數(shù)額犯未遂問題研究

1、數(shù)額犯未遂問題研究摘要：在數(shù)額犯中，“數(shù)額不是界分犯罪既遂與未遂的標(biāo)尺，也不是數(shù)額犯刑罰發(fā)動的內(nèi)在動因，“數(shù)額是數(shù)額犯犯罪構(gòu)成要件中量的規(guī)格，是一種犯罪構(gòu)成要件要素，在犯罪成立層面起到區(qū)分罪與非罪的作用。數(shù)額犯存在未遂的犯罪停頓形態(tài)，這并非是由“數(shù)額本身所規(guī)定，而是由刑法總那么中關(guān)于未遂犯罪的一般規(guī)定與刑法犯罪概念的“但書規(guī)定所決定的。關(guān)鍵詞：數(shù)額犯；犯罪構(gòu)成；未遂；罪量中圖分類號：df611文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a文章編號：1674-4853202103-0082-08astudynissuesftheatteptedstateftheriefaunttakethesalefgdsusingunter

2、feitregisteredtradearkasanexapleliuyang(easthinauniversityfplitialsieneandla,shanghai200042,hina)intherienept.keyrds:theriefaunt;theeleentsftherie;theatteptedstateftheffense;theprprtinfrie2021年1月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部結(jié)合發(fā)布?關(guān)于辦理進(jìn)犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律假設(shè)干問題的意見?以下簡稱?意見?，該意見對銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪中“尚未銷售和“部分銷售行為涉及的數(shù)額問題以及

3、司法理論中的未遂認(rèn)定問題做出了進(jìn)一步的明確。?刑法?第214條銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪規(guī)定：“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處分金；銷售金額數(shù)額宏大的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處分金。另根據(jù)2022年?最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理進(jìn)犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件詳細(xì)應(yīng)用法律假設(shè)干問題的解釋?，“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額在5萬元以上的，屬于刑法第214條規(guī)定的數(shù)額較大。?意見?在此根底上進(jìn)一步對假冒注冊商標(biāo)商品尚未銷售和部分銷售情況下數(shù)額的認(rèn)定規(guī)定如下：“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，具有以下情形之一的，按照刑法第214條的

4、規(guī)定，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪未遂定罪處分：一假冒注冊商標(biāo)的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的；二假冒注冊商標(biāo)商品部分銷售，已銷售金額不滿5萬元，但尚未銷售的假冒注冊商標(biāo)的商品的貨值金額合計在15萬元以上的。在我國現(xiàn)有司法體系中，有關(guān)“尚未銷售或者“部分銷售問題的類似規(guī)定還存在于“兩高?關(guān)于辦理消費、銷售偽劣商品刑事案件詳細(xì)應(yīng)用法律假設(shè)干問題的解釋?之中，即“偽劣商品未銷售，貨值金額到達(dá)刑法第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以消費、銷售偽劣商品罪未遂定罪處分。無論是消費銷售偽劣商品罪的司法解釋還是銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪的?意見?，二者著力想要說明的問題是我國刑法中涉及數(shù)額因素的犯罪中數(shù)

5、額與犯罪未遂形態(tài)的關(guān)系。想要明確這一關(guān)系問題，首先需要弄清數(shù)額犯的特質(zhì)，以及數(shù)額犯未遂問題的爭議焦點何在。對此，筆者將從法標(biāo)準(zhǔn)分析的角度對我國刑法中的數(shù)額犯未遂問題展開分析和討論，以就教于各位師長以及從事刑事法律研究的各位同仁。一、數(shù)額犯概述一數(shù)額犯的概念在我國刑法中，數(shù)額犯是一個學(xué)理概念。由于該類犯罪均涉及犯罪數(shù)額問題，所以學(xué)理上將其稱之為數(shù)額犯。對于數(shù)額犯的概念，學(xué)界尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，有學(xué)者將數(shù)額犯與情節(jié)犯和根本犯等置，把數(shù)額犯定義為以一定的數(shù)額作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪形態(tài)。1有學(xué)者對“數(shù)額做廣義的理解，認(rèn)為“以法定的數(shù)額作為犯罪成立或者犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的犯罪都屬于數(shù)額犯。2還有學(xué)者主張將數(shù)額

6、犯作為一種法定的犯罪類型來理解，將數(shù)額犯定義為“以法定數(shù)額作為犯罪構(gòu)成要件定量標(biāo)準(zhǔn)的犯罪。這種觀點強調(diào)數(shù)額犯的“數(shù)額必須具有法定性以及犯罪構(gòu)成上的定量功能，而且認(rèn)為數(shù)額犯與情節(jié)犯不同，強調(diào)假如法定數(shù)額只涉及刑罰幅度的選擇，那么該類犯罪不屬于犯罪構(gòu)成類型上的數(shù)額犯。3上述三種數(shù)額犯定義的側(cè)重點不盡一樣，觀點各有千秋。第一種觀點將“數(shù)額直接作為犯罪構(gòu)成的一個要件加以評價，其關(guān)注了“數(shù)額的犯罪構(gòu)成屬性。但是，這種以數(shù)額直接作為犯罪構(gòu)成要件的形式顯然不為我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論學(xué)說所接納，因為“數(shù)額作為一種獨立的犯罪構(gòu)成要件，并不當(dāng)然地包含在犯罪構(gòu)成客觀要件抑或主觀要件之中。第二種觀點將“數(shù)額作廣義的理解

7、，認(rèn)為數(shù)額是認(rèn)定犯罪成立或者犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。對于數(shù)額終究是犯罪成立的條件還是犯罪既遂的條件下文將作詳細(xì)的闡述，在此先擱置這一本質(zhì)的理論爭議，僅從形式角度出發(fā)，犯罪成立與犯罪構(gòu)成屬于兩個不同層次上的問題，犯罪成立在先，犯罪既遂或未遂的判斷隨后，也即只有在犯罪成立的前提下討論既未遂的問題才有意義。犯罪既遂是犯罪成立之后對犯罪停頓形態(tài)的進(jìn)一步判斷，其受制于犯罪成立與否的判斷，其與犯罪成立的判斷本質(zhì)上并不屬于同一位階。所以，將犯罪成立與犯罪既遂等置討論的形式本身就存在形式上的不恰當(dāng)。第三種觀點將法定數(shù)額作為犯罪構(gòu)成要件的定量標(biāo)準(zhǔn)的研究思路是可取的，其相比之前將數(shù)額因素直接作為“犯罪構(gòu)成要件加以評價的觀

8、點，更為與數(shù)額因素在整個犯罪體系中的地位相契合；其較之第二種觀點那么明確了數(shù)額是犯罪成立層面中區(qū)分罪與非罪的條件，而不是判斷犯罪是否既遂的條件。有學(xué)者指出第三種觀點對于數(shù)額犯與情節(jié)犯的區(qū)分過于苛刻，在加重犯的情況下，數(shù)額仍然可以作為區(qū)分重罪和輕罪的犯罪構(gòu)成要件要素。444對此，筆者認(rèn)為，“法定的數(shù)額作為犯罪構(gòu)成的定量因素這一標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)并非當(dāng)然地排除數(shù)額的重罪與輕罪的界分功能，即使在數(shù)額根本犯中數(shù)額也可以作為量刑幅度的一個參考因素加以規(guī)定，只不過我們當(dāng)下研究的重點是罪與非罪的區(qū)分以及罪質(zhì)的認(rèn)定，至于數(shù)額在量刑方面的作用并不是本文討論的重點。所以綜合上述三種觀點，筆者認(rèn)為我國刑法中的數(shù)額犯是指以法定

9、的數(shù)額作為犯罪構(gòu)成定量因素的犯罪形態(tài)。二數(shù)額犯立法形式的利弊分析數(shù)額犯大量存在于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、進(jìn)犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪等財產(chǎn)性犯罪和經(jīng)濟(jì)性犯罪之中。我國刑法中數(shù)額犯的相關(guān)規(guī)定使得我國刑法分那么罪狀規(guī)定呈現(xiàn)出有別于西方國家的特質(zhì)。多數(shù)西方國家對于犯罪強調(diào)立法定性和司法定量的法律傳統(tǒng)。而我國刑法中由于存在大量的數(shù)額犯，所以立法就兼具了定性和定量的雙重功能，即我國刑法分那么的罪狀表達(dá)了對犯罪行為的定性和定量的統(tǒng)一。我國刑法中這種質(zhì)與量雙重標(biāo)準(zhǔn)集于一體的罪狀范式是借鑒了前蘇聯(lián)刑法的立法形式，這種立法形式將一定的罪量標(biāo)準(zhǔn)直接規(guī)定在法條之中，在一定程度上限制了法官的自由裁量幅度。這種立

10、法形式對于我國這樣一個人口眾多、地域差異明顯的大國來說有助于統(tǒng)一犯罪標(biāo)準(zhǔn)，減少司法者不必要的自由裁量，降低犯罪率，節(jié)約司法資源。然而這種立法形式的弊端也十清楚顯：首先，司法理論中由于法條中量的標(biāo)準(zhǔn)的模糊，難以為司法者準(zhǔn)確把握，從而需要大量的司法解釋加以進(jìn)一步確實定，這一方面致使違法行為與犯罪之間的界限也同樣變得模糊不清，另一方面統(tǒng)一的罪量標(biāo)準(zhǔn)在面對不同社會經(jīng)濟(jì)開展程度的不同地域時也有可能會陷入缺乏可執(zhí)行性的為難境地。例如，同樣以2000元作為盜竊罪“數(shù)額較大的定罪標(biāo)準(zhǔn)，這一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在經(jīng)濟(jì)興隆地區(qū)可能門檻過低，致使一般小偷小摸行為呈現(xiàn)犯罪化趨勢；而對于一些偏遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)，這一數(shù)額有可能是一戶

11、家庭一年的收入總和，盜竊2000元會使這家人家破人亡，這樣的后果顯然又超出了盜竊罪數(shù)額根本犯的客觀方面內(nèi)容。所以，為了平衡這種差異，地方司法機關(guān)在司法解釋之外還要各有各的地方執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，這就又造成了犯罪標(biāo)準(zhǔn)全國范圍內(nèi)的不統(tǒng)一。其次，數(shù)額犯的立法形式一定程度上造成了刑法理論的困境和學(xué)理解釋的為難。僅以我國刑法分那么中喪失槍支不報罪為例。該罪罪狀中涉及“造成嚴(yán)重后果的規(guī)定，然而，對于這一標(biāo)識量的后果是否需要認(rèn)識，以及相應(yīng)的意志因素如何，學(xué)界的認(rèn)識存在分歧，有人主張成心5，有人那么認(rèn)為對于這一后果行為人僅存在過失即可6，還有學(xué)者引入“復(fù)合罪過形態(tài)理論對此加以解釋7。然而，無論上述哪一理論在解釋這一罪名

12、時都不是無懈可擊的，罪量的介入使得犯罪構(gòu)成的解釋陷入了顧此失彼的境地。對此，筆者認(rèn)為我國刑法定性結(jié)合定量的立法形式應(yīng)當(dāng)逐漸向大陸法系單純的定性分析形式靠攏?！八^單純的定性分析形式,是指立法者在規(guī)定犯罪的概念時,只對行為性質(zhì)進(jìn)展考察,不作任何量的分析,犯罪構(gòu)成中不含數(shù)量成分。8例如?日本改正刑法草案?(1974年9月29日法制審議會總會決定)規(guī)定的盜竊罪是：“竊取別人的財物的,是盜竊罪,處，?聯(lián)邦德國刑法典?1976年第242條為“單純盜竊的規(guī)定：“意圖自己之不法所有竊取別人動產(chǎn)者,處。這種立法范式更加直觀地反響了犯罪行為質(zhì)的特征，易于司法理論的定罪處分。在此根底上，考慮到根本犯和加重犯行為方

13、式和量刑方面的差異，可以規(guī)定數(shù)個不同的“盜竊罪，形成不同罪狀中量的差異，以滿足打擊犯罪的需要。三數(shù)額犯的分類為了進(jìn)一步理解數(shù)額犯的相關(guān)特質(zhì)，我們有必要對數(shù)額犯進(jìn)展種類的劃分，以便進(jìn)展有針對性的研究。對數(shù)額犯，可以根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)和目的做出不同的劃分?？v觀現(xiàn)有的研究成果，學(xué)者普遍選取以下兩個進(jìn)路對數(shù)額犯進(jìn)展分類：其一是以數(shù)額的性質(zhì)劃分?jǐn)?shù)額犯的種類；其二是根據(jù)數(shù)額犯量化物的差異劃分?jǐn)?shù)額犯的種類。對于前者，數(shù)額是數(shù)額犯最為本質(zhì)的特質(zhì)，所以對數(shù)額的特點進(jìn)展歸納和分類有助于我們深化對數(shù)額犯的認(rèn)識。有學(xué)者總結(jié)刑事立法的規(guī)定，將數(shù)額歸納為犯罪所得數(shù)額，犯罪損失數(shù)額，犯罪所及數(shù)額，犯罪指向數(shù)額，票面數(shù)額，獲

14、利數(shù)額等。9有學(xué)者那么從數(shù)額對犯罪形態(tài)問題的影響角度，將數(shù)額分為三個層次加以研究，第一層次是一次性數(shù)額和累積性數(shù)額，第二層次是犯罪指向型數(shù)額和犯罪所得型數(shù)額，第三層次是隨機性數(shù)額和預(yù)期性數(shù)額。三個層次穿插組合可以呈現(xiàn)出不同的犯罪數(shù)額形態(tài)，犯罪數(shù)額形態(tài)進(jìn)一步也影響到了犯罪停頓形態(tài)的認(rèn)定。1082筆者認(rèn)為，后者對于數(shù)額的分類對于我們下文認(rèn)識數(shù)額犯的既未遂問題尤為關(guān)鍵，一次性數(shù)額與累積數(shù)額的區(qū)分為我們正確認(rèn)識“尚未銷售和“部分銷售數(shù)額累加問題提供了理論支撐；犯罪指向型數(shù)額與犯罪所得型數(shù)額從行為和結(jié)果兩個不同的向度對數(shù)額進(jìn)展分類，為我們進(jìn)一步區(qū)分行為數(shù)額犯與結(jié)果數(shù)額犯奠定了根底；隨機性數(shù)額與預(yù)期數(shù)額的

15、劃分有助于克制數(shù)額犯主觀方面數(shù)額認(rèn)識的理論局限性，使我們對數(shù)額犯理論的詮釋不必再訴求于“超客觀因素理論和“復(fù)合罪過形態(tài)理論。以數(shù)額量化要件為標(biāo)準(zhǔn)，一般可將數(shù)額犯分為結(jié)果數(shù)額犯與行為數(shù)額犯兩類。結(jié)果數(shù)額犯是指以法定的數(shù)額作為犯罪構(gòu)成結(jié)果要件定量標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，或者說是以發(fā)生符合法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪。在結(jié)果數(shù)額犯中法定的數(shù)額作為犯罪結(jié)果而在整個犯罪構(gòu)成體系中起到定量的作用，即沒有到達(dá)法定的數(shù)額要求即不能成立犯罪。例如盜竊罪的相關(guān)司法解釋規(guī)定，個人盜竊公私財物價值人民幣500元至2000元以上的為數(shù)額較大，才可以構(gòu)成刑法規(guī)定的盜竊罪。這里的500元顯然是作為犯罪結(jié)果加以規(guī)定的，也就是

16、說盜竊數(shù)額包括預(yù)期數(shù)額沒有到達(dá)500元就不能構(gòu)成盜竊罪。結(jié)果數(shù)額犯在法條中經(jīng)常以造成實際損失或者非法所得數(shù)額的形態(tài)加以規(guī)定，例如向關(guān)系人發(fā)放貸款罪中“造成較大損失的規(guī)定和非法經(jīng)營罪中“獲取非法利益，數(shù)額宏大的規(guī)定均屬此類。行為數(shù)額犯是指以法定的數(shù)額作為犯罪構(gòu)成行為要件定量標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，或者說是指以行為所涉及的數(shù)額大小作為犯罪構(gòu)成定量標(biāo)準(zhǔn)的犯罪。445在該類數(shù)額犯中數(shù)額要素是行為本身所要具有的特質(zhì)，其是定量行為程度的因素而非對危害結(jié)果的評價因素。在我國刑法分那么中行為數(shù)額犯通常以行為損害犯罪對象的數(shù)額抑或程度，或者標(biāo)識行為違法內(nèi)容的程度出現(xiàn)。例如，非法集資罪中規(guī)定“使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的

17、，處，這里的“數(shù)額較大標(biāo)識的就是非法集資行為的程度。結(jié)果數(shù)額犯和行為數(shù)額犯的分類表達(dá)了數(shù)額在不同數(shù)額犯中法益損害的不同表現(xiàn)形式，在一些數(shù)額犯中，數(shù)額是行為本身法益損害程度的定量標(biāo)準(zhǔn)，而在另一些數(shù)額犯中，數(shù)額那么標(biāo)識的是行為后果的法益損害程度。這樣的認(rèn)識提示我們數(shù)額在數(shù)額犯中雖然都起到構(gòu)成要件的定量功能，但是由于定量對象的差異造成了法益損害方向和損害程度的不一致，這也是行為數(shù)額犯與結(jié)果數(shù)額犯在一樣條件下表現(xiàn)出不同犯罪停頓形態(tài)的原因所在。對于行為數(shù)額犯與結(jié)果數(shù)額犯的分類，一些學(xué)者提出了質(zhì)疑，其對區(qū)分行為數(shù)額犯中被數(shù)額定量的犯罪構(gòu)成行為要件和結(jié)果數(shù)額犯中被數(shù)額定量的犯罪構(gòu)成結(jié)果要件的標(biāo)準(zhǔn)確實定性有所

18、疑心。1057-61對此，筆者認(rèn)為，對二者僅從法條語詞差異加以區(qū)分的方式雖然不夠周詳，但在此根底上結(jié)合一定行為犯與結(jié)果犯的判斷還是可以完成行為數(shù)額犯與結(jié)果數(shù)額犯的種類區(qū)分的。上述疑心論者質(zhì)疑行為數(shù)額犯與結(jié)果數(shù)額犯的分類標(biāo)準(zhǔn)其根本上也是對行為犯與結(jié)果犯分類方式的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，分類標(biāo)準(zhǔn)存有一定的模糊性應(yīng)當(dāng)是可以承受的，況且這樣的模糊性可以通過理性的分析和判斷加以補足。對于疑心論者提出的倒賣車票、船票罪與行為數(shù)額犯和結(jié)果數(shù)額犯分類理論的矛盾，筆者認(rèn)為我們不能同時以“票面金額和“非法獲利數(shù)額兩個量度去衡量一個犯罪行為或者行為結(jié)果，在該罪的定罪處分過程中肯定也是選取二者之一作為最終的評價標(biāo)準(zhǔn)。就像我們

19、無法用兩個不同的標(biāo)準(zhǔn)評價同一事物得出一致的結(jié)果一樣，我們在兩個“數(shù)額同時存在的情況下同樣無法說明其終究是行為數(shù)額犯還是結(jié)果數(shù)額犯，而且，這樣的說明多數(shù)也是徒勞的，因為只有當(dāng)數(shù)額作為一種犯罪構(gòu)成要件的定量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮作用時，才能判斷其就是行為的程度還是結(jié)果的量度。二、數(shù)額犯的未遂問題一數(shù)額犯未遂理論之爭對于數(shù)額犯的未遂問題，理論界存在不同的認(rèn)識，縱觀現(xiàn)有的研究成果，可以歸納為完全否認(rèn)說、完全肯定說和折衷說三種觀點。1.完全否認(rèn)說。該說從根本上否認(rèn)數(shù)額犯存在未遂的犯罪停頓形態(tài)。該說的支持者從以下四個方面論證數(shù)額犯不存在未遂：1“刑法條文規(guī)定為獨立型數(shù)額根本犯的，其數(shù)額的功能在于出罪，亦即是劃分罪與非罪

20、的標(biāo)準(zhǔn)，未到達(dá)此標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然不構(gòu)成犯罪，也不能處分未遂，否那么規(guī)定該數(shù)額將毫無意義。112處分?jǐn)?shù)額犯未遂與我國刑法“處分既遂為原那么，處分未遂為例外的立法宗旨相違犯。123數(shù)額根本犯處分未遂與我國刑法改革的方向存在矛盾。我國刑法中的數(shù)額犯大部分由情節(jié)犯轉(zhuǎn)化而來，而傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為情節(jié)犯不存在未遂，修改為數(shù)額犯后假假設(shè)成認(rèn)未遂，這顯然就產(chǎn)生了邏輯上的矛盾。4作為結(jié)果犯的結(jié)果數(shù)額犯也不應(yīng)存在未遂。該說認(rèn)為結(jié)果數(shù)額犯與結(jié)果犯不同，結(jié)果犯沒有發(fā)生法定危害結(jié)果時可能存在未遂的犯罪停頓形態(tài)，但是數(shù)額結(jié)果犯中的數(shù)額標(biāo)識的是一種結(jié)果程度，其沒有到達(dá)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，就表示沒有到達(dá)犯罪所要求的度，所以就不構(gòu)成犯罪，也不應(yīng)

21、處分未遂。13117-119否認(rèn)論者以騙購?fù)鈪R罪為例，認(rèn)為行為人著手施行了騙購?fù)鈪R的行為，但是由于意志以外的原因，未能從外匯指定銀行騙得外匯或者未能騙得數(shù)額較大的外匯的情況，由于犯罪數(shù)額沒有到達(dá)法定的較大要求，所以就不構(gòu)成犯罪，不構(gòu)成犯罪也就沒有既遂和未遂的問題。142.完全肯定說。該說認(rèn)為數(shù)額犯都存在未遂形態(tài)，其以我國刑法分那么條款以既遂形式規(guī)定為主要理論根據(jù)，認(rèn)為數(shù)額犯存在既遂和未遂之分。支持肯定說的學(xué)者指出：“刑法規(guī)定某種犯罪以一定的數(shù)額的危害結(jié)果的實際發(fā)生為構(gòu)成要件，犯罪數(shù)額就是認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，假如由于行為人意志以外的原因，犯罪數(shù)額未到達(dá)法定標(biāo)準(zhǔn)，就是犯罪未遂。153.折衷說。折衷

22、說是在結(jié)果數(shù)額犯和行為數(shù)額犯的分類根底上提出的。該說認(rèn)為“在結(jié)果數(shù)額犯中由于只有發(fā)生符合法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，犯罪始能成立，因此不存在犯罪的未完成形態(tài)，但以法定數(shù)額作為犯罪構(gòu)成行為要件定量標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額犯，通常是存在犯罪既遂和犯罪未遂之分的。16詳細(xì)而言，該說認(rèn)為由于行為數(shù)額犯與結(jié)果數(shù)額犯所標(biāo)識的法益損害形式不同，當(dāng)數(shù)額作為危害結(jié)果的定量標(biāo)準(zhǔn)時，由于危害結(jié)果發(fā)生是成立犯罪的條件，所以當(dāng)沒有到達(dá)危害結(jié)果所要求的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時就不成立犯罪，也就不存在既遂和未遂的問題。當(dāng)數(shù)額作為行為程度的標(biāo)識時，行為就存在沒有到達(dá)法定程度而“未得逞的情況，也就是存在未遂的形態(tài)。折衷說中還有學(xué)者從數(shù)額客觀的角度闡釋數(shù)額犯存在未

23、遂形態(tài)的必然性，該學(xué)者認(rèn)為，假如將“構(gòu)罪數(shù)額理解為一種純客觀的東西，不存在行為人的主觀認(rèn)識內(nèi)容，那么數(shù)額犯當(dāng)然不存在既遂和未遂之分，只存在成立與不成立的問題。但是，犯罪數(shù)額并非以一種純客觀的形式出如今我國刑法之中，僅當(dāng)“構(gòu)罪數(shù)額作為一種犯罪結(jié)果出現(xiàn)時，其才具有當(dāng)然的客觀性，這種情況下的數(shù)額犯不存在未遂形態(tài)。但是當(dāng)數(shù)額作為行為的定量因素加以規(guī)定時，其就成為了行為人的認(rèn)識內(nèi)容，其也就不是當(dāng)然的客觀存在，這種情況下數(shù)額犯就存在未遂的情況。17二數(shù)額犯未遂理論之爭評析數(shù)額犯是否存在未遂形態(tài)的理論爭議由來已久，產(chǎn)生這一爭論的原因部分源自我國刑法分那么條文定性和定量結(jié)合規(guī)定的立法形式以及總那么關(guān)于犯罪未遂

24、形態(tài)規(guī)定的概括性，還有部分原因應(yīng)當(dāng)歸咎于數(shù)額犯相關(guān)司法解釋的模糊性。以盜竊罪為例，1992年兩高司法解釋規(guī)定“已經(jīng)著手施行盜竊行為，只是由于行為人意志以外的原因此未造成公私財產(chǎn)損失的，是盜竊未遂。盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，如確以巨額現(xiàn)款、國家珍貴文物或者貴重物品等為盜竊目的的，也應(yīng)定罪并依法處分。針對盜竊罪類似的規(guī)定還出如今1998年最高人民法院?關(guān)于審理盜竊案件詳細(xì)應(yīng)用法律假設(shè)干問題的解釋?之中：“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重的，如以數(shù)額宏大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目的的，應(yīng)當(dāng)定罪處分。兩個司法解釋同樣肯定了盜竊罪存在未遂的犯罪形態(tài)，但是顯然成立盜竊未遂的標(biāo)準(zhǔn)并非刑法分那么規(guī)定的成立盜竊罪既遂的“數(shù)

25、額較大標(biāo)準(zhǔn)，而是變成了“情節(jié)嚴(yán)重，以數(shù)額宏大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目的。首先，筆者認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重，以數(shù)額宏大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目的的規(guī)定容易讓人產(chǎn)生一般盜竊行為不存在未遂的錯誤認(rèn)識。其次，該司法解釋既然成認(rèn)存在盜竊未遂，那么對其定罪就不應(yīng)再附加任何條件，因為成立盜竊未遂的前提就是成立犯罪，也即定罪在先，未遂在后。最后，諸如盜竊罪這樣的司法解釋終究是創(chuàng)設(shè)性解釋還是提示性解釋令人生疑，未遂否認(rèn)論者有理由認(rèn)為這是我國有權(quán)機關(guān)的創(chuàng)設(shè)性司法解釋，也就是說司法解釋創(chuàng)立個別數(shù)額犯的未遂形態(tài)，其他沒有相關(guān)司法解釋的數(shù)額犯仍然不存在未遂停頓形態(tài)。司法解釋所帶來的混亂產(chǎn)生了上述關(guān)于數(shù)額犯未遂理

26、論的三種截然對立的學(xué)說，然而，問題的答案在學(xué)術(shù)爭論的過程中也在逐漸明晰。對于完全否認(rèn)論者的四點理由，筆者現(xiàn)形成如下的認(rèn)識：第一點理由中，否認(rèn)論者將數(shù)額犯中數(shù)額的功能僅限定為出罪，這樣的認(rèn)識首先就存有片面性。數(shù)額犯中的數(shù)額在定罪和量刑中都發(fā)揮著一定的作用，這是任何人都無法否認(rèn)的事實。數(shù)額確有出罪的功能，但是由此否認(rèn)數(shù)額犯存在未遂似乎邏輯上并不通暢，因為出罪與否是犯罪是否成立的問題，而既遂和未遂那么是另一個層面的問題，我們不能用前一個層面的條件來決定后一個層面的結(jié)果；第二點理由用我國刑法“處分既遂為原那么，處分未遂為例外來否認(rèn)數(shù)額犯大量存在未遂的形態(tài)，這顯然也是對于既遂和未遂問題存在認(rèn)識上的偏向。

27、犯罪是否成立，犯罪停頓形態(tài)以及犯罪應(yīng)受何種刑罰處分是三個層面的不同問題。而且，我國刑法總那么對于未遂犯罪的處分已有減輕、從輕的規(guī)定，?刑法?第13條“但書規(guī)定也為未遂犯出罪提供了途徑。所以否認(rèn)論者的擔(dān)憂恐怕是不必要的；否認(rèn)論的第三點理由來自情節(jié)犯不處分未遂的規(guī)定，對此筆者認(rèn)為情節(jié)犯是否處分未遂現(xiàn)也存有爭議，例如有學(xué)者就指出“?刑法?第263條根本情節(jié)規(guī)定的一般搶劫罪，應(yīng)以是否劫得財物為既遂和未遂的界限。加重情節(jié)規(guī)定的情節(jié)加重犯和結(jié)果加重犯，應(yīng)該詳細(xì)情況詳細(xì)分析，搶劫致人重傷、死亡的，不存在未遂問題，情節(jié)加重犯那么仍存在以是否搶得財物作為區(qū)分既遂與未遂界限的標(biāo)準(zhǔn)。18所以，用此存有爭議的理論來否

28、認(rèn)數(shù)額犯存在未遂形態(tài)難免有些牽強；否認(rèn)論的第四點理由將數(shù)額犯完全歸結(jié)為結(jié)果犯的提法是存有問題的，正如上文所述，根據(jù)數(shù)額所表現(xiàn)的法益損害形式的不同，數(shù)額犯分為行為數(shù)額犯和結(jié)果數(shù)額犯，結(jié)果數(shù)額犯不存在未遂不代表行為數(shù)額犯也同樣不存在未遂。與完全否認(rèn)說相對，完全肯定說那么認(rèn)為數(shù)額犯都存在未遂的停頓形態(tài)。肯定論者注意到了犯罪成立與犯罪既遂與否是兩個不同層次的判斷，然而其將數(shù)額犯一概而論地視為結(jié)果犯的分析思路筆者那么不敢茍同。首先，數(shù)額犯與結(jié)果犯不能等同，雖然數(shù)額犯與結(jié)果犯存有交集，但是有些數(shù)額犯更呈現(xiàn)出行為犯的特質(zhì)，這一點上文已經(jīng)論及，在此就不再累言。其次，結(jié)果數(shù)額犯也并不當(dāng)然的存在未遂，與結(jié)果犯不同

29、，即使在根本犯的情況下，結(jié)果數(shù)額犯也同樣可能不存在未遂的情況。例如盜竊罪，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，只有到達(dá)數(shù)額較大，即盜竊數(shù)額在5002000元以上才能成立盜竊罪，盜竊數(shù)額在500元以下的，理論中通常作為一般治安案件處理。所以，作為結(jié)果數(shù)額犯的盜竊罪的根本犯也不存在未遂情況。綜上兩點，完全肯定說將數(shù)額犯視為結(jié)果犯的觀點片面擴大了數(shù)額犯未遂的范圍，其理論也存有瑕疵。較之完全否認(rèn)說和完全肯定說，筆者更加傾向于折衷說。數(shù)額犯未遂問題不能一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)數(shù)額犯性質(zhì)的差異區(qū)別對待。上述折衷說將數(shù)額犯區(qū)分為行為數(shù)額犯和結(jié)果數(shù)額犯，并認(rèn)為行為數(shù)額犯存在未遂形態(tài)，結(jié)果數(shù)額犯不存在未遂形態(tài)。這樣的劃分具有一定的合理性，

30、其注意到了犯罪既未遂問題和犯罪成立問題的不同質(zhì)性，以及不同類型數(shù)額犯之間存有的法益損害形態(tài)的差異性。結(jié)果數(shù)額犯由于只有到達(dá)法定的數(shù)額時才能滿足成立犯罪的結(jié)果要求，所以沒有到達(dá)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的就不以犯罪論處，不成立犯罪也就不存在未遂的問題。行為數(shù)額犯中由于數(shù)額表征的是行為所要到達(dá)的程度，沒有到達(dá)數(shù)額要求的行為可以形成犯罪“未得逞的犯罪停頓形態(tài)，從而使該類數(shù)額犯存在未遂形態(tài)。但是，正如有學(xué)者指出的那樣，行為數(shù)額犯和結(jié)果數(shù)額犯的分類標(biāo)準(zhǔn)本身就存有一定的模糊性，用此標(biāo)準(zhǔn)再去區(qū)分?jǐn)?shù)額犯的既遂和未遂問題，當(dāng)然也不可防止地會存有理論上的盲區(qū)。例如同樣是倒賣車票、船票罪，根據(jù)折衷說的理論，以票面金額計算數(shù)額就存有未

31、遂，以非法獲利金額計算數(shù)額該罪就不存在未遂形態(tài)。假如我們出于維護(hù)理論完好性的考慮，尚且可以說該罪兼具行為數(shù)額犯和結(jié)果數(shù)額犯的特質(zhì)，但是我們不能說該罪既存在未遂形態(tài)又不存在未遂形態(tài)。所以折衷說的理論也存在一定的不周延性。為了更好地認(rèn)識數(shù)額犯的未遂問題，筆者認(rèn)為在行為數(shù)額犯和結(jié)果數(shù)額犯的根底上以下幾點有必要加以考慮：1.犯罪成立與犯罪既未遂是兩個不同層次的問題，不能一概而論，而且，數(shù)額在犯罪成立與犯罪既未遂判斷中所處的地位和發(fā)揮的作用不同。犯罪成立與犯罪既未遂是兩個不同層次的問題，這一點前文已作闡述，如今問題的關(guān)鍵是數(shù)額在判斷犯罪既未遂時的作用如何。有學(xué)者提出“數(shù)額犯中數(shù)額要件的存在實際上是對法益

32、損害程度的一種說明與限定，從而在本質(zhì)根據(jù)上解決犯罪的成立與否問題19，還有學(xué)者進(jìn)一步指出“數(shù)額犯中的數(shù)額的價值和作用是確定罪與非罪的界限，一旦完成了罪與非罪的判斷，數(shù)額在犯罪構(gòu)成中的作用和價值即已窮荊1062對于數(shù)額犯中的“數(shù)額在犯罪構(gòu)成中的作用，筆者認(rèn)為其雖然外表上作為犯罪構(gòu)成要件的一種量度出現(xiàn)，但是其本質(zhì)上卻起到了定性的作用。即數(shù)額在犯罪成立這一層面上起到的是罪與非罪的定性作用。然而，犯罪既遂與未遂的問題并不來源于犯罪構(gòu)成要件的差異性，根據(jù)理論界的通說，“構(gòu)成要件齊備是犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。所以，犯罪既未遂是對犯罪構(gòu)成四要件的整體評價，而數(shù)額犯中的“數(shù)額作為一個非獨立的犯罪構(gòu)成要件要素，其僅僅可

33、能影響到行為或者結(jié)果某一要件的程度，其不可能直接對犯罪構(gòu)成整體產(chǎn)生影響，所以，數(shù)額犯中的數(shù)額對犯罪既遂和未遂的影響是間接的，最終決定犯罪既遂和未遂的因素還可能是犯罪構(gòu)成的其他要件或者犯罪構(gòu)成要件的其他要素。易言之，我們成認(rèn)數(shù)額犯存在未遂形態(tài)，但是我們不能肆意擴大“數(shù)額因素對犯罪既遂和未遂的影響，數(shù)額僅僅在完成犯罪成立判斷后，才能對犯罪既未遂問題發(fā)揮影響。2.數(shù)額犯既遂和未遂形態(tài)的認(rèn)定在區(qū)分行為數(shù)額犯和結(jié)果數(shù)額犯的同時，應(yīng)該從多種角度綜合考慮。有學(xué)者提出隨機數(shù)額與預(yù)期數(shù)額的分類方法。所謂隨機數(shù)額是指犯罪人對犯罪數(shù)額具有蓋然性的認(rèn)識，也就是說犯罪人對數(shù)額大小的認(rèn)識是不確知的，而是隨案件進(jìn)展不斷變化

34、的。所謂預(yù)期數(shù)額是犯罪人對犯罪損害對象的價值是有認(rèn)識的，一般從犯罪開場即可以確定犯罪的危害程度。1083這種隨機數(shù)額與預(yù)期數(shù)額的劃分同樣有助于我們對犯罪既未遂問題的認(rèn)識。隨機數(shù)額犯中行為人由于對犯罪數(shù)額的認(rèn)識是不確定的，即“有多少算多少，該類犯罪就不存在是否“得逞的問題，因為無論最終數(shù)額為多少都符合行為人的預(yù)期。預(yù)期數(shù)額犯由于行為人在著手前對行為對象的數(shù)額有確定的認(rèn)識，所以當(dāng)這個數(shù)額到達(dá)構(gòu)罪數(shù)額時即成立犯罪，當(dāng)由于行為人意志以外的原因致使犯罪“未得逞時，成立犯罪未遂。除此之外，該學(xué)者還提出了行為指向型數(shù)額和結(jié)果指向型數(shù)額，以及一次性數(shù)額和累計數(shù)額的劃分，其同樣為我們研究數(shù)額犯犯罪停頓形態(tài)問題提

35、供了相應(yīng)的思路和方法。3.數(shù)額犯既遂和未遂形態(tài)的判斷標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)當(dāng)回歸刑法總那么既未遂的相關(guān)規(guī)定以及?刑法?第13條“但書規(guī)定。我國刑法總那么規(guī)定行為人著手實行刑法分那么規(guī)定的犯罪行為，但由于行為人意志以外的原因致使犯罪未得逞的情況成立犯罪未遂。我國?刑法?第13條是對犯罪概念的規(guī)定，其中規(guī)定“情節(jié)顯著細(xì)微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。以上兩個總那么的相關(guān)規(guī)定對于我們認(rèn)識犯罪既遂和未遂問題發(fā)揮著根底的指導(dǎo)作用。所以我們在考慮數(shù)額犯未遂問題時，應(yīng)當(dāng)首先運用總那么的未遂概念去分析，當(dāng)某一數(shù)額犯不存在犯罪得逞與否的問題時，也即行為人對數(shù)額沒有確定預(yù)期時，其當(dāng)然不存在未遂，反之亦然。?刑法?第13條“但書規(guī)

36、定是數(shù)額犯出罪的一條途徑，也就是說即使存在未遂形態(tài)的數(shù)額犯，其也可以由于犯罪數(shù)額不大，情節(jié)細(xì)微，危害不大而不認(rèn)為是犯罪。三、數(shù)額犯相關(guān)司法解釋評析以銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪為例為了較好地解決數(shù)額犯未遂問題的理論爭議，我國的司法理論傾向于用司法解釋的方法明確個罪的未遂標(biāo)準(zhǔn)。對于此種方式帶來的問題上文中已略有提及，下面我們將以銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪的司法解釋為例，對我國當(dāng)下司法理論中數(shù)額犯的司法解釋存在的問題以及解決問題的思路加以討論，以求對我國今后的立法和司法解釋工作有所裨益。對于?意見?對銷售假冒注冊商標(biāo)商品的未遂行為的界定，通過上文的論證我們可以得知銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪屬于行為數(shù)額犯，其理論上存在未遂的犯罪形態(tài)。?意見?也進(jìn)一步肯定了我們的理論，成認(rèn)銷售假冒注冊商標(biāo)商品的行為存在未遂。只不過認(rèn)定未遂的標(biāo)準(zhǔn)與傳統(tǒng)的“犯罪構(gòu)成要件齊備說有所不同，其并沒有嚴(yán)格地以根本犯的犯罪構(gòu)成要件作為成立未遂的基矗立法者之所以尋求這樣的“打破，其背后是對數(shù)額犯數(shù)額性質(zhì)的錯誤認(rèn)識。立法者為銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪的未遂形態(tài)設(shè)定比既遂形態(tài)更高的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，是因為司法解釋權(quán)利機關(guān)認(rèn)為法條中數(shù)額犯設(shè)定的數(shù)額是既遂犯罪的結(jié)果數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，其并不表達(dá)立法者對行為