業(yè)績補償協(xié)議【律師批注版】

1、業(yè)績補償協(xié)議本協(xié)議由協(xié)議各方于xx年xx月1日在 市 區(qū)簽訂。甲方：股份有限公司 法定代表人： 住所： 乙方1： 法定代表人： 住所： 乙方2： 董事： 住所： 乙方3： 法定代表人： 住所： 乙方4： 執(zhí)行事務(wù)合伙人：住所： 乙方5： 法定代表人： 住所： 乙方6： 公民身份證號： （上述乙方1、乙方2、乙方3、乙方4、乙方5、乙方6以下合稱“乙方”） 丙方： 公民身份證號： 鑒于： 1、xx年xx月，甲方、乙方、丙方與 有限公司（以下簡稱“標的公司”）共同就甲方通過向包括乙方在內(nèi)的標的公司全體股東非公開發(fā)行股份及支付現(xiàn)金的方式購買標的公司100%股權(quán)（以下簡稱“標的資產(chǎn)”）之交易安排（以下

2、簡稱“本次交易”）簽署了發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)協(xié)議（以下簡稱“發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)協(xié)議”）。2、為保障甲方及其未來作為標的公司股東的相關(guān)權(quán)益，乙方同意就標的公司的業(yè)績進行承諾。為此，協(xié)議各方經(jīng)友好協(xié)商，一致同意就乙方業(yè)績承諾及相關(guān)補償?shù)仁乱撕炇鸨緟f(xié)議，并共同遵守執(zhí)行。（注：業(yè)績補償協(xié)議是基于公司并購重組過程中的高估值、高承諾以及業(yè)績承諾不兌現(xiàn)等現(xiàn)象，而為防止收益無法實現(xiàn)時的制度性安排?？捎行Ы鉀Q標的公司在并購后的良好運轉(zhuǎn)。）一、業(yè)績承諾 1、乙方承諾：標的公司xx年度、xx年度、xx年度（以下簡稱“業(yè)績承諾期”）經(jīng)甲方指派的具有證券從業(yè)資格/資質(zhì)的會計師事務(wù)所審計的合并報表歸屬于母公

3、司的凈利潤（扣除非經(jīng)常性損益后，以下簡稱“承諾凈利潤”）分別不低于 萬元（指人民幣元，下同）、 萬元、 萬元，三年累計承諾凈利潤不低于 元。（注：1可將業(yè)績承諾年限適當延長即擴展到三年以上；2既可對單年度利潤作出限定，也可設(shè)定業(yè)績承諾年限內(nèi)的累計凈利潤數(shù)額。）如本次交易未能在xx年底前履行的，上述業(yè)績承諾期及承諾凈利潤不作調(diào)整，乙方仍按本協(xié)議商定履行業(yè)績承諾和補償義務(wù)；如xx年度業(yè)績承諾未能履行，乙方仍應(yīng)按本協(xié)議履行相應(yīng)的業(yè)績補償義務(wù)。（注：1利潤補償機制的作用在于：一是防止大股東利用關(guān)聯(lián)關(guān)系進行不正當權(quán)益輸送；二是對標的公司的業(yè)績進行鎖定，確保收購后的業(yè)績能延續(xù)增長。2利潤補償機制的指標可設(shè)

4、定以下幾類：凈利潤（數(shù)額或增長率）、營業(yè)收入增長率、應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)率、客戶指標、主營業(yè)務(wù)指標等其他指標；但為避免指標的單一性，建議采用綜合性指標。）2、甲方將聘請具有證券從業(yè)資格/資質(zhì)的會計師事務(wù)所對標的公司在業(yè)績承諾期內(nèi)各期（指xx年度、xx年度、xx年度各年度，下同）實際實現(xiàn)的合并報表歸屬于母公司的凈利潤（扣除非經(jīng)常性損益后，以下簡稱“實際凈利潤”）進行審計，并對業(yè)績承諾期內(nèi)各期的實際凈利潤與承諾凈利潤之間的差異情況進行補償測算及出具專項審核建議或意見（以下簡稱“專項審核建議或意見”）。3、如標的公司因管理責任發(fā)生非經(jīng)常性損失的，則上述承諾凈利潤、實際凈利潤依照扣除非經(jīng)常性損益前后孰低原則確

5、定。（注：1應(yīng)當通過列舉的方式予以明確“管理責任”的類型；如管理人員重大過失、故意等。2從被收購方的角度出發(fā)，要充分考慮穩(wěn)定原有管理團隊及對人員的任免權(quán)。）4、承諾凈利潤、實際凈利潤的計算應(yīng)剔除業(yè)績承諾期內(nèi)標的公司利用募集配套資金（指甲方在本次交易過程中通過非公開發(fā)行股份所募集的配套資金）投資的項目所造成或產(chǎn)生的凈利潤及標的公司在業(yè)績承諾期內(nèi)取得甲方提供的無息或低息（指低于中國人民銀行同期銀行貸款的基準利率）借款而減少的融資成本。（注：應(yīng)當扣除因增加投資項目產(chǎn)生的凈利潤或虧損對標的公司所造成或產(chǎn)生的影響。）5、標的公司截止基準日已計提的存貨跌價籌備在業(yè)績承諾期內(nèi)沖回部分（如有）不作為實際凈利潤

6、構(gòu)成部分。6、乙方應(yīng)保證標的公司在業(yè)績承諾期內(nèi)的收入、利潤真實、準確且符合企業(yè)會計準則及其他法律、法規(guī)的規(guī)定且與甲方會計政策、會計估計保持一致，否則，除履行本協(xié)議第二條的補償責任外，乙方還應(yīng)當依照標的公司在業(yè)績承諾期內(nèi)虛增利潤金額以現(xiàn)金方式賠償給甲方。二、補償責任和方式 （注：實務(wù)中，業(yè)績補償期限一般為并購重組實施完畢后的三年，對于標的資產(chǎn)作價較賬面價值溢價過高的，視情況延長業(yè)績補償期限。補償方式可劃分五大類，分別為：（1）現(xiàn)金補償；（2）股份補償；（3）“現(xiàn)金+股份”補償，但優(yōu)先以現(xiàn)金補償；（4）“現(xiàn)金+股份”補償，但優(yōu)先以股份補償；（5）同時以“現(xiàn)金+股份”補償。）1、如標的公司在業(yè)績承諾

7、期內(nèi)截至各期期末累計實際凈利潤未達到截至各期期末累計承諾凈利潤，但達到截至當期（指前述各期對應(yīng)的期間，下同）期末累計承諾凈利潤的90%（含90%），則乙方無需補償。2、如標的公司在業(yè)績承諾期內(nèi)截至各期期末累計實際凈利潤未達到截至當期期末累計承諾凈利潤的90%（不含90%），則乙方應(yīng)進行補償，乙方業(yè)績承諾應(yīng)補償金額=（標的公司截至當期期末累計承諾凈利潤標的公司截至當期期末累計實際凈利潤）業(yè)績承諾期內(nèi)標的公司各期累計承諾凈利潤乙方轉(zhuǎn)讓標的公司股權(quán)的交易價格合計數(shù)（即 元，下同）。上述業(yè)績承諾補償于業(yè)績承諾期終止后履行，根據(jù)專項審核建議或意見結(jié)算累計應(yīng)補償金額。如標的公司在業(yè)績承諾期終止后累計實際凈

8、利潤未達到累計承諾凈利潤的90%（不含90%），則乙方需履行業(yè)績補償。3、在業(yè)績承諾期屆滿后，甲方將聘請具有證券從業(yè)資格/資質(zhì)的審計機構(gòu)或評估機構(gòu)對業(yè)績承諾期最后一年度末（以下簡稱“期末”）標的資產(chǎn)進行減值測試，并出具專項報告（以下簡稱減值測試報告”）。根據(jù)減值測試報告，若期末減值額乙方業(yè)績承諾應(yīng)補償金額，則乙方需另行補償甲方，標的資產(chǎn)減值應(yīng)補償金額=標的資產(chǎn)期末減值額乙方轉(zhuǎn)讓標的公司股權(quán)比例合計數(shù)（即 %）乙方業(yè)績承諾應(yīng)補償金額。4、乙方應(yīng)優(yōu)先以現(xiàn)金方式進行補償。乙方依照本協(xié)議確定應(yīng)履行補償義務(wù)時，應(yīng)在收到甲方書面通知后10個工作日內(nèi)履行現(xiàn)金補償義務(wù)。乙方未按前述商定時限履行現(xiàn)金補償義務(wù)或現(xiàn)

9、金補償不足部分，由乙方以其持有的甲方股份進行補償。5、乙方以股份進行補償時，應(yīng)以其持有的甲方股份進行補償，應(yīng)補償?shù)墓煞輸?shù)量=（應(yīng)補償金額-已用現(xiàn)金補償金額）本次交易中甲方購買標的資產(chǎn)向乙方發(fā)行股份（以下簡稱“本次發(fā)行”）的價格。若計算的應(yīng)補償股份數(shù)量出現(xiàn)小數(shù)的情況，則依照舍去小數(shù)并增加1股的方式確定應(yīng)補償股份的數(shù)量。如在本次發(fā)行股份上市后至乙方履行完本協(xié)議商定的補償義務(wù)前，甲方以轉(zhuǎn)增或送股方式進行分配而致使乙方持有的甲方股份數(shù)發(fā)生變化，則應(yīng)補償?shù)墓煞輸?shù)量調(diào)整為：按上述公式計算的應(yīng)補償?shù)墓煞輸?shù)量（1+轉(zhuǎn)增或送股比例）。如在本次發(fā)行股份上市后至乙方履行完本協(xié)議商定的補償義務(wù)前，甲方在業(yè)績承諾期內(nèi)實

10、施現(xiàn)金分配，乙方所取得的與應(yīng)補償?shù)墓煞輸?shù)量對應(yīng)的現(xiàn)金分配部分應(yīng)相應(yīng)返還至甲方指派的賬戶內(nèi)，應(yīng)返還金額=每股已分配的現(xiàn)金股利依照上述公式計算的應(yīng)補償?shù)墓煞輸?shù)量。返還金額不作為已補償金額，返還期限為甲方書面通知之日起十日內(nèi)履行。6、乙方應(yīng)在收到甲方書面通知后10個交易日內(nèi)將應(yīng)補償?shù)墓煞蒉D(zhuǎn)至甲方指派的專門賬戶；如乙方所持甲方股份不足或因被凍結(jié)、被采取強制執(zhí)行或其他原因被限制轉(zhuǎn)讓或未能轉(zhuǎn)讓的，由乙方從證券交易市場購買相應(yīng)數(shù)額的甲方股份彌補不足部分，以完整履行本協(xié)議商定的補償義務(wù)。如乙方未在前述期限內(nèi)將應(yīng)補償股份轉(zhuǎn)至甲方指派的專門賬戶的，則甲方有權(quán)要求乙方依照應(yīng)補償股份的市值（按前述期限屆滿當天的收盤價

11、計算）補償給甲方。（注：1可按比例解鎖股份。為了保證三年清算制度的實施，對收購標的原股東持股，實現(xiàn)鎖定時規(guī)定，按業(yè)績達標幅度來決定持股解鎖的比例，業(yè)績達標幅度未達到60%的，不予解鎖。同時規(guī)定，鎖定時股權(quán)不得用于股權(quán)質(zhì)押，以確保三年清算的需要。）7、如確定乙方應(yīng)履行股份補償義務(wù)的，甲方應(yīng)在確定乙方應(yīng)補償股份數(shù)并書面通知乙方履行股份補償義務(wù)后兩個月內(nèi)召開股東大會審議股份回購事宜。甲方股東大會審議通過股份回購事宜后，甲方將以1.00元的總價定向回購乙方應(yīng)補償股份。如相關(guān)股份尚在鎖定時的，甲方董事會應(yīng)將相關(guān)股份劃轉(zhuǎn)至專門賬戶進行鎖定，相關(guān)股份喪失表決權(quán)，所分配的利潤歸甲方所有，待鎖定時滿后一并注銷。

12、（注：1履行股份補償義務(wù)的程序應(yīng)當予以明確。2設(shè)置鎖定時，系為防止轉(zhuǎn)移應(yīng)補償?shù)墓煞?，另可明確該部分股份在鎖定時內(nèi)沒有表決權(quán)及股利分配權(quán)等權(quán)利。）8、乙方應(yīng)補償股份由甲方按1.00元的總價回購并注銷，如前述回購股份并注銷事宜由于甲方減少注冊資本事宜未獲相關(guān)債權(quán)人認可或未經(jīng)股東大會通過等原因而無法實施的，則乙方承諾自甲方股東大會決議公告之日起2個月內(nèi)將應(yīng)補償股份贈送給其他股東（其他股東指截止乙方贈送股份實施公告中所確定的股權(quán)登記日，除乙方以外的其他股份持有者），其他股東按其持有股份數(shù)量占股權(quán)登記日扣除乙方持有的股份后甲方的股份數(shù)量的比例享有獲贈股份。（注：1可以選擇減少注冊資本或指派將股份贈送至其

13、他股東。2該條主要是考慮到因回購股份并注銷事宜而由于甲方減少注冊資本事宜未獲相關(guān)債權(quán)人認可或未經(jīng)股東大會通過等原因而無法實施的情形。）三、擔保 1、在甲方本次發(fā)行的股份上市后15個工作日內(nèi)，乙方應(yīng)將其在本次交易中取得的甲方股份全部質(zhì)押給甲方控股股東。上述股份質(zhì)押需在業(yè)績承諾期內(nèi)各期專項審核建議或意見出具后30個工作日內(nèi)按承諾凈利潤實現(xiàn)的比例履行解除股份質(zhì)押手續(xù)，即：業(yè)績承諾期內(nèi)各期專項審核建議或意見出具后解除股份質(zhì)押的比例=當期期末累計實際凈利潤標的公司業(yè)績承諾期累計承諾凈利潤總和。2、丙方同意對乙方1、乙方2、乙方3、乙方5在本協(xié)議項下的義務(wù)和責任承擔連帶責任。（注：在協(xié)議主體上，為防止公司

14、的有限責任制，確保業(yè)績補償協(xié)議的執(zhí)行，可同時要求標的公司自然人股東承擔連帶責任。）四、違約責任 如乙方未能依照本協(xié)議商定及時足額履行業(yè)績承諾補償義務(wù)、標的資產(chǎn)減值補償義務(wù)或返還現(xiàn)金紅利義務(wù)的，每逾期一天，乙方應(yīng)每天按應(yīng)補償而未補償?shù)慕痤~的萬分之一點五向甲方支付違約金（自甲方書面通知乙方履行補償義務(wù)屆滿之日起計算）。五、不可抗力 1、如因自然災(zāi)害等不可抗拒的原因，致使協(xié)議任何一方未能履行或未能完全履行本協(xié)議時，該方應(yīng)立即將該等情況以書面形式通知協(xié)議其他方，并在該等情況發(fā)生之日起七個工作日內(nèi)提供詳情及本協(xié)議未能履行或者部分未能履行，或者需要延期履行的理由的有效證明。依照不可抗力因素對履行本協(xié)議的影

15、響程度，由協(xié)議各方協(xié)商決定是否解除本協(xié)議，或者部分免除履行本協(xié)議的責任，或者延期履行本協(xié)議。2、若因國家政策或法律、法規(guī)、規(guī)范性資料文件在本協(xié)議簽訂后發(fā)生調(diào)整而致使直接影響本協(xié)議的履行或者是未能按約履行時，協(xié)議各方均無過錯的，不追究協(xié)議任何一方在此事件發(fā)生后未履行商定的違約責任，按其對履行協(xié)議影響的程度，由協(xié)議各方協(xié)商決定是否解除協(xié)議或者延期履行協(xié)議。六、協(xié)議的生效 協(xié)議經(jīng)各方簽字蓋章之日起設(shè)立，并與發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)協(xié)議同時生效。七、法律適用與爭議的解決 1、本協(xié)議的訂立、履行、說明和糾紛的處理均適用中華人民共和國現(xiàn)行有效的法律、行政法規(guī)和規(guī)范性資料文件的關(guān)于規(guī)定。2、本協(xié)議在履行過程中發(fā)生的爭議，由協(xié)議各方當事人協(xié)議解決。協(xié)商不成的，任何一方均有權(quán)依法向有管轄權(quán)的法院提起訴訟。八、其他 1、本協(xié)議作為發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)協(xié)議的附件，與發(fā)行股份及支付現(xiàn)金購買資產(chǎn)協(xié)議