李蕊律師簡介

1、李蕊律師簡介山東龍合律師事務(wù)所合伙人，副主任，東營市律師協(xié)會宣傳文體委員會委員，東營仲裁委員會仲裁員；2013年度被評為東營市十佳律師；2013年度東營市律師辯論賽中率團(tuán)隊(duì)獲團(tuán)體第一名、個人獲優(yōu)秀辯手稱號。12013版建設(shè)工程施工合同八個新制度的理解與適用 山東龍合律師事務(wù)所 李蕊 律師 電話： 郵箱： lirui-la2主要內(nèi)容2013版施工合同（示范文本）出臺背景及文本簡介2013版施工合同（示范文本）八大新制度的理解與適用2013版施工合同（示范文本）對律師服務(wù)的新要求、新對策3一、2013版施工合同出臺的背景及文本簡介（一）有關(guān)建設(shè)工程施工合同的幾個基礎(chǔ)問題 1、建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)

2、 根據(jù)合同法規(guī)定，建設(shè)工程施工合同是我國合同法規(guī)定的一類有名合同，它是由承攬合同發(fā)展而來的，其法律特征應(yīng)當(dāng)符合合同法第16章建設(shè)工程施工合同以及第15章承攬合同的有關(guān)規(guī)定。4一、2013版施工合同出臺的背景及簡介（一）有關(guān)建設(shè)工程施工合同的幾個基礎(chǔ)問題 2、建設(shè)工程施工合同的法律價(jià)值 建設(shè)工程施工合同與普通民事交易活動不同，它強(qiáng)調(diào)多重法律價(jià)值，且國家利益和社會利益價(jià)值優(yōu)先。 國家建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例等法律規(guī)范的立法目的，強(qiáng)調(diào)對工程建設(shè)活動的監(jiān)督管理，規(guī)范維護(hù)建筑市場秩序，保證工程的質(zhì)量安全，促進(jìn)建筑業(yè)的健康發(fā)展。因此，建設(shè)工程領(lǐng)域法律規(guī)范的立法價(jià)值，存在國家利益、社會公共利

3、益和當(dāng)事人合法權(quán)益的價(jià)值順位問題。5一、2013版施工合同出臺的背景及簡介（一）有關(guān)建設(shè)工程施工合同的幾個基礎(chǔ)問題 3、我國對建設(shè)工程施工合同的管理體制 “雙軌制”的含義： （1） 凡政府投資和國有資金投資為主的基礎(chǔ)設(shè)施歸國家發(fā)改委牽頭管理；非政府投資的房建項(xiàng)目歸口住建部牽頭管理。 （2）接軌國際慣例，按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門按“兩兩對應(yīng)”方式發(fā)布了四個示范文本。6“兩兩對應(yīng)”的四個合同范本1、國家工商局、住建部頒發(fā)的市場投資項(xiàng)目的示范合同文本1999年12月，建設(shè)工程施工合同（示范文本），共47條177款，已沿用至2013年6月底。（2013年7月1日被2103版施工

4、合同示范文本所取代；）2011年11月27日，工程總承包合同（2011版示范文本），共20條108款；2、發(fā)改委等九部委頒布施行的政府投資項(xiàng)目的示范合同文本2007年11月，通用合同條款，用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的施工總承包，共24條131款； 2012年1月9日，通用合同條款，用于基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購、施工總承包，共24條139款；7一、2013版施工合同出臺的背景及簡介（二）2013版施工合同的出臺背景1999版施工合同，對于規(guī)范承發(fā)包雙方行為、防止和解決糾紛以及促進(jìn)建筑市場健康有序發(fā)展等方面發(fā)揮了較大的作用。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和法律規(guī)范的完善，1999版施工合同在實(shí)踐過程中逐

5、漸暴露出以下兩個方面的主要問題： 1、1999版施工合同與現(xiàn)行法律規(guī)范不相適應(yīng)； 2、1999版施工合同結(jié)構(gòu)和內(nèi)容與建筑市場發(fā)展的實(shí)際情況不相適應(yīng)； 8一、2013版施工合同出臺的背景及簡介（三）2013版施工合同的修改歷程2009年國家工商局和住建部開始組建1999版施工合同的修改課題組,先后委托北京建筑工程學(xué)院和建緯律師事務(wù)所組織課題小組進(jìn)行專門的起草和修訂工作 ;2011年3月10日4月10日公布了新版建設(shè)工程施工合同示范文本征求意見稿；收集500多條意見。2013年4月，公布建設(shè)工程施工合同（示范文本），于2013年7月1日起施行，取代99版示范文本。 共20條116款； 說明：這是一

6、份由律師參與起草修訂的合同范本，律師參與規(guī)則的制訂，對咱們律師行業(yè)而言，意義重大。9一、2013版施工合同出臺的背景及簡介（四）2013版施工合同的主要內(nèi)容 合同法275條規(guī)定：“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料、交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。 第一部分：合同協(xié)議書 ，共13條 合同協(xié)議書的主要作用： 1、是合同的綱領(lǐng)性文件，基本涵蓋了合同的基本條款； 2、是合同生效的形式要件反映。 注:增加“專用合同條款及其附件須經(jīng)合同當(dāng)事人簽字或蓋章。10一、2013版施工合

7、同出臺的背景及簡介（四）2013版施工合同的主要內(nèi)容 第二部分 通用合同條款 20條116款 通用條款是合同當(dāng)事人根據(jù)建筑法、合同法等法律法規(guī)的規(guī)定，就工程建設(shè)的實(shí)施及相關(guān)事項(xiàng)，對合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出的原則性約定。作用： 1、便于反復(fù)適用，避免重復(fù)合同的起草過程； 2、基本涵蓋合同簽訂人應(yīng)關(guān)注的合同事項(xiàng)，避免在合同簽訂時(shí)遺漏重大事項(xiàng)； 3、便于在合同履行過程中進(jìn)行查閱11一、2013版施工合同出臺的背景及簡介（四）2013版施工合同的主要內(nèi)容 第三部分 專用合同條款 20條 專用合同條款是合同當(dāng)事人對通用合同條款原則性約定的細(xì)化、完善、補(bǔ)充、修改或另行約定的條款。作用： 合同當(dāng)事人可以根據(jù)

8、不同建設(shè)工程的特點(diǎn)及具體情況，通過雙方的談判、協(xié)商，對相應(yīng)的專用合同條款進(jìn)行修改、補(bǔ)充，滿足具體工程和合同當(dāng)事人的特殊要求。12一、2013版施工合同出臺的背景及簡介（四）2013版施工合同的主要內(nèi)容 三個部分關(guān)系： 合同范本1.5 合同文件的優(yōu)先順序： 組成合同的各項(xiàng)文件應(yīng)互相解釋，互為說明。除專用合同條款另有約定外，解釋合同文件的優(yōu)先順序如下： （1）合同協(xié)議書； （2）中標(biāo)通知書（如果有）； （3）投標(biāo)函及其附錄（如果有）； （4）專用合同條款及其附件； （5）通用合同條款； （6）技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求；13一、2013版施工合同出臺的背景及簡介 （7）圖紙； （8）已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書；

9、 （9）其他合同文件。 上述各項(xiàng)合同文件包括合同當(dāng)事人就該項(xiàng)合同文件所作出的補(bǔ)充和修改，屬于同一類內(nèi)容的文件，應(yīng)以最新簽署的為準(zhǔn)。 在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關(guān)的文件均構(gòu)成合同文件組成部分，并根據(jù)其性質(zhì)確定優(yōu)先解釋順序。優(yōu)先順序：協(xié)議書、專用條款、通用條款專用條款可以對通用條款進(jìn)行修改、補(bǔ)充。14一、2013版施工合同出臺的背景及簡介（五）2013版施工合同的法律地位和作用 1、非強(qiáng)制性文本 政府投資的示范文本是強(qiáng)制使用的文本，當(dāng)事人對通用條款不得擅自修改。（發(fā)改委56號文） 2013版施工合同（示范文本）在說明中明確：“示范文本為非強(qiáng)制性使用文本。2、示范文本是我國以市場方式從事工

10、程承包行業(yè)的交易習(xí)慣。15 二、2013版施工合同（示范文本）的法律地位及作用交易習(xí)慣的法律地位及作用： 在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時(shí)，行業(yè)交易習(xí)慣可以作為判案的依據(jù)。合同法解釋二第7條：交易習(xí)慣是指在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時(shí)所知道或應(yīng)當(dāng)知道的作法；或者指當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”合同法第61條：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款、或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以補(bǔ)充協(xié)議，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。合同法第125條：當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣

11、以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。16 二、2013版施工合同八大新制度的理解與適用1、互為擔(dān)保制度（通用條款2.5、3.7）2、合理調(diào)價(jià)制度（通用條款11.1）3、違約雙倍賠償制度（通用條款14.4）4、工程移交證書制度（通用條款13.2、15.2）5、缺陷責(zé)任定期制度（通用條款15.2）6、工程系列保險(xiǎn)制度（通用條款18）7、索賠過期作廢制度（通用條款19.2、19.3）根本顛覆性改變8、爭議評審解決制度（通用條款20.3）17（一）互為擔(dān)保制度制度設(shè)置目的-借鑒國際上的菲迪克合同的成功經(jīng)驗(yàn)，解決現(xiàn)實(shí)中大量存在的工程款拖欠問題。 國際上通常少有拖欠工程款，有效的做法是：發(fā)包人提供支付

12、擔(dān)保-通常由銀行作為擔(dān)保人為發(fā)包人向承包人提供的保證發(fā)包人支付工程款的擔(dān)保；承包人提供同業(yè)擔(dān)保-一種相同行業(yè)的保證人提供的保證擔(dān)保方式，由承包人和另一家同等或者更高資質(zhì)水平的承包商雙方在簽訂承發(fā)包方合同時(shí)出具的保證，當(dāng)承包人違約致合同不能履行時(shí)，由保證人直接代為繼續(xù)履行的擔(dān)保方式。18（一）互為擔(dān)保制度我國關(guān)于履約擔(dān)保也有規(guī)定，比如工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法七部委30號令第62條規(guī)定：“招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金或其它形式履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保。實(shí)踐中，發(fā)包人往往利用其優(yōu)勢地位，要求承包人提供履約擔(dān)保而不向承包人提供支付擔(dān)保。2013版施工合同對此進(jìn)行明確，

13、除專用合同另有約定外，發(fā)包人要求承包人提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人提供支付擔(dān)保。19（一）互為擔(dān)保制度制度內(nèi)容：（范本條文2.5、3.7）1、除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人要求承包人提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人提供支付擔(dān)保。支付擔(dān)?？梢圆捎勉y行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保等形式，具體由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定。2、發(fā)包人需要承包人提供履約擔(dān)保的，由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定履約擔(dān)保的方式、金額及期限等。履約擔(dān)?？梢圆捎勉y行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保等形式，具體由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定。20（一）互為擔(dān)保制度理解與適用:1、非強(qiáng)制性適用，當(dāng)事人可以在合同中作出另行約定；2、如果當(dāng)事

14、人需要對方提供，建議發(fā)包人可要求對方提供同業(yè)擔(dān)保的履約保函，承包人可要求對方提供銀行的支付保函；3、無論是履約保函還是支付保函，建議采取不可撤銷保函的形式，以有效約束保函提供方的履約行為。21（二）合理調(diào)價(jià)制度制度設(shè)置的目的及背景： 固定價(jià)格合同遇到市場材料、人工價(jià)格異動引起施工企業(yè)巨額虧損時(shí)，是否要調(diào)整合同價(jià)格？我國法律、法規(guī)對此都沒有規(guī)定。司法實(shí)踐中，此類問題不斷出現(xiàn)，迫使最高人民法院不得不做出相應(yīng)的司法解釋。2009年，最高人民法院合同法解釋二第26條確立了“情勢變更”原則：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于

15、一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或解除?！?22（二）合理調(diào)價(jià)制度該司法解釋在具體的實(shí)踐應(yīng)用中存在兩大問題：1、以情勢變更為由請求變更或解除，必須采用訴訟方式請求法院變更或解除，而通過訴訟方式解決問題不僅時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本高，還會直接導(dǎo)致雙方當(dāng)事人處于激烈對抗的局面。2、該司法解釋出臺不久，最高人民法院又下發(fā)最高人民法院關(guān)于正確適用若干問題的解釋二服務(wù)黨和國家工作大局的通知，該通知要求：“對于26條，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重使用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民

16、法院審核，必要時(shí)報(bào)請最高人民法院審核”。23（二）合理調(diào)價(jià)制度因此，當(dāng)事人以“情勢變更”為由主張變更或者解除合同的現(xiàn)實(shí)難度非常大，僅僅通過合同法司法解釋二中確立的“情勢變更“原則來解決因市場價(jià)格波動引起的合同價(jià)格調(diào)整的問題比較困難。 為了有效解決由于市場價(jià)格波動引起合同履行的風(fēng)險(xiǎn)問題，2013版施工合同根據(jù)合同風(fēng)險(xiǎn)的公平合理分擔(dān)原則，引入合理調(diào)價(jià)制度 ，通過當(dāng)事人合同約定的方式，解決由于市場價(jià)格波動引起的承擔(dān)問題。24（二）合理調(diào)價(jià)制度制度內(nèi)容：（合同范本11.1條） 除專用條款另有約定外，市場價(jià)格波動超過合同當(dāng)事人約定的范圍，合同價(jià)格應(yīng)當(dāng)調(diào)整；合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中約定選擇合同調(diào)價(jià)的

17、方式。25（二）合理調(diào)價(jià)制度理解與適用：1、合同價(jià)格是否進(jìn)行調(diào)整，如何調(diào)整，需要衡量的首要問題是合同當(dāng)事人約定的合同價(jià)格形式。2、發(fā)包人確定價(jià)格調(diào)整機(jī)制時(shí)，需要研究分析的問題包括中標(biāo)簽約價(jià)與合同價(jià)格形式的關(guān)系、擬建工程招標(biāo)中最高投標(biāo)限價(jià)的合理性、市場近期價(jià)格波動狀況、工程技術(shù)難易程度等方面，進(jìn)而再確定選擇何種調(diào)價(jià)方式、如何確定市場價(jià)格的波動幅度、以及是否需要采用專用合同條款約定的其他形式等。對于招標(biāo)發(fā)包的項(xiàng)目，這些事項(xiàng)應(yīng)在招標(biāo)文件中先行確定。3、承包人在投保及合同訂立階段，要謹(jǐn)慎對待合同中約定的價(jià)格調(diào)整條款，不清晰之處可要發(fā)包人予以澄清。在合同履行中，要按合同約定，及時(shí)收集與價(jià)格調(diào)整有關(guān)的信息

18、、資料，并及時(shí)提交監(jiān)理人、發(fā)包人。26（三）違約雙倍賠償制度制度設(shè)置目的： 從違約責(zé)任承擔(dān)的角度出發(fā)，通過雙倍賠償制度，加重拖欠工程款的違約責(zé)任承擔(dān)，解決發(fā)包人拖欠工程款問題。27（三）違約雙倍賠償制度制度主要內(nèi)容：（示范文本14.2、14.4.2條） 1、除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天內(nèi)完成審批，并由監(jiān)理人向承包人簽發(fā)經(jīng)發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書。 發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算申請單，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請單后第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書。 除專用合同條款

19、另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在簽發(fā)竣工付款證書后的14 天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。 發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；（即從第15天起支付利息） 逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金。（即從第71天起支付雙倍利息） 28（三）違約雙倍賠償制度2、除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在收到承包人提交的最終結(jié)清申請單后14天內(nèi)完成審批并向承包人頒發(fā)最終結(jié)清證書。發(fā)包人逾期未完成審批，又未提出修改意見的，視為發(fā)包人同意承包人提交的最終結(jié)清申請單，且自發(fā)包人收到承包人提交的最終結(jié)清申請單后15天起視為已頒發(fā)最終結(jié)清證書。 除專

20、用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在頒發(fā)最終結(jié)清證書后7天內(nèi)完成支付。（質(zhì)量保證金） 發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；（即從第8天起支付利息） 逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金。（即從第64天起支付雙倍利息）29（三）違約雙倍賠償制度理解與適用：1、合同當(dāng)事人也可以在專用條款中另行約定逾期付款的違約責(zé)任；2、如果合同沒有做另行約定，那么發(fā)包人應(yīng)特別注意： 在收到承包人的竣工結(jié)算申請、最終結(jié)清申請后，應(yīng)在審核期限內(nèi)完成審核并通知承包人審核結(jié)果，怠于行使審批簽證義務(wù)的，既視為同意對方的申請內(nèi)容； 發(fā)包人應(yīng)在期限內(nèi)進(jìn)

21、行付款，未在規(guī)定時(shí)限付款的，需承擔(dān)支付相應(yīng)利息的不利后果。30（四）、物權(quán)證書移交制度制度設(shè)置背景和目的： 和物權(quán)法相銜接，落實(shí)物權(quán)法定原則。 物權(quán)法第三十條：“因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。 建設(shè)工程是正在加工中的不動產(chǎn)，工程通過竣工質(zhì)量驗(yàn)收即形成物權(quán)。 31（四）、物權(quán)證書移交制度該制度不是新創(chuàng)的一種制度。 2008年5月施行的發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)的通用合同條款，借鑒菲迪克合同的經(jīng)驗(yàn)，在國內(nèi)率先對工程的交付使用和質(zhì)量缺陷責(zé)任期分別設(shè)定了工程交接證書和缺陷責(zé)任期屆滿證書。該制度實(shí)踐中有積極意義。設(shè)定這兩項(xiàng)國際通用的不動產(chǎn)物權(quán)證書制度，有利于用證

22、據(jù)妥善解決在建設(shè)工程完工報(bào)竣、竣工驗(yàn)收、驗(yàn)收通過、工程交付諸環(huán)節(jié)的矛盾，有利于避免目前司法實(shí)踐中施工合同糾紛案件經(jīng)常發(fā)生的實(shí)際竣工期限難以確定、工程未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用、工程驗(yàn)收通過竣工資料移交的關(guān)系以及工程接收時(shí)間的爭議。32（四）物權(quán)證書移交制度制度內(nèi)容：（示范文本13.2條） 除專用合同另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在竣工驗(yàn)收合格后14天向承包人簽發(fā)工程接收證書。發(fā)包人無正當(dāng)理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自驗(yàn)收合格后第15天起，視為已頒發(fā)工程接收證書。 工程未經(jīng)驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格，發(fā)包人擅自使用的，應(yīng)在轉(zhuǎn)移占有工程后7天內(nèi)向承包人頒發(fā)工程接收證書；發(fā)包人無正當(dāng)理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自轉(zhuǎn)移占有后第

23、15天起視為已頒發(fā)工程接收證書。 頒發(fā)“工程接收證書”表明：承包人加工的工程已經(jīng)形成不動產(chǎn)物權(quán)，并且已經(jīng)轉(zhuǎn)移占有，轉(zhuǎn)移占有的同時(shí)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任也已經(jīng)轉(zhuǎn)移。 33（四）物權(quán)證書移交制度理解與適用：1、工程的移交和接收意味著工程風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移，隨著工程移交的完成，工程的照管責(zé)任和工程風(fēng)險(xiǎn)也隨之由承包人轉(zhuǎn)移給發(fā)包人；2、工程移交并不意味著承包人全部義務(wù)的完成。在完成工程移交后，承包人還應(yīng)承擔(dān)未完成的掃尾工程實(shí)施義務(wù)，按照法律規(guī)定和合同約定對工程進(jìn)行保修的義務(wù)等；3、如果當(dāng)事人對工程竣工驗(yàn)收或者移交有特殊要求，應(yīng)當(dāng)在專用合同條款中具體約定。34（五）缺陷責(zé)任期制度制度設(shè)置目的： 解決長期以來存在的合同當(dāng)事人約定

24、“保修期滿返還保修金”的爭議。目前我國規(guī)定工程保修期限相對較長，尤其是地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的保修期，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限。在建設(shè)工程實(shí)踐中，存在大量發(fā)包人以保修期未屆滿為由不返還工程質(zhì)量保證金的情形，由此導(dǎo)致的部分工程款久拖不決，阻礙了我國建筑市場的正常發(fā)展。 2013版施工合同設(shè)置缺陷責(zé)任期制度，明確缺陷責(zé)任期是指“承包人按照合同約定承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金的期限，將缺陷責(zé)任期和保修金的返還相掛鉤，以此來有效解決保修金返還和工程質(zhì)量保修之間的沖突問題。 35（五）缺陷責(zé)任期制度制度內(nèi)容：（附示范文本15.1、15.2條）1、在工程移交發(fā)包人后，因承包人原

25、因產(chǎn)生的質(zhì)量缺陷，承包人應(yīng)承擔(dān)質(zhì)量缺陷責(zé)任和保修義務(wù)。缺陷責(zé)任期屆滿，承包人仍應(yīng)按合同約定的工程各部位保修年限承擔(dān)保修義務(wù)。2、缺陷責(zé)任期自實(shí)際竣工日期起計(jì)算，合同當(dāng)事人應(yīng)在專用合同條款約定缺陷責(zé)任期的具體期限，但該期限最長不超過24個月。3、發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責(zé)任期屆滿通知后14天內(nèi)，向承包人頒發(fā)缺陷責(zé)任期終止證書-承包人在缺陷責(zé)任期終止證書頒發(fā)后7日內(nèi)提交最終結(jié)算申請單-發(fā)包人應(yīng)當(dāng)14天內(nèi)完成審批并向承包人頒發(fā)最終結(jié)清證明-發(fā)包人在頒發(fā)最終結(jié)清證明后7日內(nèi)完成支付，退還質(zhì)保金。36（五）缺陷責(zé)任期制度理解與適用1、正確理解質(zhì)量缺陷修復(fù)義務(wù)與保修義務(wù)。工程保修階段包括缺陷責(zé)任期與工程的保修期

26、。在缺陷責(zé)任期限內(nèi)，承包人的保修責(zé)任和缺陷修復(fù)責(zé)任是重合的。2、制度設(shè)立的目的是將質(zhì)量缺陷責(zé)任期與保修責(zé)任相區(qū)別，與質(zhì)量保證金直接掛鉤。3、缺陷責(zé)任期屆滿，承包人仍應(yīng)按合同約定的工程各部位保修年限承擔(dān)保修義務(wù)。 37382013版示范合同重要期限總結(jié)如下： 承包人申請竣工驗(yàn)收，向監(jiān)理報(bào)送竣工驗(yàn)收申請報(bào)告-監(jiān)理14天完成審查-發(fā)包人在28天內(nèi)組織驗(yàn)收-工程竣工驗(yàn)收合格后：（1）14天內(nèi)頒發(fā)接收證書-頒發(fā)工程接收證書后7天內(nèi)完成工程交付-施工單位退場（2）28天內(nèi)向監(jiān)理提交竣工結(jié)算申請書-監(jiān)理14天內(nèi)審核并報(bào)發(fā)包人-發(fā)包人收到后14天內(nèi)完成審核，并簽發(fā)竣工付款證書-14天內(nèi)付款-逾期支付違約金-超

27、過56天支付雙倍違約金。（3）竣工驗(yàn)收合格之日起-啟動缺餡責(zé)任期-最長24個月-屆滿后7日內(nèi)頒發(fā)缺陷責(zé)任期終止證書-再7天內(nèi)施工方向發(fā)包人遞交最終結(jié)清申請書-發(fā)包人在收到申請后14天內(nèi)審核完畢并簽發(fā)最終結(jié)清證書-7日內(nèi)退還質(zhì)保金-逾期支付違約金-超過56天支付雙倍違約金。38（六）工程系列保險(xiǎn)制度制度的設(shè)置目的： 接軌國際菲迪克條款，及建筑法的修改意見，完善了我國工程保險(xiǎn)制度，同時(shí)對今后可能會推行的工程保修保險(xiǎn)等制度預(yù)留了執(zhí)行的空間。 2011年修訂的建筑法第四十八條規(guī)定： 建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法為職工參加工傷保險(xiǎn)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。鼓勵企業(yè)為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工辦理意外傷害保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)。 39（

28、六）工程系列保險(xiǎn)制度制度內(nèi)容：（示范文本18條）1、工程保險(xiǎn)：除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)投保建筑工程一切險(xiǎn)或安裝工程一切險(xiǎn)；發(fā)包人委托承包人投保的，因投保產(chǎn)生的保險(xiǎn)費(fèi)和其他相關(guān)費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)。2、工傷保險(xiǎn)：發(fā)包人應(yīng)依照法律規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，并為在施工現(xiàn)場的全部員工辦理工傷保險(xiǎn)，繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，并要求監(jiān)理人及由發(fā)包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險(xiǎn)。 承包人應(yīng)依照法律規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，并為其履行合同的全部員工辦理工傷保險(xiǎn)，繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，并要求分包人及由承包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險(xiǎn)。3、其他保險(xiǎn)：發(fā)包人和承包人可以為其施工現(xiàn)場的全部人員辦理意外傷害保險(xiǎn)并支付保險(xiǎn)費(fèi)

29、，包括其員工及為履行合同聘請的第三方的人員，。 除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)為其施工設(shè)備等辦理財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)。40（六）工程系列保險(xiǎn)制度理解與適用1、合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中對各方應(yīng)當(dāng)投保的保險(xiǎn)險(xiǎn)種及相關(guān)事項(xiàng)作出具體、明確的約定，包括各保險(xiǎn)險(xiǎn)種的保險(xiǎn)范圍、保險(xiǎn)期間、保險(xiǎn)金額、除外責(zé)任等與保險(xiǎn)相關(guān)的事項(xiàng)；2、鑒于實(shí)踐中存在著應(yīng)投保方無法按合理的條件進(jìn)行投?；蚶m(xù)保的情況，合同當(dāng)事人應(yīng)在專用合同條款中明確約定此種情況下風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)及后續(xù)處理方式。41（七）過期索賠作廢制度制度設(shè)置目的：工程索賠無明確時(shí)效要求，是1999版合同較大的缺陷，造成實(shí)踐中工程索賠糾紛大量積聚，久拖不決。對此2013版施工

30、合同予以了調(diào)整。為了確保工程索賠的及時(shí)性，同時(shí)便于合同雙方及時(shí)進(jìn)行索賠證據(jù)的收集和評估，借鑒國際菲迪克經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立過期索賠制度，過程解決爭議。該制度是2013示范文本中最具顛覆性的新制度。4242（七）過期索賠作廢制度關(guān)于索賠幾個基礎(chǔ)問題：1、含義 99版合同：“索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求。” 2013版，未定義，只要承包人認(rèn)為根據(jù)合同約定，其有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期，或發(fā)包人認(rèn)為根據(jù)合同約定，其有權(quán)得到賠付金額和（或）延長缺陷責(zé)任期，即有權(quán)向?qū)Ψ剿髻r。2、索賠原因 違約，比如：發(fā)包人未及

31、時(shí)交付圖紙和基礎(chǔ)資料 不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因產(chǎn)生的索賠，比如：合同履行中遭遇不可抗力、異常惡劣的氣候條件 43（七）過期索賠作廢制度3、索賠與違約責(zé)任的關(guān)系既有聯(lián)系又有區(qū)別（1）索賠作為合同術(shù)語來源于施工實(shí)踐，我國法律對索賠并未定義。索賠目的是解決非請求人原因引起請求人損失的求償問題，是一種典型的合同慣例活動，其特點(diǎn)重在依據(jù)合同當(dāng)事人的約定解決爭議；違約責(zé)任是合同法上的一種責(zé)任承擔(dān)方式，其歸責(zé)原則是不問過錯，即嚴(yán)格責(zé)任，主要作用在于彌補(bǔ)損失。（2）產(chǎn)生索賠的原因復(fù)雜，既包括合同當(dāng)事人的違約行為，也包括不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事件；違約責(zé)任必須以存在違約事實(shí)為前提。（3）索賠和違約責(zé)任的表現(xiàn)形式雖然都

32、是由合同一方當(dāng)事人對另一方進(jìn)行損失賠償，但索賠通常僅限于費(fèi)用、時(shí)間、和利潤的賠償，而違約責(zé)任的形式較為多樣，除支付違約金外，還有修復(fù)、重作、返工等補(bǔ)救措施。44（七）過期索賠作廢制度制度內(nèi)容：（示范文本19.1、19.2、19.3、19.5條）1、承包人的索賠 承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利； 發(fā)包人應(yīng)在監(jiān)理人收到索賠報(bào)告或有關(guān)索賠的進(jìn)一步證明材料后的28天內(nèi)，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認(rèn)的索賠處理結(jié)果。發(fā)包人逾期答復(fù)的，則視為認(rèn)可承包人

33、的索賠要求；45（七）過期索賠作廢制度2、發(fā)包人的索賠 發(fā)包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書，發(fā)包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責(zé)任期的權(quán)利 。 承包人應(yīng)在收到索賠報(bào)告或有關(guān)索賠的進(jìn)一步證明材料后28天內(nèi)，將索賠處理結(jié)果答復(fù)發(fā)包人。如果承包人未在上述期限內(nèi)作出答復(fù)的，則視為對發(fā)包人索賠要求的認(rèn)可；46（七）過期索賠作廢制度理解與適用1、過期索賠作廢制度是2013版合同一個極其重要的新制度，應(yīng)引起當(dāng)事人的高度重視。2、過期索賠作廢制度對合同當(dāng)事人的合同管理制度提出了非常高的要求。 47（八） 爭議評審解決制度制度設(shè)置目的: 現(xiàn)狀：1、建設(shè)工程施工合同糾紛案件數(shù)