對(duì)量刑規(guī)范化的幾點(diǎn)思考

對(duì)量刑規(guī)范化的幾點(diǎn)思考量刑是對(duì)犯罪行為的法律后果的確定。長(zhǎng)期以來(lái)，刑法理論界、刑事立法界乃至刑事司法界對(duì)于立法上整體的罪刑關(guān)系和司法個(gè)案本身的罪刑關(guān)系比較關(guān)注。十分強(qiáng)調(diào)罪與刑的均衡與相當(dāng)。刑事審判活動(dòng)包括定罪和量刑兩個(gè)環(huán)節(jié)，定性準(zhǔn)確和量刑適當(dāng)是刑事司法公正的必然要求。從一定意義上講，量刑公正比定罪公正更重要，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中個(gè)案之間量刑的不均衡，會(huì)導(dǎo)致涉案被告人及其親屬、被害人的不滿和對(duì)立，繼而引起社會(huì)公眾對(duì)司法公正乃至法治的懷疑與動(dòng)搖等等。因此，利用現(xiàn)有的法律資源，結(jié)合量刑實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)一套相對(duì)科學(xué)的量刑規(guī)則，對(duì)指導(dǎo)審判實(shí)踐具有重要意義。一、我國(guó)的量刑現(xiàn)狀（一）從審判實(shí)踐中看，由于歷史的原因，我國(guó)法官隊(duì)伍的構(gòu)成存在著道德水準(zhǔn)和業(yè)務(wù)技能參差不齊的狀況，同一案件事實(shí)，不同的審判組織、不同地區(qū)、不同時(shí)期甚至不同的犯罪主體，判決結(jié)果是不同的。有些案件所判刑罰差別之大使當(dāng)事人及社會(huì)公眾無(wú)法接受， 其產(chǎn)生的社會(huì)影響已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了這些案件本身。正如西方一位著名哲學(xué)家所說(shuō)：一次不公正的審判，它的后果可能超過(guò)十次犯罪。實(shí)踐中，相同或相似案件的不同判決結(jié)果的大量存在，使我們不得不對(duì)法律的實(shí)踐理性產(chǎn)生了質(zhì)疑。下面本文對(duì)造成這一現(xiàn)象的原因逐一進(jìn)行分析探討。首先，認(rèn)識(shí)論的原因。長(zhǎng)期以來(lái)，審判人員對(duì)犯罪行為如何定性十分重視，擔(dān)心案件被發(fā)回重審，相比較而言，對(duì)量刑重視不夠。這是其一。注重個(gè)案量刑的合法性，忽視不同個(gè)案的比較研究和總結(jié)，機(jī)械司法， 這是其二。 過(guò)分強(qiáng)調(diào)犯罪人的態(tài)度和表現(xiàn)， 造成同罪異罰，有罪不罰，甚至無(wú)罪處罰的非正?，F(xiàn)象，這是其三。其次，立法的原因。 量刑作為一項(xiàng)司法活動(dòng)， 必須以立法為依據(jù)，我國(guó)刑法基本上采取的是相對(duì)確定的法定刑， 但是，某些犯罪的法定刑幅度的設(shè)置仍然存在偏大的問(wèn)題。 有學(xué)者統(tǒng)計(jì)， 刑度在5年以上的法定刑在我國(guó) 1979年刑法中共有 70個(gè)左右，約占法定刑總數(shù)的 40％。數(shù)據(jù)表明，在現(xiàn)行刑法中法定刑刑度過(guò)大的矛盾已經(jīng)有所緩解。 ⑴;但與其他國(guó)家相比，我國(guó)法定刑刑度仍然偏大。尤其在 10年以上的法定刑中，往往又包括無(wú)期徒刑和死刑。 這種法定刑幅度設(shè)置由于刑種較多，可以在一定程度上實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化，但是，由于這樣的量刑幅度跨度大、空間大、刑種多，實(shí)踐中一旦出現(xiàn)犯罪人具有減輕處罰的情節(jié)時(shí)， 判決結(jié)果就有可能超出人們對(duì)減輕處罰的心理承受力， 比如，某甲連殺數(shù)十人后自首，同時(shí)又具備重大立功情節(jié)。依據(jù)法律的規(guī)定就應(yīng)當(dāng)減輕處罰， 那么，也就意味著應(yīng)當(dāng)對(duì)某甲在 9年以下裁量刑罰。這樣的判決結(jié)果恐怕連我們的司法人員都是難以接受的， 更不要說(shuō)被害人的親屬以及社會(huì)公眾了。 應(yīng)該說(shuō)這樣的判決結(jié)果對(duì)社會(huì)造成的傷害是巨大和無(wú)形的， 同時(shí)也違背了罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則。深一層次講，這樣的判決乃至這樣的立法會(huì)在頃刻間瓦解人們對(duì)法律的信仰，阻滯刑事法治的進(jìn)程。另外，財(cái)產(chǎn)刑的立法也不夠科學(xué)合理。比如沒(méi)收財(cái)產(chǎn)是沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的全部還是一部分；沒(méi)收部分財(cái)產(chǎn)時(shí)是沒(méi)收犯罪人財(cái)產(chǎn)的二分之一還是三分之一等均交給司法裁量。第三，量刑情節(jié)的量化問(wèn)題。由于量刑情節(jié)是一個(gè)關(guān)乎法定刑適用的重要范疇，而它的多樣性與復(fù)雜性以及我國(guó)關(guān)于量刑的一般理論的可操作性差給審判實(shí)踐帶來(lái)了難以解決的技術(shù)性問(wèn)題。從理論上講,同一案件并存兩個(gè)以上的量刑情節(jié)時(shí)稱為量刑情節(jié)的竟合。 量刑情節(jié)的竟合有同向競(jìng)合與逆向競(jìng)合之分。前者是指案件并存兩個(gè)以上從寬或者從重處罰情節(jié)；后者是指案件并存從寬和從重處罰情節(jié)。怎樣計(jì)算它們對(duì)量刑的作用力、影響力，對(duì)正確刑罰的正確適用具有十分重要的意義。目前在理論與實(shí)務(wù)界，量刑情節(jié)的量化還是一個(gè)尚未取得突破性進(jìn)展的課題。（二）量刑不均衡的危害因?yàn)橛蟹缸锊榱藳](méi)有犯罪而科處刑罰工這一刑法格言揭示了預(yù)防犯罪是刑罰適用的主要目的。通常認(rèn)為，預(yù)防犯罪是我國(guó)刑罰的主要目的，即通過(guò)對(duì)犯罪分子適用刑罰，使之得到改造，將來(lái)不再犯罪，而且使社會(huì)上的不安定分子認(rèn)識(shí)到犯罪的后果是痛苦的刑罰懲罰，從而受到震懾不去犯罪，以實(shí)現(xiàn)刑法預(yù)防犯罪的社會(huì)功利追求，恢復(fù)被破壞的法律秩序。為達(dá)到這些目的，都要以刑罰適用公平與均衡為前提。否則，（加法哲學(xué)內(nèi)容）刑罰適用失當(dāng)，不該判刑或不該判重刑的，無(wú)辜的被判刑或被判重刑，或者判刑 因人"、因地"、因人"而不同，被判刑人就會(huì)感到不公平，不但影響改造，還會(huì)使其認(rèn)為法律是非正義、非理性的。當(dāng)人們對(duì)法律產(chǎn)生了困惑、缺乏認(rèn)同感時(shí)，就難以使人們與法律處于一種合作與融合的狀態(tài)，使刑罰預(yù)防犯罪的目的難以實(shí)現(xiàn)；所以說(shuō)，公正的刑罰能夠幫助公民確信法律對(duì)他們一視同仁，從而強(qiáng)化公民的社會(huì)規(guī)范意識(shí)，起到預(yù)防犯罪的作用。二、對(duì)策（一）不斷總結(jié)量刑實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)造性的借鑒判例制度，形成一套科學(xué)量刑規(guī)則量刑需要法官的創(chuàng)造性，更重要的是需要法官統(tǒng)一的進(jìn)行創(chuàng)造性總結(jié)，首先從量刑情節(jié)來(lái)看，在一個(gè)案件中，多種量刑情節(jié)并存時(shí)，應(yīng)如何確立適用的先后次序以及方法。如上文所述，在刑事審判中，一案具有多種量刑情節(jié)的現(xiàn)象大量存在，而且具體情形較為復(fù)雜。即一案中的多種情節(jié)既可能都是從寬情節(jié)，也可能都是從重情節(jié)，還可能是數(shù)個(gè)逆向量刑情節(jié)并存。而且從寬、從重以及數(shù)個(gè)逆向量刑情節(jié)既有法定的、酌定的還有多功能的。因此，總結(jié)一種科學(xué)的量刑方法，以做的裁判有序、量刑適當(dāng)，是審判實(shí)踐中的棘手問(wèn)題。目前的刑事審判實(shí)踐中，遇到一個(gè)案件具有多種量刑情節(jié)時(shí)，主要存在以下幾種適用方法：抵消法。即在一案中既有從寬處罰情節(jié)（包括應(yīng)當(dāng)或者可以從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)），又有從嚴(yán)處罰情節(jié)（包括從重和加重處罰情節(jié)）時(shí)，則將兩種作用不同的情節(jié)相互抵消，既不從寬也不從嚴(yán)。這種方法的缺陷是對(duì)相互抵消的情節(jié)要求較高，一是從寬與從嚴(yán)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)，即對(duì)量刑的作用力必須相當(dāng)。否則抵消可以型與應(yīng)當(dāng)型情節(jié)時(shí)就可能會(huì)造成混亂。優(yōu)勢(shì)情節(jié)適用法。即在一案中具有多種量刑情節(jié)時(shí)，有的審判人員根據(jù)自己的法律價(jià)值觀作出取舍，在量刑中實(shí)際只考慮其中一個(gè)優(yōu)勢(shì)量刑情節(jié)，在所判處的刑罰中，其他弱勢(shì)情節(jié)得不到任何反映。此種方法的片面性是明顯的。相加升格法。即對(duì)于一案中的作用方向相同的復(fù)數(shù)情節(jié)，不作分別裁量，而是加在一起作為另一種情節(jié)考慮。此種方法在如何相加作用方向相同的情節(jié)時(shí)會(huì)遇到技術(shù)性難題。拔高或降低刑度法。即當(dāng)一個(gè)案件中具有兩個(gè)以上作用方向相同當(dāng)量刑情節(jié)時(shí)，就把對(duì)罪犯適用對(duì)法定刑幅度先拔高或降低一檔，然后再裁量具體的刑罰。其中極端的做法是，當(dāng)犯罪分子具有兩個(gè)以上從重處罰情節(jié)時(shí)，就（先考慮）判處所犯之罪的最高刑種或最長(zhǎng)刑期；若具有兩個(gè)以上從寬處罰情節(jié)時(shí)，就（先考慮）判處相應(yīng)罪的最輕刑種或最短刑期。此種方法適用范圍的局限性是顯而易見(jiàn)的。上述幾種量刑方法各有利弊，尤其在種量刑情節(jié)并存或竟合時(shí)，無(wú)法做到科學(xué)合理的裁量刑罰。但這并不意味著多種量刑情節(jié)的適用沒(méi)有規(guī)律可循，在規(guī)律被揭示之前否認(rèn)它的存在不是科學(xué)的態(tài)度。理論上的分歧一方面凸現(xiàn)了這一問(wèn)題的復(fù)雜性；另一方面也給司法實(shí)務(wù)出了難題；導(dǎo)致在此問(wèn)題上的刑事案件的實(shí)質(zhì)處理結(jié)果存在差異： 有的司法人員用一種情節(jié)來(lái)排斥另一種情節(jié)的適用，有的辦案人員則將相互沖突的輕重情節(jié)進(jìn)行折抵：有的用趨重情節(jié)來(lái)排斥趨輕情節(jié)，有的卻反其道而行之；有的用罪中情節(jié)排斥罪前情節(jié)和罪后情節(jié)；等等。（1盡管目前在理論界與實(shí)務(wù)界已經(jīng)對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了為數(shù)不少的探索，比如有人認(rèn)為，在從重與從輕情節(jié)并存時(shí)，一般先考慮從重；在從重與減輕處罰情節(jié)并存時(shí)，應(yīng)當(dāng)先預(yù)減輕處罰；在從重處罰情節(jié)與免于處罰情節(jié)并存時(shí)，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菍?duì)從重與免刑情節(jié)進(jìn)行綜合平衡，在原來(lái)的量刑幅度內(nèi)決定一個(gè)較輕的刑罰；在加重與從輕、減輕、免除處罰情節(jié)并存時(shí)，應(yīng)先考慮加重情節(jié)，而且加重情節(jié)對(duì)免除處罰功能應(yīng)當(dāng)具有排除作用。另外，在適用多種量刑情節(jié)時(shí)，應(yīng)該把握幾個(gè)技術(shù)性問(wèn)題，即應(yīng)當(dāng)情節(jié)優(yōu)于可以情節(jié)；法定情節(jié)優(yōu)于酌定情節(jié)；犯中情節(jié)優(yōu)于犯前和犯后情節(jié)。（1阻是量刑不規(guī)范的現(xiàn)狀仍未得到改觀，司法操作的亟待規(guī)范要求理論上對(duì)量刑情節(jié)沖突的解決提出較為合理的方案。從世界范圍看， 有少數(shù)國(guó)家的刑法典對(duì)情節(jié)沖突時(shí)法定刑的選擇適用作出了明確規(guī)定，比如泰國(guó)刑法典第 54條規(guī)定：量刑情節(jié)加重之比例等于或大于減輕者， 得不為加減。 土耳其刑法典第 29條第 3、4款規(guī)定：如從重或從輕情節(jié)同時(shí)具備的，則首先考慮最早的從重或從輕的理由；最后的從重或從輕理由，則在此后才考慮；如從重或從輕的理由同時(shí)需要最早考慮時(shí)，則首先列順序：再犯加重；法律上的減輕；并合罪的加重；酌量減輕。這樣規(guī)定在理論上雖然存在無(wú)法逾越的缺陷， 但從長(zhǎng)遠(yuǎn)的司法效果來(lái)講是可取的， 因?yàn)榉蓪?duì)什么是犯罪規(guī)定得越具體詳細(xì)， 刑罰規(guī)定得越準(zhǔn)確， 刑法的預(yù)防效果就越可靠。邊沁哲學(xué)理論的信奉者認(rèn)為， 法典的制定者明確規(guī)定的刑罰已經(jīng)為每一個(gè)人提供了 “計(jì)算方法”，每一個(gè)人都可以從法律規(guī)定的刑罰中衡量并計(jì)算出他的行為可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)。 ⑴;至于承擔(dān)的這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)范圍是否是他所能夠接受的，即是否有 “罪有應(yīng)得”的感受，應(yīng)該是司法者在以后的司法實(shí)踐中通過(guò)必要的調(diào)查和分析來(lái)得出一個(gè)量化的結(jié)果并以此影響立法者立法的一個(gè)重要使命。 當(dāng)刑罰的適用超出受刑人的預(yù)期時(shí)，所產(chǎn)生的后果比犯罪本身對(duì)社會(huì)的危害要大許多。此外，美國(guó)的做法也值得借鑒，美聯(lián)邦于 1987年制定了頗為詳細(xì)的《量刑指南》 ，其正文譯成中文有 37萬(wàn)字。監(jiān)禁刑量刑表縱軸有43個(gè)犯罪等級(jí)，橫軸有 6個(gè)犯罪史檔次。除監(jiān)禁刑