公司股東權(quán)訴訟

1、論公司僵局中股東權(quán)益的保護 內(nèi)容摘要：公司僵局系因公司內(nèi)部矛盾引發(fā)的公司僵持狀態(tài)，其后果是公司正常經(jīng) 營活動不能開展，嚴重損害股東權(quán)益?，F(xiàn)行公司法并未充分考慮公司內(nèi)部經(jīng)營 運作中可能產(chǎn)生的制度失靈問題，存有不足。應(yīng)當引入強制股權(quán)收購、賦予股東有 請求解散公司的權(quán)利，并嘗試探索引入臨時管理人制度，以期打破公司僵局，維護 股東權(quán)益。關(guān)鍵詞：公司僵局、強制收購、司法解散、臨時管理人 一、案情簡介及問題的提出Q與S系兄弟，2001年2月Q與S共同投資設(shè)立WD公司，注冊資本金人民幣50萬元，其 中Q出資20萬元，S出資30萬。S為公司的法定代表人，任公司執(zhí)行董事并兼經(jīng)理之 職，Q任公司監(jiān)事。WD公司自開

2、業(yè)以來，經(jīng)營狀況良好，在短短幾年內(nèi)公司凈資產(chǎn) 達數(shù)千萬元之巨。期間，Q曾多次提議召開股東會，要求5向其提供公司財務(wù)會計報 表并進行利潤分配，但S拒不召開股東會、拒絕交出財務(wù)報告，并否認Q的股東身份。 眼瞅公司越做越大，然Q卻感覺自己已離公司越來越遠成了“局外人”。在多次協(xié)商 調(diào)解不成的情況下，Q于2005年2月向法院提起訴訟，要求退出WD公司并對公司財務(wù) 狀況進行司法審計。第一次立案時法院并沒有受理，而是要求Q在用盡內(nèi)部救濟措施后再來法院起訴。Q 遂依照法院指示，在報紙上發(fā)布WD公司擬進行股權(quán)出售的公告，同時委托律師致函 S，繼續(xù)協(xié)商分配WD公司利潤及退出公司事宜，但S對此依然不予理睬。在上述

3、內(nèi)部 救濟措施用盡而問題依然未得到解決的情況下，法院最終受理了本案。在案件審理過程中，法院依然面臨著如下問題：現(xiàn)行法律并沒有關(guān)于公司司法解散 的規(guī)定；法律亦沒有關(guān)于公司利潤分配的強制性規(guī)定，故法院在此無權(quán)對公司財務(wù) 狀況進行審計；若Q退出公司，WD公司將出現(xiàn)股東不合法定人數(shù)的情況。鑒于此， 法院一直希望Q、S兩兄弟能通過協(xié)商、調(diào)解解決問題，然雙方多次協(xié)商均未果，法 院最終作出一審判決，駁回原告Q的所有訴訟請求。筆者認為，該案反映出一個司法實踐中突出的問題，即如何處理因公司陷入僵局而 引發(fā)的股東權(quán)益糾紛事宜。對于該案中法院為處理本案所采取的謹慎態(tài)度，筆者也 能夠理解，因為公司僵局問題確是公司法在

4、制度設(shè)計之初所沒有充分到的新情 況。上海市高級人民法院（下簡稱上海高院）曾就處理涉及公司訴訟案件出臺過幾 個規(guī)范性意見，這些意見對于司法實踐中類似案件的處理無疑起到了積極作用，但 是對公司僵局問題的處理，這些意見依然是強調(diào)了“慎重受理”、“用盡內(nèi)部救濟”原 則，可見立法對處理公司僵局問題的規(guī)定不足，是造成該問題無法得到切實解決的 深層次原因。因此探討如何盡快打破公司僵局以結(jié)束公司內(nèi)外種種不確定的法律關(guān) 系，無論是對股東權(quán)益的保護還是經(jīng)濟秩序的維護而言，都是具有現(xiàn)實意義的。二、公司僵局成因及危害分析所謂公司僵局，一般是指公司在運行過程中因股東之間、股東與公司管理人員之間 及管理人員之間的利益沖突

5、激化，致使公司運行機制失靈，公司股東會、董事會和 監(jiān)事會等各個機構(gòu)無法正常履行職責(zé)，公司處于癱瘓狀態(tài)的一種稱謂。探析公司僵 局的形成原因，有學(xué)者指出：“公司僵局根源于公司內(nèi)部存在的尖銳矛盾損害了公 司的人合性”，即“人合性”喪失是公司僵局形成的根源，筆者對此持贊同態(tài)度。 根據(jù)公司法規(guī)定，我國公司的組織形式有限責(zé)任公司與股份有限公司。一般而 言，因股份有限公司股份可以上市流通，股東完全可以通過市場退出公司，其權(quán)益 相對都能得到保護，故很少出現(xiàn)公司僵局；公司僵局在股東人數(shù)少，且兼具人合性 與資合性的有限責(zé)任公司中更容易出現(xiàn)，故本文對公司僵局之探討主要側(cè)重于有限 責(zé)任公司。具體而言，公司僵局是由以下

6、三方面的因素同時具備、凝結(jié)一起所致：股東大會、 董事會決策遵循“多數(shù)決制度”公司股東表決權(quán)或其選出的董事人數(shù)呈對等化趨 勢；“對等化”的股東或董事之間出現(xiàn)了難以調(diào)和的矛盾。在我國公司法對 股東大會、董事會和監(jiān)事會對決議事項的通過實行“多數(shù)決制度”的情況下，若股東 人數(shù)有限且基本相當或相同，則一旦彼此之間發(fā)生激烈矛盾和沖突并彼此采取完全 對立的態(tài)度，那極有可能無法形成公司法和公司章程所要求的表決多數(shù)通過， 公司僵局由此形成。就股東而言，在公司陷入僵局后，往往已無法做出內(nèi)部經(jīng)營決策，公司正常業(yè)務(wù)活 動無從開展，加之管理的混亂甚至公司無人管理導(dǎo)致公司資產(chǎn)在持續(xù)的流失公 司僵局使股東行使權(quán)利和公司管理

7、機構(gòu)行使職權(quán)的職能完全喪失，無疑嚴重危及、 損害了股東利益及正常經(jīng)濟秩序。上述僵局情況發(fā)生后，公司可能會連解散并清算 公司以終結(jié)公司的決議都無法作出，“公司法變成了小股東的經(jīng)濟監(jiān)獄，造成公司 的小股東在權(quán)益遭受侵害時處于人為刀俎，我為魚肉的可憐情況”。公司陷入僵局也必將損害外部債權(quán)人的權(quán)益，因為陷入僵局后的公司大都處于“爛 尾”狀態(tài)，公司已多是“人去樓空，債權(quán)人權(quán)益難以實現(xiàn)。因此時起訴公司的意義 已經(jīng)不大，債權(quán)人可能會以股東對公司未盡清算義務(wù)、存有過錯為由，基于“債權(quán) 侵權(quán)”或“公司法人人格否認”的理論，要求股東同時承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這對 于事實上無法控制公司的中小股東而言無疑是更加不利的?？?/p>

8、見，公司僵局在導(dǎo)致 債權(quán)人利益受損、社會經(jīng)濟秩序不穩(wěn)定的同時，也進一步增加了處于僵局中股東（特 別是中小股東）的投資經(jīng)營風(fēng)險，因為“股東以其出資為限對公司承擔(dān)有限責(zé)任” 的法律屏障，在此可能隨時會被突破。三、現(xiàn)行法律對公司僵局救濟的不足.公司法對內(nèi)部救濟規(guī)定不清現(xiàn)行公司法將公司視為一個相對封閉獨立的主體，忽視了對股東之間利益沖突 的外力救濟途徑，沒有賦予股東以司法解散的請求權(quán)，也沒有規(guī)定司法救濟措施。 例如關(guān)于公司解散的原因，只規(guī)定了三種，未列舉司法解散情形，也未作出因“其 他原因”可解散公司的彈性規(guī)定。盡管公司法第35條對股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜作出了規(guī) 定，但并未提及強制股東相互收購異議股東股權(quán)以緩解

9、公司僵局等的救濟措施。另 外，根據(jù)我國現(xiàn)行公司法的有關(guān)規(guī)定，當公司注冊資本、股東人數(shù)實際未達法 定最低限額的，法院極有可能會判定公司人格不成立，所以現(xiàn)行公司立法的種種限 制性規(guī)定沒有給化解公司僵局可采取的方式留下太大的空間，立法的不足無疑導(dǎo)致 司法實踐中對此類問題的處理缺乏統(tǒng)一的尺度，處理方式也一般帶有相當?shù)闹斏?性，而這對于現(xiàn)實問題的解決也往往是乏力的。.司法實踐中審判機關(guān)的謹慎處置態(tài)度股東一般不能隨意單方要求退股或者解散公司，是公司法中公司資本不變、資本維 持、資本確定三原則的必然要求；但對于確已經(jīng)陷入表決僵局和經(jīng)營僵局，存在控 制股東嚴重壓制中小股東利益以及嚴重違背設(shè)立公司目的等問題的有

10、限公司，若少 數(shù)股東起訴要求退股、解散公司或者解除合作協(xié)議的，審判機關(guān)大都采取了極為謹 慎的態(tài)度。正如本案中的結(jié)果一樣，由于在立法上缺乏法院介入公司管理的依據(jù)， 大多數(shù)法官在公司僵局請求救濟的案例面前，往往表現(xiàn)出退縮的謹慎態(tài)度，多以駁 回訴訟請求結(jié)案。盡管我國也有部分地區(qū)對此并不持完全排斥的態(tài)度，但依然十分謹慎，以上海高院 的處理意見為例：“根據(jù)資本維持與公司維持原則的要求，股東一般不能單方面要 求，股東一般不能單方面要求退股或者解散公司；但對于確實已經(jīng)陷入表決僵局和 經(jīng)營僵局、控制股東嚴重壓制小股東利益以及嚴重違背設(shè)立公司目的等情況的有限 公司，如果少數(shù)股東起訴要求退股、解散公司或者解除合作

11、協(xié)議的，人民法院應(yīng)慎 重處理。在具體的救濟過程中，應(yīng)堅持適度行使釋明權(quán)原則、利益平衡原則和用盡 內(nèi)部救濟的原則，即應(yīng)該要求當事人首先盡量進行內(nèi)部救濟，包括采取內(nèi)部和外部 轉(zhuǎn)讓股份解決；即便最終需要判決處理，也要對當事人進行釋明，應(yīng)該盡量通過要 求公司或者控制股東收購股份而退出，一般不能采取解散公司的做法。在上述訴訟 中，被告應(yīng)為公司，同時應(yīng)列控制股東為共同被告或者第三人；當事人未列入的， 應(yīng)告知其追加?！鄙虾８咴菏菄鴥?nèi)較早對公司僵局問題提出處理意見的，其觀 點無疑也有一定的代表性，審判機關(guān)的謹慎態(tài)度在此也可見一斑。由于立法的缺失， 我們對審判機關(guān)的謹慎態(tài)度在法律上也無可指責(zé)，但這種過于強調(diào)內(nèi)部

12、救濟的謹慎 態(tài)度對正急于擺脫公司僵局的各股東而言，顯然是不愿意看到的，也不利于盡快打 破公司僵局。四、打破公司僵局維護股東權(quán)益的幾點思考.確立公司股權(quán)的強制購買制度從目前的法律規(guī)定來看，有限責(zé)任公司的股東一旦出資到位，要實現(xiàn)退股只有二條 途徑：一是股權(quán)轉(zhuǎn)讓、一是公司解散。筆者認為，公司在陷入僵局的境況下，已經(jīng) 昭示了公司股東之間的“感情破裂”，在這種情況下投資各方再繼續(xù)合作下去已經(jīng)不 太可能。為最大程度防止因公司持續(xù)僵持致使各方利益受損，避免解散公司所造成 更大的損失，應(yīng)當在公司立法中引入強制購買制度。資本維持、資本不變、資本確 定的三原則，是保護信賴第三人利益、維護正常交易秩序的需要，也是股

13、東為有限 責(zé)任應(yīng)當付出的代價，但當公司陷入僵局時，股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)是存有障礙的，因為 其它投資者看到該公司內(nèi)部存在的僵持局面后，難免因畏難而不敢輕易接盤。在這 種情況下，考慮股東內(nèi)部的股權(quán)強制購買制度，由股東自己打破業(yè)已存在的僵局， 才是盤活資本、搞活經(jīng)營的現(xiàn)實舉措。通過股權(quán)的強制購買達到股東的資本退出，不僅使受害股東取得公平合理的價值退 出公司，且不影響公司的繼續(xù)存續(xù)，可以說是一種，雙贏”的救濟措施，因此也受到 了各國的青睞。美國有一半的州法律規(guī)定或法院采取了資本退出機制這一救濟措施；德國則通過法院以判例法的形式創(chuàng)立了兩種與此相類似的替代救濟方式：退出 權(quán)和除名權(quán)?！半m然英國1985年公司法賦

14、予法庭廣泛的自由裁量權(quán)法庭最 經(jīng)常和最廣泛使用的救濟手段是頒發(fā)要求收購存在爭議的一方股東所擁有的股 份?！币虼耍谖覈磥淼南嚓P(guān)立法中，確立股權(quán)強制收購這一替代性救濟方 式是有必要的。當然，為確保股權(quán)強制收購行為的價格合理及機會平等，法院應(yīng)當首先確認雙方均 沒有異議的收購價格，在此基礎(chǔ)上由爭議方自行選擇出售股權(quán)退出公司或者是購買 股權(quán)留在公司，如果雙方發(fā)生爭購的，由出價高的一方購買，如果雙方均不購買的， 則法院有權(quán)將價格遞減，直至交易成功。.確立一人有限責(zé)任公司制度由于有限責(zé)任公司的準入門檻較低及其特有的靈活性，所以實踐中不少公司僅有兩 名股東，這樣當公司陷入僵局的情況下，依據(jù)現(xiàn)行的公司法除了

15、采取股權(quán)對外 轉(zhuǎn)讓機制外，將無法在確保公司存續(xù)的情況下化解僵局，這對保護公司存續(xù)及經(jīng)濟 秩序的維護顯然是不利的。誠如本文案例中指出的，如果法院判湘退出WD公司， 則勢必將導(dǎo)致WD公司的存續(xù)已不合法，在事實上宣告YWD公司的終結(jié)。據(jù)悉，正在 修訂的公司法將引入一人有限責(zé)任公司（下簡稱一人公司）制度，筆者認為這 將給化解公司僵局帶來新的出路。據(jù)了解，未來公司法修訂對一人公司的限定性條件除相對較低的注冊資本、法 定的注冊名稱之外，還規(guī)定了一名自然人、一個企業(yè)法人或者一個其它經(jīng)濟組織只 能投資設(shè)立一個一人有限責(zé)任公司。筆者認為在此必須要考慮與將來公司法的 銜接，譬如對因公司股東變更造成公司成為事實上一

16、個民事主體擁有兩個一人公司 的，應(yīng)當給予其一定時間的寬展選擇期，要么吸收其他股東進入公司，要么可轉(zhuǎn)為 一人公司。當然，如果要將公司轉(zhuǎn)為一人公司還必須符合一人公司的有關(guān)限制性規(guī) 定，如果條件不符合就只能要么在法定的選擇期限內(nèi)吸收其他股東進入公司，要么 解散并清算、注銷公司。.賦予股東解散公司的請求權(quán) 公司僵局的形成一般也意味著股東各方已沒有繼續(xù)合作下去的意向，所以在公司 “窮盡內(nèi)部救濟”的基礎(chǔ)上，應(yīng)當賦予公司股東解散公司的請求權(quán)，引入公司的司法 解散制度。公司的司法解散制度，本質(zhì)上代表了國家對經(jīng)濟生活的適度的干預(yù)。公 司的成立或解散應(yīng)當取決于股東的意志，當股東在公司中的權(quán)益被侵犯，公司又不 能就

17、恢復(fù)股東權(quán)益或解散公司形成合意時，權(quán)益遭受侵害的股東就應(yīng)當有權(quán)通過各 種救濟方式維護自身權(quán)利，而申請法院頒令解散公司是救濟方式中的一種。 本文案例中法院在開始階段一直致力于促成和解而遲遲未下達宣判，皆因目前法律 中并沒有公司司法解散的制度。世界各國的公司法幾乎都沒有排除公司司法解散制度，英國的法官更是早在150 年前就創(chuàng)設(shè)了受壓迫的小股東申請法院發(fā)布公司強制清盤令的制度。此外美國、德 國、日本的公司法律制度中都有司法解散公司的制度。遺憾的是我國公司法尚 沒有設(shè)立司法解散制度，致使一些中小股東的利益無法通過司法程序來尋求保護。 盡管有學(xué)者認同“法官應(yīng)當受理法無明文規(guī)定或規(guī)定不明公司糾紛案件”，且

18、“在許 多市場經(jīng)濟發(fā)達國家，法官以法律沒有明文規(guī)定為由拒絕受理民事訴訟案件是違法 的”。但在目前我國法院對案件的受理尚有受案范圍的情況下，不能對法院、 法官的主動性給予過高的期許，因此應(yīng)當將公司司法解散作為一項制度置于公司解 散的法律框架之中，作為化解公司僵局的一種救濟途徑。為確保權(quán)利不被濫用，有學(xué)者提出“申請公司司法解散的股東需持有公司股份的10% 以上，且連續(xù)持有超過兩年；公司的大股東存在某種濫權(quán)行為，且經(jīng)小股東以內(nèi)部 救濟的方式提出糾正要求遭大股東拒絕者；在訴訟階段，經(jīng)法官調(diào)處不能達成和解 協(xié)議”，筆者認為除此以外，其它替代措施是否已被用盡而仍不能解決公司僵局 ，或公司已經(jīng)失去了繼續(xù)存在

19、的價值也應(yīng)當是判令公司司法解散要考慮的問 題。.引入臨時管理人制度在爭議各方派系明顯的情況下，可以考慮引入臨時管理人對公司進行過渡性的管 理，臨時管理人的作用在于爭議方尋求矛盾解決的同時，保證公司的正常運轉(zhuǎn)。臨時管理人在得到各方確認后行使對公司的經(jīng)營管理權(quán)，在聽取各方意見后，本著 善意、誠信的原則并根據(jù)自己的判斷，對公司的一般性經(jīng)營活動作出決策，爭議各 方除有理由說明善意管理人存有重大過錯的原因外，必須服從臨時管理人的決策。 臨時管理人可以來自公司內(nèi)部，也可以來自公司外部。（1）對公司內(nèi)部而言，臨時管理人可以是公司股東，也可以是公司高級管理人員。 公司僵局的形成必然存在合作各方的意見對立，但并

20、非所有的股東或高管人員都卷 入了其中，在爭議雙方無法切實達成合意的情況下，可以考慮委托內(nèi)部的中立方對 公司進行暫時的經(jīng)營管理。（2）對公司外部而言，可以委托管理公司的選擇面無疑是非常廣的，筆者在此只 介紹職業(yè)清算人對僵局公司的提前介入。因為一旦公司陷入僵局，則其是否將繼續(xù) 存續(xù)下去就具有了不確定性，公司管理混亂或無人管理對各方都是不利的，在爭議 解決前，可由職業(yè)清算人依照有權(quán)機關(guān)裁定或爭議股東的共同委托，提前介入僵局 公司的接管。職業(yè)清算人一般由律師、注冊會計師等專業(yè)人員組成，其組織形式或許是單純的合 作關(guān)系，也可能是聯(lián)營型法人形式。職業(yè)清算人的介入可以及早審核僵局公司資產(chǎn)， 防止公司資產(chǎn)的持

21、續(xù)流失，為將來可能進行的清算工作做好準備；即使公司僵局最 后無須清算而被順利化解，則在各方股東協(xié)商解決公司僵局問題期間，由地位獨立 于各方股東之外的職業(yè)清算人管理公司也可避免各方猜疑，是十分必要的。*李征連，法律碩士，上海市君和律師事務(wù)所律師。通訊地址：上海市徐家匯路550號5樓B座，郵編：200025；聯(lián)系電話：64453948。范黎紅：論司法對公司僵局糾紛的分類介入，載政治與法律2005年 第1期，第54頁。參見黃美園、周彥：我國公司僵局司法救濟制度之構(gòu)建，載法律適用 2004年第5期，第59頁。錢衛(wèi)清著：公司訴訟公司司法救濟方式新論，人民法院出版社，2004 年1月第1版，第13頁。盡管

22、這樣做還存在一些障礙，如根據(jù)上海市高級人民法院關(guān)于審理涉及公 司訴訟案件若干問題的處理意見（一）【滬高法2003216號】第6.1條規(guī)定：“股 東未履行清算義務(wù)的，債權(quán)人不應(yīng)直接向其主張對公司的債權(quán)，只能要求其履行公 司法規(guī)定的清算義務(wù)?！笨梢妭鶛?quán)人面對僵局公司時，其利益保護處于非常被動的 境地。股東代表訴訟若干問題研究2005-8-8 10:48:55發(fā)布公司利益受到侵害時，公司機關(guān)應(yīng)及時行使公司訴權(quán)挽回公司的利益損失。但公司 法人的意思表示，得依賴于董事會、股東大會等機關(guān)。但在實務(wù)中，公司大股東、 董事、監(jiān)事和經(jīng)理等本身往往就是公司利益的侵害者。在此情形下，公司訴權(quán)行使 將得不到保障。為此

23、，英美兩國率先創(chuàng)設(shè)了股東代表訴訟制度，隨后很多國家紛紛 效仿。所謂股東代表訴訟制度，是當公司拒絕或怠于向侵害公司利益的加害人提起 訴訟以訴求司法救濟時，公司股東以自己的名義，代位公司起訴，以追究加害人的 責(zé)任，維護公司利益的一種訴訟制度。i最高人民法院在關(guān)于審理公司糾紛案 件若干問題的規(guī)定（一）（征求意見稿）（以下簡稱，征求意見稿”）也有對股東 代保訴訟的規(guī)定，但沒有對股東代表訴訟做明確的定義。我國江蘇省高院在總結(jié)審 判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，在股東訴訟方面作了有益的探索，制定了江蘇省高級人民法院 關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見（試行）（以下簡稱伸判意見”），該文 件第17條給股東代表訴訟的定義是

24、:公司高級管理人員或控股股東等以不當行為侵 害公司利益，公司在不當行為控制之下不能或怠于以自己名義主張權(quán)利，公司股東 代表公司利益對不當行為人提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。提起訴訟的原告應(yīng)是 公司現(xiàn)任股東，被告應(yīng)是作出不當行為的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員、控股 股東以及相關(guān)交易的相對人，公司應(yīng)作為第三人參加訴訟。一、股東代表訴訟的法理依據(jù)筆者認為，代表訴訟的深層次權(quán)源來自股東在公司享有的社員權(quán)，而代表訴訟的直 接原因，則是公司的資合性、股東財產(chǎn)權(quán)與公司財產(chǎn)權(quán)的分離，所有這些使得公司 大股東（控股股東）“利用公司票決制度，任意侵犯和剝奪小股東權(quán)利；利用內(nèi)部 人控制優(yōu)勢，犧牲外部股東利益?！眎

25、i股東代表訴訟制度便是對以上弊端在制度 層面的會應(yīng)。.股東在公司享有社員權(quán)。自德國學(xué)者瑞納德（Renaud） 1875年首倡股東權(quán)為一種獨特的社員權(quán)以來，該說已 為德國之通說。我國也有部分學(xué)者持該觀點。股權(quán)是股東作為公司（社團法人）的 成員而享有的財產(chǎn)權(quán)利和非財產(chǎn)權(quán)利的總稱。iii其權(quán)利主體是股東（社員）， 相對人是公司（社團），社員只是社團的一分子，故不是個人法上的權(quán)利，而是團 體法上的權(quán)利，為民事權(quán)利之一種。iv社員權(quán)與物權(quán)有別，這是由于社員對社團 法人出資、取得社員資格后，即對其出資喪失了所有權(quán)，而作為獨立民事主體的社 團法人，則對社員的全部出資及其孳息享有實定法上的所有權(quán)；社員權(quán)亦非債

26、權(quán)， 這是由于債權(quán)是由交易法或行為法所規(guī)定的，而社員權(quán)是由團體法或組織法所規(guī)定 的。股東享有社員權(quán)意味著股東除了享有一定的財產(chǎn)權(quán)，如股利分配請求權(quán)，公司破產(chǎn) 后剩余利益分配利益請求權(quán)等之外，還包括對公司重大事項的表決權(quán)、知情權(quán)，通 過參加股東會推舉，選舉或罷免董事的職務(wù)，監(jiān)督公司的各項事務(wù)的權(quán)利。正是股 東社員權(quán)中享有對公司的管理權(quán)。監(jiān)督權(quán)，使股東在公司怠于或拒絕行使權(quán)利時， 為了保證公司的利益兔遭損失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使訴 權(quán)，追究公司的董事或其他經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任之權(quán)利。而這一點正是股權(quán)社員權(quán)的 特別所在，是股東得以代表訴訟的權(quán)源。.多元投資主體與董事對公司義務(wù)在獨資企

27、業(yè)中，股東對公司經(jīng)營者有絕對的任免權(quán)，不存在代表訴訟問題。在合伙 企業(yè)中，合伙企業(yè)的財產(chǎn)與合伙的財產(chǎn)不能完全分離，且各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè) 事務(wù)享有同等的權(quán)利，若合伙人認為其他合伙人違反合伙企業(yè)的利益，可依合伙協(xié) 議起訴該合伙人，而不具有代表訴訟的性質(zhì)。公司則不同，股份有限公司的投資主 體龐大，自不必說，即使是有限責(zé)任公司，其投資主體都是兩人以上，因此，大部 分情況下，不是所有股東都參與公司的經(jīng)營，只能由股東會推選出董事行使公司的 經(jīng)營管理權(quán)；此外，公司的股東投資后，取得股權(quán)，公司取得對所投資之物的物權(quán)； v股東不能直接支配和控制公司的資產(chǎn)，公司的資產(chǎn)只能交給董事、經(jīng)理去經(jīng)營， 公司的財產(chǎn)直接

28、由董事控制和支配。這樣一來，公司的董事和經(jīng)理人員就有可能利 用其經(jīng)營管理權(quán)違背股東、股東會的意愿、公司的宗旨而從事某些不正當?shù)幕顒樱?如：侵占公司利益、同業(yè)經(jīng)營；董事以自己的名義與自己或親友的公司從事交易， 將公司的資金出借給自己的親友或他人；以公司的名義為他人擔(dān)保等等，董事這些 行為都必然損害公司的利益。為了防止董事、經(jīng)理的上述行為，各國公司法均強化 董事對公司的義務(wù)和責(zé)任。董事的義務(wù)。我國公司法五十九條到六十三條對此 也作出了規(guī)定，即公司管理人員對公司的注意義務(wù)和忠實義務(wù)，并在二百一十四、 二百一十無條規(guī)定了管理人員的責(zé)任vi。在董事控制公司的機關(guān)時，追究董事、 經(jīng)理的責(zé)任往往是通過股東代

29、表訴訟來實現(xiàn)的。由此可見，股東投資的多主體性。 股東財產(chǎn)與公司財產(chǎn)的分離，是代表訴訟產(chǎn)生的一個極重要的根據(jù)。二、濫用代表訴訟的防止為了防止某些股東尤其是小股東惡意利用訴訟來達到其目的，如損害公司的名譽、 信譽等非法目的，各國對代表訴訟規(guī)定了各種措施。.前置程序又叫“竭盡公司內(nèi)部救濟“(exhaustion of intra corporate remedies)原則， 指原告股東在提起代表訴訟之前，必須首先請求董事會采取必要措施行使公司的訴 訟請求（enforce the corporations cause of action），只有當公司明確拒絕股 東請求或者對股東請求置之不理時，股東才能

30、向法院提起代表訴訟。1843年的英國 Foss訴Harbottle一案，確立了該原則，樂打美國1882年在Hawes訴Oakland一案后， 也開始實行竭盡公司內(nèi)部救濟規(guī)則，viii美國法規(guī)定，股份有限公司的股東在起 訴前必須經(jīng)過竭盡公司內(nèi)部救濟之原則。其途徑有二：一是向董事會提出請求，二 是向股東大會提出請求。只有這兩種途徑窮盡時，原告股東才能提起代表訴訟。 “日本公司法”第267條第2款規(guī)定：公司收到股東對公司以書面形式提起追究董事責(zé) 任的訴訟之請求30日內(nèi)未提起訴訟時，原告股東可為公司提起代表訴訟。審理意見也有類似的規(guī)定，即股東代表公司利益提起訴訟前，應(yīng)當將訴訟事項 告知公司，并請求公司

31、董事會和監(jiān)事會代表公司提起訴訟。公司董事會和監(jiān)事會拒 絕或者在合理期限內(nèi)不提起訴訟的，股東可以代表公司利益提起訴訟。征求意見稿則相對寬松，訴訟股東只要證明已于2個月前請求公司提起訴訟但 公司未起訴的，即可滿足了前置程序。前置程序從理論基礎(chǔ)在于，法律對公司獨立法人格的尊重，即雖然股東符合了法定 的原告資格要件，但作為利益直接相關(guān)人的公司，應(yīng)該有理所當然的權(quán)利。因此， 股東欲提起代表訴訟，需在一定時間內(nèi)向公司的機關(guān)董事會、股東會或監(jiān)事會 提出書面的請求，要求公司追究董事的責(zé)任，使公司有機會考慮是否有必要提起訴 訟。前置程序亦有例外。美國一些州的公司法規(guī)定在下列情況下，可免除前置程序：（1） 董事是

32、所訴的過錯行為人；（2）董事在過錯行為人的控制之下；（3）董事們否認 所訴過錯行為的發(fā)生；（4）董事們已批準了所訴的過錯行為。日本公司法規(guī)定， 如果經(jīng)過原告股東提起訴訟申請30天內(nèi)尚有發(fā)生對公司的不可恢復(fù)損害之虞時，股 東可不經(jīng)過前置程序而徑行向法院起訴。我國審理意見規(guī)定，對提請公司董事會和監(jiān)事會代表公司提起訴訟可能超過訴 訟時效的，股東可以直接代表公司利益向人民法院提起訴訟。而在征求意見稿規(guī)定采取了列舉加兜底規(guī)定的方式，規(guī)定：如可證明下列事實 時，可以直接起訴：（1）有關(guān)財產(chǎn)即將被轉(zhuǎn)移、有關(guān)權(quán)利的行使期間或者訴訟時 效即將超過的；（2）其他緊急情況，須立即起訴的。但對何謂，緊急”，并未規(guī)定。

33、 筆者認為，前置程序應(yīng)該作為一種制度，來阻卻一些別有用心的人，利用訴訟，侵 害公司利益。但亦應(yīng)該規(guī)定豁免程序，避免前置成為股東訴訟的不合理門檻。時效 作為免除前置程序的一個因素，這是各國立法通例，我國的上述司法文件也有類似 的規(guī)定，在將來公司立法時，應(yīng)予以堅持。建議稿規(guī)定緊急情況下，可以進行 代表訴訟，筆者認為這樣模糊的規(guī)定，給司法實踐帶來不確定性，容易造成各地司 法實踐不統(tǒng)一，這樣的規(guī)定應(yīng)在新的公司立法中避免。此外，對既是股東（大股東 或兩人公司中各占50%股份的股東），又是董事控制的公司，若該股東侵害了公司 的利益，由于董事會是公司的機關(guān)，無過錯的股東實際根本不可能通過公司的股東 會或董事

34、會行使訴權(quán)，故其提起的代表訴訟，可免除前置程序。.公司或其他股東可參加訴訟原告股東在提起代表訴訟后，其他股東（指無過錯行為的股東）可參加代表訴 訟。若其他股東參加到訴訟中來，他們的訴訟地位與原告股東同處于形式原告的地 位。若股東人數(shù)眾多，且占股東人數(shù)的多數(shù)，既是代表訴訟，又是共同訴訟。不過， 他們并不是代表其自身的利益，而是代表公司的利益。此種情形，屬于代表訴訟中 的共同訴訟。公司也可以參加代表訴訟。但由于董事長或執(zhí)行董事代表公司，若被告是董事 長或執(zhí)行董事，則公司的訴訟代表應(yīng)是公司的監(jiān)事。倘若公司沒設(shè)監(jiān)事，應(yīng)由無過 錯的股東推舉股東代表公司參加訴訟。此外，公司在訴訟過程中不能站在被告的立 場

35、為被告開脫責(zé)任。它或者站在原告的立場，或者站在中立的立場參加訴訟。法律 賦予其他股東和公司參加訴訟的權(quán)利，對于維護公司的利益，保障其他股東的訴權(quán)， 防止原告股東濫用訴權(quán)，均有積極的意義。.原告股東的訴訟費用擔(dān)保制度所謂訴訟費用擔(dān)保（Security for expenses in derivative action制度，指在 原告股東提起代表訴訟時，法院有權(quán)根據(jù)被告的申請而責(zé)令具備一定條件的原告向 被告提供一定金額的擔(dān)保，以便在原告股東敗訴時，被告能從原告所提供擔(dān)保的金 額中獲得訴訟費用補償?shù)闹贫取x訴訟費用擔(dān)保制度的設(shè)計初衷在于阻卻惡意股 東濫用代表訴訟提起權(quán)，預(yù)防無理纏訟的惡性膨脹，確保

36、公司的正當權(quán)益和正常運 營。故訴訟費用擔(dān)保也是對股東代表訴訟提起權(quán)的一種制約機制。訴訟費用擔(dān)保制度肇端于美國紐約州1944年伍德提交的一份關(guān)于股東代表訴訟的 調(diào)研與報告，此即“伍德報告”。該報告指出，原告股東的持股狀況一般只是名義 上的；原告在代表訴訟中獲勝的為數(shù)甚少；私下和解現(xiàn)象普遍，但公司通常一無所 獲。該報告的結(jié)論是，代表訴訟弊大于利。由于該報告及其他類似評論的影響，又 由于律師界對于律師常為代表訴訟中的真正利害關(guān)系人現(xiàn)象的不安，紐約普通公 司法的修改強化了對于代表訴訟的限制和約束，而設(shè)立訴訟費用擔(dān)保制度則為其 中之一環(huán)。根據(jù)現(xiàn)行日本商法典第267條第4項和第5項之規(guī)定，股東提起代表訴訟

37、 時，法院依照被告的請求，可以命令股東提供相應(yīng)的擔(dān)保；被告提出此種請求時， 應(yīng)當闡明原告提起該項訴訟系出于惡意。至于何謂惡意，尚缺乏立法說明。所謂 “惡意”，只需原告股東明知有害被告董事即已足，而不需有不當?shù)叵莺Ρ桓娑碌?意思。二是二者規(guī)定的申請法院責(zé)令原告股東提供訴訟費用擔(dān)保的被告范圍不同。 前者規(guī)定的被告，既包括名義上的被告即公司，也包括公司的董事、經(jīng)理及所起訴 的行為發(fā)生當時處于此類職位的人。而后者規(guī)定的被告僅指董事。我國征求建議稿也有關(guān)于訴訟股東擔(dān)保義務(wù)的規(guī)定。審判意見第四十七條 規(guī)定“股東提起代表訴訟后，被告在答辯期間內(nèi)提供證據(jù)證明原告存在惡意訴訟情 形，申請人民法院責(zé)令原告提供訴

38、訟費用擔(dān)保的，人民法院應(yīng)予準許，擔(dān)保數(shù)額應(yīng) 當相當于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理費用。”但審判意見中沒有對訴訟股東 的該義務(wù)作出規(guī)定。有學(xué)者也認同該制度，并建議確立股東易于提起訴訟的制度后， 必須有相應(yīng)的惡意訴訟防止機制，所以我國必須設(shè)置股東代表訴訟的訴訟費用擔(dān)保 制度。x筆者認為，雖然訴訟費用擔(dān)保制度能在一定程度上遏制無理纏訟的惡性膨脹， 但確實有可能加重股東提起代表訴訟的負擔(dān):無相當財力的小股東由于無法提供擔(dān) 保而被拒于法院門外，二是提供訴訟費用擔(dān)保的原告股東在敗訴后，既要承擔(dān)自己 的訴訟費用，又要承擔(dān)被告的訴訟費用。在實踐中，我國不少地方法院以立法規(guī)定 不明確為由不愿受理股東代表訴訟案件，

39、股東提起代表訴訟的障礙與已然很多。因 此，未來公司法在是否制定股東代表訴訟的擔(dān)保義務(wù)上，應(yīng)慎之又慎。三、代表訴訟的當事人.原告無論是英美法還是大陸法，代表訴訟的原告都是享有代表訴訟提起權(quán)的股東。 但各國公司法對有限公司的原告股東資格要求不盡相同。日本現(xiàn)行法對有限責(zé)任公司的股東作為原告的資格沒有進行限制。但對股份有限公 司的股東作為原告的資格則作了限制。審判意見用提起訴訟的股東在公司注冊資本中所占比例來規(guī)定起訴條件：有限 責(zé)任公司股東的出資額不得低于公司注冊資本總額的3%,股份有限公司股東的股 份不得低于公司注冊資本總額的1%、且持有股份時間不得少于六個月。股東對其 成為公司股東之前的他人侵害公

40、司的行為，不能提起股東代表訴訟。征求意見稿 也有類似的規(guī)定，即提起代表訴訟的股東應(yīng)當具備以下條件：（一）損害公司利益 行為發(fā)生時持有并持續(xù)持有公司股份（另一種意見是：損害公司利益行為發(fā)生前6 個月持續(xù)持有公司股份）；（二）提起代表訴訟的股東，有限責(zé)任公司股東所持公 司股份應(yīng)不少于10%,股份有限公司股東所持公司股份累計應(yīng)不少于1%;筆者認為，我國的上述司法文件將股份公司與有限公司不予區(qū)分，按照統(tǒng)一的標準 來決定提起股東代表訴訟的股東資格，顯然是沒有考慮股份公司和有限責(zé)任公司的 區(qū)分。有限責(zé)任公司的股東人數(shù)不多，一般最多不超過50人，且股東之間有一定的 人合性質(zhì)，對股東作為原告提起訴訟，一般不宜

41、限制；而股份有限公司的股東之間 純粹是資合性質(zhì)，有些小股東同時又是其它公司的大股東，其有可能借代表訴訟之 機擾亂公司的正常經(jīng)營活動，損害公司的名譽，因而要對其作為原告的資格作出一 定的限制。我國立法上應(yīng)借鑒外國法的經(jīng)驗，對有限責(zé)任公司的股東作原告的資格 不應(yīng)加以限制。凡是無過錯的股東，不管其在公司中所占股份大小，都允許其行使 代表訴訟提起權(quán)，而對股份有限公司，應(yīng)該在持股比例、控股時間上做出限制。.公司的訴訟地位在代表訴訟中，公司的訴訟地位非常特殊。日本“商法典”第268條第2項和第3 項之規(guī)定，股東或公司可參加追究董事的責(zé)任之訴（代表訴訟）。但在當?shù)匮舆t訴 訟或法院負擔(dān)顯著增大時，不在此限；提

42、起代表訴訟的股東，提起訴訟后有立即向 公司告知該訴訟的義務(wù)，這是對股份有限公司代表訴訟的規(guī)定。從這條規(guī)定中看出， 公司既非原告，也非被告，也不是第三人，而是一種訴訟參加人，與未提起代表訴 訟的股東一起加入原告之列。但在有限公司法中未有類似規(guī)定。此原理應(yīng)解釋為亦 適用于有限責(zé)任公司的代表訴訟。美國法規(guī)定，公司在股份有限公司的代表訴訟中，屬于雙重地位。因為公司拒 絕以自己的名義作為原告就其遭到的不正當行為提起訴訟，從而使公司的利益受到 潛在的甚至現(xiàn)實的威脅，正是基于這一點，它是作為名義上的被告參加訴訟的。同 時，在代表訴訟中，該公司又是受害方，其勝訴的結(jié)果歸屬于公司，故公司又是真 正的原告。對有限

43、責(zé)任公司未作如此規(guī)定。我國公司法對公司在代表訴訟中的地位未作規(guī)定。有學(xué)者認為，公司在股東代 表訴訟中的地位不能簡單套用現(xiàn)行的當事人制度加以界定。事實上，公司在股東代 表訴訟中，其訴訟地位具有立體式的結(jié)構(gòu)，不能絕對地劃定其歸屬。xi在實務(wù)中， 有些原告股東將公司作為被告起訴到法院。筆者認為，學(xué)者的觀點將公司在代表訴 訟中的地位復(fù)雜化，認為公司在代表訴訟中的地位囊括了“形式上的被告、實質(zhì)上 的原告，、第三人以及證人”，并且該學(xué)者否認公司在訴訟中的完整主體地位，認 為公司“不是完整意義上的當事人”,這種觀點的結(jié)果，就是使公司在訴訟中實際喪 失主體地位，不能提出新的訴訟主張、不能請求撤訴、不能請求和解

44、、也無上訴權(quán)。 而上述實務(wù)中的做法則完全混淆了主體之間的關(guān)系。公司是受害方，若原告勝訴， 其利益歸于公司，若將公司作為被告，則自相矛盾，故不應(yīng)將公司列為被告；不應(yīng) 列為第三人，因為原告股東代表訴訟行使請求權(quán)的目的就是要恢復(fù)公司的利益，也 不應(yīng)像日本商法那樣列為訴訟參加人。因為公司若作為訴訟參加人，或者支持被告， 或者支持原告，這與代表訴訟的宗旨相悻。有學(xué)者擔(dān)心將公司列為原告的話，因為 公司的機關(guān)（董事或經(jīng)理）拒絕以自己的名義起訴，會帶來不便；但筆者認為，上 述擔(dān)心并未能給實際操作帶來任何影響，盡管公司機關(guān)拒絕以自己名義起訴，但既 然股東提起代表訴訟，則意味著公司的訴訟意思已由股東來行使，應(yīng)視為

45、公司已經(jīng) 以自己名義起訴。此外，將公司作為實質(zhì)上的原告最合適。若原告股東勝訴，其利 益歸屬于公司，也就順理成章了。因此，審判意見中將公司列為第三人，應(yīng)在 未來公司立法中予以糾正。.代表訴訟的被告代表訴訟的被告是對公司負有法律義務(wù)或者責(zé)任的當事人，如執(zhí)行董事、董事、 經(jīng)理或監(jiān)事。此種被告享有訴訟法規(guī)定的各項訴訟權(quán)利，不是公司的共同訴訟人， 不得與其共同委托一名訴訟代理人。因為從本質(zhì)上說，公司與真正被告在利益關(guān)系 上針鋒相對。xii但美國法院有的案例中也發(fā)現(xiàn)了公司與真正被告之間的潛在利 益沖突，有時許可公司與真正被告共同委托一名訴訟代理人。xiii另外，在特殊 情況下，責(zé)任人還包括公司機關(guān)、公司人

46、員以外的人。如董事、不設(shè)董事的經(jīng)理的 親朋好友對公司實施了侵害行為，而公司的機關(guān)又拒絕追究其民事責(zé)任時，這些人 也應(yīng)當成為代表訴訟的被告。所以，我國未來的代表訴訟制度的被告范圍應(yīng)當包括：（1）公司董事、監(jiān)事、清 算組成員、發(fā)起人、經(jīng)理及其他公司經(jīng)營者違反其對公司應(yīng)盡的善管義務(wù)和忠實義 務(wù)而對公司承擔(dān)的責(zé)任；（2）控制股東或大股東違反其對公司應(yīng)盡的誠信義務(wù)而 對公司承擔(dān)的責(zé)任；（3）公司外第三人因債務(wù)不履行而對公司承擔(dān)的責(zé)任；（4） 實施了侵害行為的董事、不設(shè)董事的經(jīng)理的親朋好友（5）行政機構(gòu)對于公司所負 的行政侵權(quán)和行政違約責(zé)任；（6）公司依據(jù)公司法、證券法等民商法律 和行政法律所享有的其他法

47、律上的權(quán)利和利益；i段厚?。汗蓶|代表訴訟中公司和其他股東的地位，法學(xué)雜志，1998（5）。ii鄭祝君：公司與社會的和諧發(fā)展，法商研究，2004（4）。iii江平主編：法人制度論，中國政法大學(xué)出版社，1994年版。iv梁慧星：民法總論，法律出版社，1996年版。v孔祥?。浩髽I(yè)法人財產(chǎn)權(quán)研究，中國人民大學(xué)學(xué)報，1996（3）。vi張民安：董事忠實義務(wù)研究，吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，1998（5）。Foss v. Harbottle,2 Hare 461,67 Eng.Rep.189（v.Ch.1843）.Hawes v. Oakland,104 U.S.450,26 L.Ed.827 （1882）.i

48、x劉俊海：論股東的代表訴訟提起權(quán)，商事法論集（1），法律出版社， 1997版。x王欣新：股東代表訴訟的原告資格問題，中國民商法律網(wǎng)。xi湯維建，戈琦：確立股東代表訴訟制度的幾個問題人民法院報2004.3 .3xii劉俊海：論股東的代表訴訟提起權(quán)，商事法論集(1),法律出版社， 1997版。xiii Selama-Dindings Plantations, Limited v.Durham,216 F.Supp.104 (E.D.Pa.1963).股東派生訴訟制度研究作者：張鑫 發(fā)布時間：2005-01-07 10:25:25【摘要】：股東派生訴訟制度是世界各主要市場經(jīng)濟國家公司法所規(guī)定的一項

49、重要制度。它在規(guī)范大股東和董事的行為、維護中小股東權(quán)益方面有特殊的作用。 中國的公司法對這一制度未作規(guī)定，是導(dǎo)致許多公司的大股東和董事濫權(quán)的一個重 要原因。中國的法院已經(jīng)依據(jù)公平原則受理并判處了幾件派生訴訟案件，但多數(shù)法 院在受理和即判的態(tài)度上很迷惘。希望通過本文對我國派生訴訟的構(gòu)建提供一點個 人的建議?！娟P(guān)鍵詞】：派生訴訟訴訟主體前置程序構(gòu)建一、股東派生訴訟制度簡介(一)股東派生訴訟制度介紹。股東派生訴訟(Shareholders Derivative Action)，又稱為股東代表訴訟 (Shareholders Representative Action)或第二級訴訟(Secondary

50、 Action) 最早于1843年由英國人在衡平法院首創(chuàng)，后來在英美法系和大陸法系其他國家陸續(xù) 借鑒確立，它指的是當公司權(quán)利受到損害，而應(yīng)該代表公司行使訴權(quán)的公司機關(guān)拒 絕或怠于行使訴訟權(quán)利時，公司股東可以代位公司進行訴訟的法律制度。股東作為公司利益的終極所有者，在公司權(quán)益受到他人不法侵害時，其利益必 然會間接受到損害，但由于公司是獨立于股東的法人實體，其是否以及如何追究侵 害人的法律責(zé)任，股東一般無權(quán)干涉，只能交由公司自行決定。當侵害公司利益者 為完全與公司無涉的第三人時，董事會關(guān)于是否對其提起訴訟的決定通常不會招致 股東對其合理性的懷疑。但若侵害公司利益者為公司的董事會成員、高級職員或控

51、股股東時，由于利益沖突等因素的存在，董事會不予起訴的決定是否公正、合理就 很值得懷疑。事實上，董事會肆意豁免上述人員應(yīng)對公司承擔(dān)的賠償責(zé)任、怠于起 訴的情況在實踐中屢見不鮮。正是針對這種情況，為矯正和預(yù)防上述人員濫用公司 獨立人格給廣大股東造成的間接損害，法律規(guī)定了股東派生訴訟制度。（二）引進股東派生訴訟制度對我國的意義。董事和大股東在國外的派生訴訟案件中扮演了最大量的被告的角色，在我國也 并無二致。董事和大股東在控制公司各方面資源又缺少監(jiān)管的情況下，小股東的利 益甚至在國有公司中大股東的利益遭受侵犯已不是罕見的現(xiàn)象，政府的監(jiān)管已經(jīng)證 明是力所不逮的，必須要賦予投資者以監(jiān)督控制的權(quán)力。但我國的

52、公司法對派生訴 訟問題并未作明確的規(guī)定，公司法第ni條雖然規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違 反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違 法行為和侵害行為的訴訟。”但該條所提供的救濟僅限于停止侵害之訴，未明確損 害賠償問題。同時在程序方面，我國對股東派生訴訟制度也缺乏相應(yīng)的根據(jù)，使得 股東派生訴訟在實際操作上缺乏可行性。從我國的司法實踐來看，大多數(shù)法院對于 股東提起的派生訴訟不予受理或判決駁回起訴，使得廣大股東在遭受這類侵權(quán)后欲 訴無門。因此，為了更好的保護廣大股東的合法利益，我國必須要引進股東派生 訴訟制度，一方面這有利于彌補我國當前公司治理結(jié)構(gòu)的不足，為平衡制約

53、董事會 權(quán)利開辟了一條新渠道，從公司治理結(jié)構(gòu)外部提供了一個及時的監(jiān)督體制；另一方 面這也有利于保護中小股東權(quán)益，在公司董事會與大股東共謀損害公司及中小股東 利益等情況下，為中小股東提供一個充分保護自己的手段，使其通過外部的司法救 濟，而且是可以獲得經(jīng)濟補償?shù)拿袷戮葷?，彌補公司遭受的損失，同時也維護了自 己的合法權(quán)益。二、股東派生訴訟與個人直接訴訟的區(qū)別由于股東提起派生訴訟與直接訴訟在訴訟結(jié)果和適用程序上有很大的不同，因 此，對二者作出適當?shù)膮^(qū)分是有必要的。股東派生訴訟是一種間接訴訟方式，即引起訴訟的原因并非是股東的利益直接 受到侵害，而是由于公司利益遭受侵害，間接損害了作為投資人的股東，股東代

54、表 公司，以公司的名字提起訴訟，訴訟的后果也直接歸于公司。而股東直接訴訟則是 法律直接賦予股東個人的權(quán)利，當股東的利益遭受侵害時，可以依法徑直向法院提 起訴訟，要求損害賠償。這兩者主要有如下的差別：（一）訴訟的起因不同。股東提起訴訟的原因，從根本上說是由于其利益受到侵犯或有被侵犯的威脅。 股東的權(quán)利主要有兩類：股東個人性權(quán)利和股東公司性權(quán)利。股東個人性權(quán)利是指 法律或公司章程明確規(guī)定股東可以單獨要求并實現(xiàn)的權(quán)利，比如：有限責(zé)任權(quán)利、 分配權(quán)利、作為股東的所有權(quán)、獲得公平和平等待遇的權(quán)利等等。股東公司性權(quán) 利則是指股東不能夠單獨實現(xiàn)、而是與公司的發(fā)展休息相關(guān)的權(quán)利，比如投資收益 權(quán)等。股東直接訴

55、訟的起因是股東的個人性權(quán)利受到了侵犯，股東以自己的名義提 起訴訟；而股東派生訴訟的起因則是股東公司性權(quán)利因公司本身遭到侵犯而間接受 到損害，按理只能由公司出面提起訴訟，只有當公司因法定原因未能起訴時，才可 以由股東以公司的名義提起訴訟。（二）訴訟的性質(zhì)不一樣。股東直接訴訟是股東為自己的利益提起的訴訟，該訴權(quán)從本質(zhì)上說是一種自益 權(quán)。而對股東派生訴訟的性質(zhì)則有不同的觀點：1、債權(quán)人代位權(quán)說，該觀點認為 股東的股權(quán)在現(xiàn)代公司股權(quán)日益分散的情況下，已經(jīng)蛻化為對公司的債權(quán)（如利益 分紅請求權(quán)），為了保全債權(quán)，股東有權(quán)行使派生訴訟。2、共益權(quán)說。所謂共益 權(quán)是指股東以自己利益，兼以公司利益為目的所行使的

56、權(quán)利。股東派生訴訟是股東 監(jiān)督、糾正公司不適或違法行為的一種權(quán)利，因此，應(yīng)為共益權(quán)。3、他益權(quán)說。 該觀點認為，股東派生訴訟是以公司受到不適或違法行為侵害為條件，以公司不積 極行使訴權(quán)為前提的，該訴訟完全是為了維護公司利益不受損害而提起的訴訟，是 一種他益權(quán)。（三）訴訟程序規(guī)則不同。股東直接訴訟與普通民事訴訟程序相一致，其法律依據(jù)基本上就是民事訴訟 法。而股東派生訴訟的程序有許多特殊的地方（下文將進行描述），一般各國都要 在公司法或商法中作出專門的規(guī)定。（四）訴訟的法律后果不同。在股東直接訴訟中，股東是訴訟結(jié)果的直接承擔(dān)者。而在股東派生訴訟中，公 司才是判決結(jié)果的直接承擔(dān)者，股東不會獲得賠償，

57、提起訴訟的股東只能享受一些 訴訟費用的補償。三、股東派生訴訟程序設(shè)計（一）訴訟當事人的地位和資格。1、公司。公司的訴訟地位比較特殊，在英美法系中，盡管實體意義上的訴權(quán)屬于公司， 但它卻是以被告身份出現(xiàn)的。并且公司是訴訟中“不可或缺的一方當事人，沒有它， 訴訟將無法進行下去?！边@是因為根據(jù)判例確立的原則，股東是為了公司的利益提 起訴訟的，但公司的股東會或董事會并不批準本次訴訟，因而它無法成為具體訴訟 中的原告。公司又是派生訴訟中的必要的當事人，不僅訴訟的結(jié)果與其有關(guān)，而且 在訴訟進行中公司也有義務(wù)說明侵權(quán)的事實，提供相關(guān)的證據(jù)，并表達出它對訴訟 的態(tài)度。為了使法院的判決能對公司直接產(chǎn)生拘束力，英

58、美國家在派生訴訟中將處 于真正原告地位的公司看作是名義上的被告。而日本商法則規(guī)定，公司在派生訴訟 中既不是原告，也不是被告，但可與其他股東一起，在訴訟開始后，作為共同訴訟 當事人參加訴訟。而我國臺灣公司法對此沒有具體規(guī)定。2、原告股東的資格。股東派生訴訟一旦提起，對公司的正常運營及管理肯定會帶來負擔(dān)，甚至?xí)o 公司的形象和聲譽帶來負面影響，因此在賦予小股東派生訴訟的權(quán)利的同時，也要 從股東與公司之間利益聯(lián)系的密切度上設(shè)定恰當?shù)摹伴T檻”以阻卻那些無意義甚或 惡意的訴訟。但各國對于什么樣的股東能提起派生訴訟的規(guī)定差別很大，主要有以 下這么幾種：（1）同時股份擁有規(guī)則（The Contemporan

59、eous Ownership Rule），美國 標準公司法第7.41節(jié)規(guī)定，原告須“在程序中被控告的作為或不作為的時間發(fā)生時是該公司的一個股東，或者在上述時間雖不是一個股東，卻在上述時間內(nèi)由該公 司的一個股東依法轉(zhuǎn)讓得到該公司股票而成為該公司的一個股東。叫旦在大陸法系 國家、美國許多州、英國和澳大利亞等國公司法中并未規(guī)定此規(guī)則。(2)一定時期一定份額擁有規(guī)則，即代位公司提起派生訴訟的股東必須在一 定期間內(nèi)擁有法律所規(guī)定范圍內(nèi)的股份額。這是由日本商法和我國臺灣公司法所規(guī) 定的條件，英美法系國家一般無此種要件規(guī)定。根據(jù)我國臺灣公司法第214條之規(guī) 定，只有繼續(xù)一年以上持有一個公司已發(fā)行股份總數(shù)5%

60、以上的股東始可提起派生 訴訟。日本商法對派生訴訟則只作了時間上的要求即持續(xù)擁有公司股份六個月以 上，并無占有份額的要求。(3)善意規(guī)則(Good Faith)，即在要求強制行使公司的權(quán)利時公正的和充分 的代表了公司的利益。美國、英國、加拿大和日本都在法律中作了相類似的規(guī)定。3、被告的范圍。派生訴訟中被告(不包括公司本身)的范圍，主要有兩種立法方式。一種為自 由式，如美國，法律不限制被告的范圍，由原告決定。凡是侵害公司利益的人，均 可以作為派生訴訟中的被告，而不僅僅局限于公司董事、高級管理人員或控股股東 等內(nèi)部人。另一種為限制式，例如日本，將被告限制為：公司董事、監(jiān)事、發(fā)起人 和清算人，以及就行