(fù)一個(gè)問題，就是一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行是否僅靠民法和行政法的作用

10、就可以支撐了呢？顯然不是，直言之，市場主體的活動必然要依賴于國家權(quán)利的支撐，而國家的活動又必然要建立在對市場主體意思自治的充分尊重的根底之上。這種“自由與“統(tǒng)治之間的矛盾，單靠行政法和民法自身的作用是難以整合的。市場經(jīng)濟(jì)的土壤必然要求生成一個(gè)國家介入市場經(jīng)濟(jì)的法，這個(gè)法只能是經(jīng)濟(jì)法。由是觀之，混合經(jīng)濟(jì)理論及其理論，直接從經(jīng)濟(jì)體制需要的角度，一方面提醒了不同經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的特殊性，從而要求不同的法律群體的存在。但是，在經(jīng)濟(jì)活動中，國家與市場的結(jié)合是不可別離的。因此三法也必須是互動的；另一方面，市場經(jīng)濟(jì)的文化價(jià)值之一是多元主義，而多元主義又會進(jìn)一步弱化社會各領(lǐng)域的界限，相應(yīng)地在一國的法律制度中也就要弱化

11、各部門法領(lǐng)域的嚴(yán)格劃分，由此必然導(dǎo)致各部門法之間的互動性的增強(qiáng)。在中國，法律互動的特征就更為顯著。中國一向強(qiáng)調(diào)集體主義，社會關(guān)系的互動性和社會行為的連帶性尤為強(qiáng)烈。在中國由方案經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的制度變遷中，不是由市民社會的自然變遷而完成的，而是由國家這種政治人的積極介入并推動而實(shí)現(xiàn)的。因此，在這種社會變革形式中，市民社會、市嘗國家三者的結(jié)合就更為嚴(yán)密，三法的互動就更為重要和明顯。同時(shí)，中國的法治也不是從市民社會和市場中自然滋生出來的，而是依賴了理性的國家的權(quán)利的促進(jìn)才實(shí)現(xiàn)的，因此，中國的法治理論從一開始就表達(dá)了自治與統(tǒng)治、自發(fā)與自覺、社會與國家的合力。所以，中國的整個(gè)法治開展與法律體系的建立都是

12、各種矛盾沖突與協(xié)調(diào)的結(jié)果。這種結(jié)果必然要反映到各個(gè)法律部門的關(guān)系之中，從而使得各個(gè)法律部門互動成了構(gòu)建我國市場法律體系的一個(gè)根本出發(fā)點(diǎn)。二三法互動的法理根底三法互動的法理根底有兩個(gè)：一是法治系統(tǒng)的統(tǒng)一；二是法律部門劃分的缺陷性。首先，法治系統(tǒng)是一個(gè)復(fù)雜的、動態(tài)的同時(shí)應(yīng)是一個(gè)最優(yōu)的系統(tǒng)。而法治系統(tǒng)的統(tǒng)一必須以成認(rèn)法律部門的協(xié)調(diào)與互動為前提。法律秩序是法治體系統(tǒng)一的結(jié)果，而法律秩序又是作為所有法律部門的合力的結(jié)果。在整個(gè)法治系統(tǒng)中，各個(gè)部門法是它的子系統(tǒng)，分別發(fā)揮和承擔(dān)著某方面的功能與作用，并通過互相的運(yùn)動和制衡共同支持整個(gè)法治系統(tǒng)的運(yùn)行。在這個(gè)運(yùn)行機(jī)制中至關(guān)重要的是要合理地分配各個(gè)子系統(tǒng)的職能，

13、以便最大限度地發(fā)揮它們各自的最正確的功能作用。建立法治系統(tǒng)并不是最終目的，而是要最大限度地發(fā)揮它們各個(gè)組成部分的職能。各個(gè)組成部分的職能，共同一致地作用于系統(tǒng)，就是整個(gè)法治系統(tǒng)的總職能，這樣，總職能就一定可以大于分職能的總和。注：李昌麒、周亞伯：?怎樣運(yùn)用系統(tǒng)論研究法學(xué)問題?，載?系統(tǒng)科學(xué)論著遜，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第419頁。因此，互動就成為了法治體系發(fā)揮最大功能的根本要件。其次，任何法律部門的劃分都是有缺陷的。這種缺陷表現(xiàn)為：1.劃分的形式主義。法律自身帶有明顯的形式主義，因此，要求法律體系在形式上應(yīng)當(dāng)組織合理，其內(nèi)部構(gòu)造應(yīng)當(dāng)是協(xié)調(diào)統(tǒng)一的。注：俄BB拉扎列夫：?法理學(xué)?，法律出

14、版社1999年版，第156頁。法律部門的劃分是對法律標(biāo)準(zhǔn)類別形式的分類，是人們對法律標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)造體系的形而上學(xué)的反映。2.劃分的相對性。注：沈宗靈：?法理學(xué)?，北京大學(xué)出版社2000年版，第426頁。法律部門是根據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)的相對特點(diǎn)進(jìn)展的分類。每個(gè)法律部門的特點(diǎn)并不是絕對的，而僅僅是相對于其他法律部門所作的區(qū)分。3.劃分的不完全性。由于劃分標(biāo)準(zhǔn)的局限性及相對性，決定了法律部門的劃分的不徹底性和非全面性。4.劃分的理想主義。法律部門的劃分是法律研究者從抽象思維的角度出發(fā)，按照理論考慮的形式進(jìn)展的。法律部門劃分所針對的對象是典型的類屬，不可能充分考慮非典型法律標(biāo)準(zhǔn)的分類問題。由上述可見，任何法律部門的

15、劃分都是相對的、不全面的和形式上的，法律部門的劃分對于法律體系的整體性及法律部門間的聯(lián)絡(luò)性沒有任何的影響，其唯一作用是為人們認(rèn)識和運(yùn)用法律標(biāo)準(zhǔn)提供一定的方便。換言之，法律部門的劃分僅僅是理論研究上的一種形而上學(xué)的結(jié)果，它不應(yīng)當(dāng)作為否認(rèn)法律部門間的互動關(guān)系的根據(jù)，我們?nèi)缃袼獜?qiáng)調(diào)的不應(yīng)當(dāng)是部門法的絕對劃分，而是它們的絕對互動。我們強(qiáng)調(diào)三法的互動關(guān)系，其主要理由在于三者之間的特殊聯(lián)絡(luò)：第一，文化與精神的互補(bǔ)性。民法是從市民社會中自然形成的，其理念是自由主義，其文化根底是自由主義文化。行政法的理念是國家主義，其文化根底是國家統(tǒng)治的理論。自由與統(tǒng)治永遠(yuǎn)是一對矛盾。民法的價(jià)值理念之一是對抗國家力量的進(jìn)犯

16、；行政法的價(jià)值目的之一是防止國家權(quán)利的膨脹并維護(hù)私權(quán)的合理存在。應(yīng)該說，這二者都是從自由主義文化出發(fā)的。經(jīng)濟(jì)法在價(jià)值功能上具有雙重性，它主張自由與統(tǒng)治的協(xié)調(diào)，即它一方面以維護(hù)私權(quán)的合理存在為己任，但它又要超越個(gè)人的私權(quán)，以維護(hù)社會公共利益為宗旨；另一方面，它既賦予國家適當(dāng)?shù)母深A(yù)權(quán)，它又要防止國家公權(quán)的濫用。所以，三法的互動是自由主義、國家主義和集體主義的交融與互補(bǔ)的產(chǎn)物。詳細(xì)講，三法的文化與精神的互補(bǔ)分為三種情況：一是自由主義即個(gè)人本位與國家本位的互補(bǔ)，表現(xiàn)為民法與行政法的互動；二是自由主義與集體主義的互補(bǔ)，表達(dá)在經(jīng)濟(jì)法與民法的合作；三是國家主義與集體主義的協(xié)調(diào)，表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)法與行政法的協(xié)作；最

17、后表現(xiàn)為在三法的規(guī)制下，為著維護(hù)社會秩序的共同目的，形成自由主義、集體主義與國家主義相統(tǒng)一與協(xié)調(diào)的互動機(jī)制。第二，法功能的互相矯正性。這種互相矯正性可分為三個(gè)層次：首先，三者的功能表現(xiàn)為對權(quán)利的調(diào)控功能互補(bǔ)。民法的功能是保護(hù)私權(quán)并對抗公權(quán)。行政法的功能是標(biāo)準(zhǔn)與限制行政權(quán)的擴(kuò)張。然而，民法以人本主義為出發(fā)點(diǎn)張揚(yáng)私權(quán)，但它又容易導(dǎo)致私權(quán)的泛濫。行政法是以國家本位主義為根底，它可以保護(hù)私權(quán)行使，但是它的某些行政偏好又可能助長不適當(dāng)?shù)男姓U(kuò)權(quán)。個(gè)人本位與國家本位都是社會利益兩種極端的表現(xiàn)，在許多情況下，很難到達(dá)對立的統(tǒng)一。當(dāng)然，二者也存在著互相制約的關(guān)系，假設(shè)沒有個(gè)人本位主義與私權(quán)，就不可能有自由與平

18、等的追求，從而也就不可能有人的解放與人類文明的不斷開展；假設(shè)沒有國家本位主義與統(tǒng)治權(quán)，就不可能形成統(tǒng)治與秩序。但是，社會是在努力抑制不斷出現(xiàn)的各種對立與矛盾中而開展的，單靠行政法與民法自身的力量是不能兼顧這一目的的。而經(jīng)濟(jì)法是以社會為本位的法，它既要限制私權(quán)的濫用，又要限制國家權(quán)利的擴(kuò)張，因此，三法的協(xié)調(diào)必然成為社會開展的根底方式。其次，三法功能的互補(bǔ)主要表現(xiàn)為形式正義與本質(zhì)正義的互補(bǔ)。民法與行政法均強(qiáng)調(diào)形式正義，而形式正義有時(shí)會無視結(jié)果的合理性。經(jīng)濟(jì)法那么是以維護(hù)本質(zhì)正義為目的，矯正民法與行政法因追求形式正義而產(chǎn)生的不公平后果，然而，經(jīng)濟(jì)法所追求的本質(zhì)正義可能由于缺少程序正義的保障而最終導(dǎo)致

19、不公平，所以又需要民法、行政法的矯正。在三法的互動關(guān)系中，行政法通過行政權(quán)的行使可以在一定程度上限制私權(quán)的泛濫；民法通過意思自治、契約自由和責(zé)任制度可以阻止行政權(quán)的對私權(quán)的無端侵?jǐn)_；經(jīng)濟(jì)法通過維護(hù)公平競爭、社會可持續(xù)開展、宏觀經(jīng)濟(jì)的平衡可以為社會各群體的利益營造一個(gè)公平的社會制度環(huán)境，同時(shí)也為國家權(quán)利界定了根本的范圍及介入市場的方式和途徑。從這一角度講，經(jīng)濟(jì)法實(shí)際上是協(xié)調(diào)個(gè)人、集體、國家三者利益的制度通道。對于經(jīng)濟(jì)權(quán)利的行使，我們不僅要追求程序公正，更重要的是要追務(wù)本質(zhì)公正。以合同為例，就存在一個(gè)因合同自由的極端開展，而導(dǎo)致的需要通過競爭法對壟斷行為進(jìn)展矯正的問題。第三，調(diào)整對象的穿插性。三法

20、調(diào)整對象的穿插，淵源于以下兩個(gè)重要因素，一是，由于三法都處在市場關(guān)系之中，而某種市場關(guān)系的形成又往往呈現(xiàn)出錯(cuò)綜復(fù)雜的情況，這就必然要導(dǎo)致三法在調(diào)整對象上的部分重疊與穿插。調(diào)整對象的穿插又需要三法從不同的角度、在不同的層面上共同去維系社會關(guān)系的存在。例如合同關(guān)系，民商法從合同平等與自由角度保護(hù)合同關(guān)系，行政法是從行政管理的角度對行政性合同進(jìn)展標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)濟(jì)法那么從反不正當(dāng)競爭和反壟斷等角度維護(hù)市場秩序。又如，對公司的法律調(diào)控，民商法著重標(biāo)準(zhǔn)公司的民事行為；行政法那么著重標(biāo)準(zhǔn)公司的注冊與登記；經(jīng)濟(jì)法那么從市場運(yùn)行的角度控制其市場行為的對社會秩序的影響。因此，對于這些穿插調(diào)整的關(guān)系，只有三法的互動，才能

21、形成有效的協(xié)調(diào)機(jī)制，消除各個(gè)部門法之間的矛盾與沖突，維護(hù)社會的穩(wěn)定與開展。二是，由于某個(gè)詳細(xì)的法律關(guān)系，單靠一個(gè)法律部門的作用是難以形成的，如所有關(guān)系、經(jīng)營管理關(guān)系、競爭關(guān)系、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)關(guān)系、產(chǎn)品質(zhì)量關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、價(jià)格關(guān)系等皆屬此種情形。這就決定了諸如所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)、承包權(quán)、租賃權(quán)以及工業(yè)產(chǎn)權(quán)的獲得和行使在不少的情況下，需要三法的配合才能發(fā)揮作用。以專利權(quán)為例，它的獲得以及某些情況下的轉(zhuǎn)讓，需要獲得國家行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)或認(rèn)可。三、建立三法互動機(jī)制中的幾個(gè)問題建立民商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法之間的良性互動機(jī)制，目的是要在三個(gè)部門法之間形成促進(jìn)和開展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的“法律合力。形成合力的途徑和

22、方式多種多樣，重要的有以下幾個(gè)方面：一立法上的互動目前三個(gè)部門法在立法上存在諸多矛盾和沖突，既有法律標(biāo)準(zhǔn)上的不相容注：李昌麒：?經(jīng)濟(jì)法國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的根本法律形式?，四川人民出版社1995年版，第520522頁。，又有法律構(gòu)造上的不平衡。注：周林彬：?法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論綱?，北京大學(xué)出版社1998年版，第298308頁。產(chǎn)生這種狀況的原因是多方面的，其中一個(gè)重要原因就是人們沒有很好認(rèn)識到三個(gè)部門法之間的互動關(guān)系。長期以來，在三法互相關(guān)系的討論中，一些學(xué)者片面地從自己的研究領(lǐng)域出發(fā)，在強(qiáng)調(diào)本部門法的重要性的同時(shí)，往往無視甚至是貶低其它部門法的地位和作用。事實(shí)上是在有意無意地主張部門法之間存在“法律位階關(guān)

23、系。注：這里所說的“法律位階僅僅是用來形容那種認(rèn)為哪個(gè)部門法重要，哪個(gè)部門法次要的在部門法之間排序的觀點(diǎn)。在整個(gè)法律體系中，假設(shè)從法律效力等級的角度來談“位階，如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等，當(dāng)然是可以的。這也是法理學(xué)界通用的排序方法。周永坤：?法理學(xué)全球視野?，法律出版社2000年版，第108119頁。這種“法律位階觀在很大程度上會障礙三法之間法律合力的形成，不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的建立。正如有的學(xué)者指出的，社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系是一個(gè)有機(jī)聯(lián)絡(luò)的統(tǒng)一整體，它不僅包括經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的立法，也包括政治、社會、文化等方方面面的立法，各部門法之間理應(yīng)互相配合、互相促進(jìn)，共同開展，實(shí)現(xiàn)

24、“功能平衡的良性互動狀態(tài)。注：孫笑俠：?法的現(xiàn)象與觀念?第五章：“公法與私法功能平衡觀，群眾出版社1995年版。這種認(rèn)識無疑是正確的，值得我們高度重視。從根本上講，“法律位階觀本質(zhì)是國家與社會或政府與市場的二元對立如今法律領(lǐng)域中的反映。注：有關(guān)這種二元對立觀的一個(gè)較好的綜述，可參見張靜：?舊傳統(tǒng)與新取向從法團(tuán)主義看“國家與社會的分析形式?，劉軍寧等編：?自由與社群?公共論叢，三聯(lián)書店1998年版，第393413頁。事實(shí)上，如前所述，正是由于國家與社會或政府與市場須臾不可別離的嚴(yán)密聯(lián)絡(luò)，決定了三個(gè)部門法在互相獨(dú)立的同時(shí)，更多地是需要建立一種良性互動關(guān)系。從總體上講，三法間的互動是隨著市場經(jīng)濟(jì)的開

25、展而開展的，不可能存在一套固定不變的先驗(yàn)形式?！胺晌浑A觀之所以錯(cuò)誤，根本的就在于它不顧詳細(xì)條件的變化，單純以某一部門法的開展作為市場經(jīng)濟(jì)開展的主要的甚至是唯一的基矗假設(shè)成認(rèn)一切都隨時(shí)間、地點(diǎn)和場合的改變而改變的話，那么任何立法都應(yīng)隨著社會需要的變化而變化。因此，我們不能不顧社會需要人為地主張某法或某部門法應(yīng)當(dāng)“先行、“后行或者“誰重誰輕，人為地主張三個(gè)部門法在開展順序上存在先后之分，在法律地位上有主次之別。當(dāng)然，反對“法律位階觀并不意味著三個(gè)部門法在任何時(shí)候都是等量齊觀，不分輕重緩急。那種試圖使三法在一夜之間“實(shí)現(xiàn)共同富裕的想法不僅和“法律位階觀犯了同樣的絕對化錯(cuò)誤，而且在事實(shí)上也不可能。但

26、是，在立法指導(dǎo)思想上必須明確：在尋求完善三法的途徑時(shí)，必須樹立“同步完善的思想。也就是說，國家立法機(jī)關(guān)在考慮完善三法中的任何一個(gè)法律部門的時(shí)候，都必須同時(shí)考慮其他兩個(gè)法律部門的完善。比方，在規(guī)劃完善民事根本法的同時(shí)，也必須同時(shí)考慮行政和經(jīng)濟(jì)根本法的完善。這才有利于消除在立法技術(shù)和立法內(nèi)容上的沖突。就目前情況而言，我國正處于由方案經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，市場成熟度還很低，完好的市場體系也遠(yuǎn)未建立起來，在這種情況下，不僅存在“市場失靈，而且也存在“市場失缺的問題。因此，與西方國家市場經(jīng)濟(jì)的開展相比，我國政府在經(jīng)濟(jì)開展中所發(fā)揮的作用就顯得格外重要。注：王紹光、胡鞍鋼：?重新認(rèn)識國家的作用?，載胡鞍鋼

27、、王昭光編：?政府與市撤中國方案出版社2000年版，第120頁。有關(guān)近年來我國學(xué)術(shù)界圍繞政府與市場互相關(guān)系的討論情況，可參見潛龍的綜述：?政府與市場：干預(yù)更多還是更少？一宗學(xué)案的記錄?，載劉軍寧等編：?自由與社群?公共論叢，三聯(lián)書店1998年版，第163189頁。如何標(biāo)準(zhǔn)政府行為，使之更快更好地促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)體系的建立，就成為了現(xiàn)階段立法的一個(gè)重要而迫切的任務(wù)。我們認(rèn)為，這需要充分發(fā)揮三個(gè)部門法優(yōu)勢互補(bǔ)的作用，圍繞政府干預(yù)權(quán)的分配與限制，對政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的程序、方法、范圍和責(zé)任進(jìn)展標(biāo)準(zhǔn)。注：李昌麒：?論市場經(jīng)濟(jì)、政府干預(yù)和經(jīng)濟(jì)法之間的內(nèi)在聯(lián)絡(luò)?，載楊紫煊主編：?經(jīng)濟(jì)法研究?第1卷，北京大學(xué)出版社2

28、000年版，第80頁。這除了打破三個(gè)部門法“條塊分割的界限，從總體上制定一部?政府法?對政府干預(yù)行為進(jìn)展原那么標(biāo)準(zhǔn)外，各部門法還可以立足自身的特點(diǎn)，從某一方面制定相關(guān)法律對政府與市場的互相關(guān)系作出符合自己質(zhì)的規(guī)定性的詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)。比方，在干預(yù)程序上，行政法可以對政府干預(yù)決策的制定、干預(yù)權(quán)的啟動、中央與地方政府干預(yù)權(quán)的分配等作出詳細(xì)規(guī)定。又如，在干預(yù)方法上，民商法對政府采用私權(quán)方式介入市場活動時(shí)，可以發(fā)揮較好的配合作用。再如，合同法、物權(quán)法等的制定，雖然是對市場主體私權(quán)的直接確認(rèn)和保護(hù)，但反過來講，也是對政府干預(yù)權(quán)的一種間接限制?？傊?，我們在看到三法的獨(dú)立性和立法技術(shù)上的特殊性的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注

29、三法間的嚴(yán)密聯(lián)絡(luò)，從立法上更好地發(fā)揮三者的互動作用，使之共同促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的開展。二法律施行上的互動法律的有效施行需要充足的“法律能量。法理學(xué)界對此進(jìn)展了深化的研究。有學(xué)者指出，法律能量可以從不同角度展開分析。從社會管理層面上看，是指法律系統(tǒng)所據(jù)有或所依賴的資源量，其構(gòu)成因素包括執(zhí)法人員的數(shù)量，國家投入法律活動的物質(zhì)財(cái)富，用于法律活動的人力資源和物質(zhì)資源的結(jié)合狀況以及使資源凝聚起來的法的價(jià)值觀因素。注：黃建武：?法的實(shí)現(xiàn)法的一種社會學(xué)分析?，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第160163頁。按上述指標(biāo)來看，目前三個(gè)部門法的法律能量在分布上不平衡。其中，行政法較強(qiáng)，民商法次之，經(jīng)濟(jì)法最弱。這不僅突

30、出表如今經(jīng)濟(jì)審訊庭撤銷之后，并沒有相應(yīng)地建立審理表達(dá)國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)糾紛的機(jī)構(gòu)而使經(jīng)濟(jì)法的施行沒有相應(yīng)的司法保障形式外，而且不少應(yīng)當(dāng)建立的對經(jīng)濟(jì)法施行發(fā)揮著重要作用的獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)也沒有建立。法律能量分布不均，直接導(dǎo)致三法在施行中不能很好配合協(xié)調(diào)，尤其是隨著高能量的行政法向低能量的民商法特別是經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的大量浸透，“不僅造成了中國經(jīng)濟(jì)法律體系構(gòu)造的不合理，而且使中國經(jīng)濟(jì)法步入越走越窄的危險(xiǎn)境地。注：周林彬：?法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論綱?，北京大學(xué)出版社1998年版，第356頁。要改變這種狀況，除了在三個(gè)部門法的施行中合理配置人力、物質(zhì)資源外，更重要的是在法的價(jià)值觀方面，使三者能互相協(xié)調(diào)配合，真正樹立起經(jīng)

31、濟(jì)法治信仰。因?yàn)椤胺ǖ膹?qiáng)迫力的形成，即構(gòu)成強(qiáng)迫力的資源的集中以及強(qiáng)迫力的運(yùn)用，在極大程度上依靠著價(jià)值觀的維持。正是一種廣為人們承受的價(jià)值觀認(rèn)可了一種強(qiáng)迫的公正和必要，才有人愿意去執(zhí)行強(qiáng)迫，才有人擁護(hù)和支持這種強(qiáng)迫，也才會有對這種強(qiáng)迫正確運(yùn)用的普遍監(jiān)視。注：黃建武：?法的實(shí)現(xiàn)法的一種社會學(xué)分析?，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第162頁。經(jīng)濟(jì)法治信仰的形成固然需要多方面的條件，但重要的也是我們長期所無視的恐怕是如有的學(xué)者所指出的那樣，“可以為人們所信仰的法律必須是可以給人們或至少是絕大多數(shù)人帶來利益的。注：蘇力：?制度是如何形成的?，中山大學(xué)出版社1999年版，第247248頁。從這個(gè)意義上講

32、，不能給人們帶來“實(shí)惠的法律是很難成為人們“行動的指南的。應(yīng)當(dāng)指出的是，我國社會主義法律在本質(zhì)上是符合人民群眾根本利益的，可以滿足實(shí)際的社會需要。但由于各種原因，有些法律還與社會的利益需求存在差距，以致執(zhí)行起來尚不盡如人意。這方面例證很多，典型的如今年初鐵路春運(yùn)漲價(jià)。從媒體對這一事件的有關(guān)報(bào)道來看，相當(dāng)多的人關(guān)注的焦點(diǎn)是鐵路春運(yùn)漲價(jià)沒有按?價(jià)格法?第23條的規(guī)定舉行聽證會，因此屬程序不當(dāng)。注：參見2001年2月15日?南方周末?第16版：?南北兩律師叫板春運(yùn)漲價(jià)?的專題報(bào)道。從程序角度來對待這一問題，無疑是有道理的。但從另一方面來看，假設(shè)鐵路春運(yùn)漲價(jià)按?價(jià)格法?規(guī)定舉行了聽證會，不外乎有兩種結(jié)

33、果：一是決定不漲價(jià)；二是決定漲價(jià)。對第一種結(jié)果也是我們絕大多數(shù)消費(fèi)者最愿見到的結(jié)果當(dāng)然不用在此分析，但對第二種結(jié)果，應(yīng)當(dāng)如何對待呢？也許有人會說價(jià)格聽證會制度有待完善，以使之更好地反映民意。還有人可能會說只要按法律程序決定的漲價(jià)就是正當(dāng)?shù)姆铣绦蛘x。這些說法都有道理。但問題在于，即使按法律程序舉行聽證會決定鐵路春運(yùn)漲價(jià)，帶給我們的最終結(jié)果是什么呢？除了多付車費(fèi)、鐵路多收入之外，我們能否在一夜之間享受到鐵路效勞的好轉(zhuǎn)？人滿為患的列車能否一下變得秩序井然？列車車速能否大大提升？很顯然，諸如此類的問題在按程序漲價(jià)后仍然存在，仍然會給每位乘客帶來煩惱和不便。假設(shè)鐵路運(yùn)營情況一切照舊的話，這些推測說明

34、，至少在鐵路漲價(jià)問題上，無論是否經(jīng)過價(jià)格聽證程序帶給我們的最終結(jié)果是一樣的。舉這個(gè)事例，我們并不是想據(jù)此淡化甚至否認(rèn)法律程序的重要意義，只是想說明僅僅在形式上符合法律并不能帶給我們更多的“實(shí)惠。我們認(rèn)為，在這個(gè)事例中重要的倒不是“程序，真正的焦點(diǎn)是在程序之外政府對此類價(jià)格應(yīng)不應(yīng)當(dāng)干預(yù)，該以什么樣的方式來干預(yù)。這一問題實(shí)際涉及國家利益，部門利益以及社會利益各方面的協(xié)調(diào)。在未能協(xié)調(diào)好各方利益的情況下，單純采用聽證會這樣的程序約束，并不能使“書本上的法變成“行動中的法。盡管有關(guān)部門依程序來決定漲價(jià)，可以稱其“守法；但另一方面，社會公眾因利益受損，并不會買“程序漲價(jià)的帳，相反會對?價(jià)格法?產(chǎn)生抵觸情緒

35、甚至在某種程度上“不信仰?價(jià)格法?。由此可見，說“只有滿足主體的利益和需要的，并能帶來效益最大化的法律，才可以成為人們信仰的對象注：鐘明霞、范進(jìn)學(xué)：?試論法律信仰的假設(shè)干問題?，?中國法學(xué)?1996年第2期。，這無疑有其正確性，但關(guān)鍵是我們還必須面對一個(gè)麥金太爾式(alntyre)的“追問滿足誰的利益，誰的需要？注：這里是借用蘇力教授在一篇文章中的提問方式。蘇力在?秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎?一文中在批評普適性的正義和合理觀時(shí)曾寫道：“因?yàn)檎x和合理性并不是大寫的。借用alntyre的一部書名，那就要問一問?誰家的正義？哪一種合理性？?。見蘇力：?法治及其外鄉(xiāng)資源?，中國政法大學(xué)出版社1995年

36、版，第27頁。分開了這樣的前提，經(jīng)濟(jì)法治只會蛻變成“經(jīng)濟(jì)強(qiáng)迫，而不可能是一種發(fā)自內(nèi)心的“信仰。這一事例同時(shí)還說明，由于我們對政府干預(yù)的范圍和方式缺乏明確界定或者說由于在總體上缺乏一部根本經(jīng)濟(jì)法或經(jīng)濟(jì)法綱要，使得目前的各類經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)在相當(dāng)程度上仍是有目無綱，以致經(jīng)濟(jì)法在施行中與社會的實(shí)際需要還存在偏向，這也是影響經(jīng)濟(jì)法治信仰形成的重要因素。這從另一側(cè)面也說明了前述關(guān)于制定?政府法?的重要性。在談到建立三法在施行上的互動機(jī)制時(shí)，我們還不能不談到三法在責(zé)任形式上的互動。學(xué)者根據(jù)行為人所違犯的法律部門的法的性質(zhì)不同，將法律責(zé)任分為公法責(zé)任和私法責(zé)任。在純屬公法和私法的法律部門的責(zé)任中，公法責(zé)任和私

37、法責(zé)任是涇渭清楚的，而經(jīng)濟(jì)法是公法和私法兼容的法律，因此它的責(zé)任形式也具有公法責(zé)任和私法責(zé)任兼容的性質(zhì)。其主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)法不像行政法、民法和刑法那樣，對違法行為只采取行政的、民事的和刑事的制裁方法，而是采取兼而有之的制裁方法。對這三種方法，有時(shí)是單處，有時(shí)是并處。對于這種現(xiàn)象，有的學(xué)者將其解釋為是行政法、民法和刑法責(zé)任在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域中的綜合運(yùn)用，有的將其解釋為經(jīng)濟(jì)法特有的綜合責(zé)任形式。對此怎樣結(jié)論并不重要，重要的是它們表達(dá)了三法的責(zé)任形式在某一個(gè)詳細(xì)的經(jīng)濟(jì)違法行為中的合力作用。三種責(zé)任形式是不可能同時(shí)存在于行政法、民法和刑法之中的。立法機(jī)關(guān)之所以要在經(jīng)濟(jì)法之中做這種安排，主要是因?yàn)槟骋粋€(gè)經(jīng)濟(jì)違法行為，僅僅使用一種責(zé)任形式是難以到達(dá)制裁的效果的。在經(jīng)濟(jì)法中同時(shí)使用行政、民事和刑事性質(zhì)的責(zé)任形式，它有利于公民、法人和執(zhí)行機(jī)關(guān)明晰地認(rèn)識到，某一個(gè)違法行為可能招致不同程度的法律后果，這既有利于守法，