中國傳統(tǒng)法律文化

中國傳統(tǒng)文化專題法學院張洪林教授主講hlzhang@2012.9中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題提綱第一講緒緒論一、文化化的基本本理論（一）文文化界說說

中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題1.國外對文文化的概概念（1）歐洲古古典時期期拉丁語Colere的Culture(文化)，其基本本含義是是耕作和和植物栽栽培。古羅馬人人的理解解文化的的概念““賦予得得更多的的是它的的物質(zhì)或或生物性性的意義義”。古希臘人人那里““文化概概念更多多的含義義還是偏偏重于對對科學、、知識、、哲學、、教育等等一些具具有思辨辨意義的的理解””。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題公元前一一世紀，，羅馬著著名學者者西塞羅羅提出了了“智慧慧文化””、“智智慧耕耘耘”、““性靈培培育”等等說法。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題（2）歐歐洲中世世紀本質(zhì)上承承襲了古古希臘精精神，但但其含義義被神學學“同化化”。直直到17世紀，，文化才才從神學學中分離離出來而而具有獨獨立的意意義。德國學者者普芬道道夫：文文化是社社會人的的活動所所創(chuàng)造的的東西和和有賴于于人和社社會生活活而存在在的東西西的總和和。（人人與神分分離）中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題18世紀進一一步發(fā)展展。代表康德德的定義義：有理理性的實實體為了了一定的的目的而而進行的的能力之之創(chuàng)造。。19世紀人類類學、民民族學、、社會學學興起。。其中英英國人類類學家泰泰勒的文文化定義義最具代代表性。。他說：所所謂文化化或文明明仍是包包括知識識、信仰仰、藝術術、道德德、法律律、習俗俗以及包包括社會會成員的的個人而而獲得的的其他任任何能力力、習慣慣在內(nèi)的的一種綜綜合體。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題美國人類類學派克克魯伯和和克魯柯柯亨把他他們收集集的從1871-1951年的164種文化定定義進行行分類，，認為這這些文化化的定義義可分為為描述性性的、歷歷史性的的、規(guī)范范性的、、心理性性的、結結構性的的、遺傳傳性的等等六大類類。其中中功能學學派對中中國影響響較大。。功能學學派注重重文化的的功能性性研究，，認為文文化特質(zhì)質(zhì)的功能能就是極極大地滿滿足社會會成員的的需要，，既滿足足精神方方面的需需要，也也滿足物物質(zhì)方面面的需要要。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題英國功能能學派的的創(chuàng)始人人B.馬馬林諾夫夫斯基把把文化定定義為：：文化是是指那一一群傳統(tǒng)統(tǒng)的器物物、貨品品、技術術、思想想、習慣慣及價值值而言的的，這概概念實包包容著及及調(diào)節(jié)著著一切社社會科學學。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題20世紀紀中葉以以后，符符號—文文化學派派在西方方興起。。觀點：文文化無非非是人的的外化、、對象化化，無非非是“符符號活動動”的現(xiàn)現(xiàn)實化和和具體化化。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題克魯伯和和克魯柯柯亨在總總結以往往各種文文化定義義的基礎礎上，從從符號—文化學派派的立場場出發(fā)，，提出了了文化的的定義。。他們認認為：文文化是包包括各種種外顯或或內(nèi)隱的的行為模模式；它它通過符符號的運運行使人人們習得得及傳授授，并構構成人類類群體的的顯著成成就，包包括體現(xiàn)現(xiàn)于人工工制品中中的成就就；文化化的基本本核心包包括由歷歷史衍生生及選擇擇而成的的傳統(tǒng)觀觀念，尤尤其是價價值觀念念；文化化體系雖雖可被認認為是人人類活動動之產(chǎn)物物，但也也可被認認為是限限制人類類作進一一步活動動的因素素。這一一定義至至今仍是是在歐美美得到廣廣泛認同同的定義義。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題前蘇聯(lián)的的觀點20世紀50年代，蘇蘇聯(lián)流行行的文化化的定義義是：人人類在社社會歷史史實踐過過程中所所創(chuàng)造的的物質(zhì)財財富和精精神財富富的總和和。1973年出版的的《蘇聯(lián)大百百科全書書》的定義：：文化是是社會和和人在歷歷史上一一定的發(fā)發(fā)展水平平，它表表現(xiàn)為人人們進行行生活與與活動的的種種類類型和形形式，以以及人們們所創(chuàng)造造的物質(zhì)質(zhì)和精神神財富。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題2.中國關于于文化的的定義近代梁啟超：：文化者者，人類類心能所所開釋出出來之有有價值的的共業(yè)也也。梁漱溟認認為，文文化是生生活的樣樣法，文文化，就就是吾人人生活所所依靠之之一切。。胡適則認認為，文文化是一一種文明明所形成成的生活活方式。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題20世紀紀80年年代以來來（1）廣廣義說文化是與與自然對對立的概概念，它它是人類類社會活活動中創(chuàng)創(chuàng)造并保保存的內(nèi)內(nèi)容之總總和。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題（2）狹狹義說限定在精精神現(xiàn)象象和精神神活動文化特指指精神財財富，如如文學、、藝術、、教育、、科學等等。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題（3）文化多多義兼容容說《辭?！罚?977年）、《現(xiàn)代漢語語詞典》（1978年）五種種，除前前述兩種種外，還還有三中中定義：：中國古代代所說的的“文治治與教化化”“指文字字的能力力及一般般知識””考古學用用語，指指同一歷歷史時期期不依分分布地點點為轉移移的遺跡跡、遺物物的綜合合體。后被作為為通說沿沿用。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題觀點：文文化是難難以界定定的。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題（二）文文化與文文明1.文化化、文明明同意說說2.文明明大于文文化說3.文化化大于文文明說4.文化化與文明明的區(qū)別別中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題（三）文文化的特特征1.文化化的階級級性與共共同性2.文化化的民族族性與時時代性3.文化化的繼承承性與融融合性中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題二、法律律文化（一）法法律文化化的定義義1.外國學者者關于法法律文化化的定義義美國學者者對法律律文化概概念的理理解在美國，，關于法法律文化化的研究究約始于于20世紀60年代。據(jù)據(jù)美國學學者蘇姍姍·豐德爾（（SusanFinder）介紹，，美國法法學界有有關“法法律文化化”概念念的出現(xiàn)現(xiàn)和使用用明顯地地受美國國政治學學研究中中關于““政治文文化”概概念的影影響。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題正是由于于這種影影響，美美國學者者關于法法律文化化的概念念在內(nèi)容容上基本本上接近近于政治治文化概概念。美美國關于于政治文文化的定定義很多多，但較較早下定定義并影影響較大大的數(shù)加加布里埃埃爾·阿阿爾蒙德德的定義義：“政政治文化化是一個個民族的的特定時時期流行行的一套套政治態(tài)態(tài)度、信信仰和感感情”。。這個定定義將政政治文化化視為一一套有關關政治的的觀念系系統(tǒng)。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題勞倫斯··弗里德德曼的法法律文化化觀點1969年，弗弗里德曼曼在《法法律與社社會發(fā)展展》雜志志上發(fā)表表了一篇篇題為《《法律文文化與社社會發(fā)展展》的文文章，首首次提出出了“法法律文化化”的概概念，自自此，““法律文文化”概概念開始始在美國國學者中中流傳起起來。1975年，弗弗里德曼曼出版了了《法律律制度》》一書，，更加全全面深入入地討論論了“法法律文化化”這一一概念。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題弗里德曼曼認為：：“法律律文化一一詞泛指指一些有有關的現(xiàn)現(xiàn)象。首首先，它它是指公公眾對法法律制度度的了解解、態(tài)度度和舉動動模式。。人們的的感覺和和行為是是否認為為法院是是公正的的？他們們什么時時候愿意意使用法法院？他他們認為為法律的的哪些部部分是合合法的？？他們一一般對法法律有多多少了解解？這種種態(tài)度各各人不同同，但是是我們可可以談一一個國家家或集團團的法律律文化，，如果有有能把它它與其他他國家或或集團的的文化區(qū)區(qū)分開的的模式。。一種特特別重要要的集團團法律文文化是法法律專業(yè)業(yè)人員的的法律文文化，即即律師、、法官和和其他在在法律制制度的神神奇圈子子里工作作者的價價值觀念念、思想想意識和和原則。?！笨梢砸钥闯?，，弗里德德曼將法法律文化化界定于于人的主主觀意識識范疇。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題費里德曼曼：“法法律文化化的概念念表明至至少在某某種意義義上每個個國家或或社會有有其法律律文化，，沒兩種種法律文文化完全全相同，，正如沒沒有兩個個社會政政治，社社會結構構和一般般文化完完全相同同?！薄啊懊總€國國家有與與從不同同的法律律文化。。但是法法律文化化很難研研究，比比較文化化的系統(tǒng)統(tǒng)材料很很少。所所以，我我們只有有一些印印象。有有沒有一一種專門門美國的的法律文文化，即即整個國國家共有有或合理理地共有有的態(tài)度度和價值值觀念，，與其他他國家的的態(tài)度和和價值觀觀念不同同的？答答案并非非清楚。。國家文文化是一一種聚集集體，很很難與其其他聚集集體比較較?！敝袊鴤鹘y(tǒng)統(tǒng)文化專專題在弗里德德曼的法法律文化化定義中中，“態(tài)態(tài)度”和和“價值值觀念””是兩個個核心概概念。在在某種程程度上，，他認為為“態(tài)度度”占據(jù)據(jù)了法律律文化的的很大比比例和份份量。而而且“態(tài)態(tài)度”影影響著法法律結構構的建造造。反過過來，已已建造的的法律結結構又影影響著人人們的““態(tài)度””。弗里里德曼描描述了美美國法律律文化的的兩大特特點：一一個就是是權力的的分散。。另一個個特點就就是“要要求意識識”。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題日本學者者對法律律文化概概念的理理解日本對法法律文化化的研究究已有幾幾十年的的歷史。。據(jù)我國國學者何何勤華教教授考察察，日本本對于法法律文化化的研究究，早在在本世紀紀20年年代就已已開始。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題但從總體體上說，，當時的的法律文文化研究究尚處在在一種萌萌芽狀態(tài)態(tài)。對法法律文化化進行比比較系統(tǒng)統(tǒng)的研究究是在本本世紀60年代。進進入80年代后，，日本法法學界對對法律文文化的研研究熱情情進一步步高漲，，出版了了一些有有影響的的著作和和論文。。其中，，日本法法文化學學者千葉葉正士教教授的《法律多元元—從日本法法律文化化邁向一一般理論論》一書，對對法律文文化問題題進行了了專題研研究。他他在收入入此書的的于1996年撰寫的的《法律文化化的操作作性定義義》一文中指指出：在在日本，，有關““法律文文化”的的實質(zhì)性性問題，，主要是是以“法法律意識識”的用用語和觀觀念作一一般性研研究（例例如川島島1967、六本1983等多數(shù)學學者的論論述），，此外，，還有一一些以““法律觀觀念”（（例如大大木1982），“法法律感覺覺”（例例如中川川1985）等其他他用語對對這一問問題加以以論述的的，“法法律文化化”這一一用語，，通常作作為上述述用語的的同義語語、同類類語或總總稱而加加以使用用。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題日本學者者對法律律文化概概念的理理解，雖雖然在論論述上存存在著差差異，但但在總體體上比較較注重把把法律文文化理解解為得以以產(chǎn)生、、發(fā)展、、變化的的社會歷歷史文化化背景和和作用以以及相互互關系。。法律文文化側重重于對法法律意識識的研究究。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題何勤華教教授還對對日本法法律文化化研究的的特點作作了如下下介紹：：（1）以法律律意識作作為法律律文化研研究的核核心與出出發(fā)點。。產(chǎn)生這這一特點點與日本本近代歷歷史發(fā)展展乃至法法制史的的發(fā)展密密切關系系。（2）注重比比較法律律文化的的研究。。日本學學者認為為，進行行法律文文化的研研究是為為了提高高公民的的法律素素質(zhì)和完完善法制制系統(tǒng)，，建設一一個高度度發(fā)達的的“法治治國家””。要完完成這一一任務，，就要注注意學習習世界各各國的法法制經(jīng)驗驗和法律律文化。。因此，，就須十十分注重重比較法法律文化化的研究究。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題何勤華教教授還對對日本法法律文化化研究的的特點作作了如下下介紹：：（1）以法律律意識作作為法律律文化研研究的核核心與出出發(fā)點。。產(chǎn)生這這一特點點與日本本近代歷歷史發(fā)展展乃至法法制史的的發(fā)展密密切關系系。（2）注重比比較法律律文化的的研究。。日本學學者認為為，進行行法律文文化的研研究是為為了提高高公民的的法律素素質(zhì)和完完善法制制系統(tǒng)，，建設一一個高度度發(fā)達的的“法治治國家””。要完完成這一一任務，，就要注注意學習習世界各各國的法法制經(jīng)驗驗和法律律文化。。因此，，就須十十分注重重比較法法律文化化的研究究。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題（3）注重對對日本傳傳統(tǒng)法律律文化的的研究。。日本學學者認為為，日本本的法律律近代化化，是在在大量吸吸收西方方法律制制度的情情況下實實現(xiàn)的。。因此，，搞清日日本法律律近代化化與日本本傳統(tǒng)社社會的意意識、文文化的關關系，對對于認識識現(xiàn)代日日本法律律制度就就是一個個至關重重要的問問題。（（4）注重社社會調(diào)查查，將法法律文化化的研究究與社會會現(xiàn)實生生活聯(lián)系系起來。。他們并并不局限限于把法法律文化化作為一一種抽象象的理論論，而是是看作對對社會實實際生活活能夠進進行指導導并能作作出有用用解釋的的實用型型理論。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題2.我國國學者關關于法律律文化概概念的觀觀點20世紀紀80年年代中期期，“法法律文化化”問題題引起了了我國法法律教育育工作者者和法學學研究工工作者的的興趣和和關注，，興起了了對“法法律文化化”問題題的研究究。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題（）“法法律文化化”作為為一個新新的法學學概念和和研究論論題在我我國的產(chǎn)產(chǎn)生和出出現(xiàn)，也也有著極極其復雜雜和深厚厚的社會會、歷史史、文化化背景和和原因。。關于這這一背景景和原因因，我國國學者先先后進行行了一些些分析和和探討。。如：趙趙震江教教授和武武樹臣教教授以““‘法律律文化’’新課題題產(chǎn)生的的一般途途徑”為為題，將將這種原原因歸納納為以下下三個方方面：首首先是國國外“法法律文化化”學研研究的滲滲透；其其次是理理論法學學研究的的深化；；第三是是近年來來學術界界關于中中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化和和法學界界關于法法學研究究方法的的討論，，對“法法律文化化”學科科的出現(xiàn)現(xiàn)，起著著某種催催化的作作用。詳詳見趙震震江、武武樹臣：：《關于“法法律文化化”研究究的幾個個問題》，《中外法學學》1989年第1期，第53－54頁。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題劉作翔將將這種歷歷史背景景和原因因歸納為為以下五五個方面面：一、、是中國國現(xiàn)代化化建設進進程和目目標的客客觀需要要；二、、是對新新中國成成立以來來法律建建設設歷史經(jīng)經(jīng)驗教訓訓的反思思和總結結的產(chǎn)物物；三、、是加強強社會主主義法制制建設的的客觀需需要；四四、是豐豐富和發(fā)發(fā)展我國國法學理理論的客客觀需要要；五、、黨的““雙百””方針和和對外開開放政策策為研究究法律文文化問題題提供了了條件。。詳見劉劉作翔著著：《法律文化化論》，陜西人人民出版版社1992年版，第第3－9頁。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題張文顯教教授則從從以下五五個方面面對“法法律文化化研究的的理論與與實踐背背景”進進行了系系統(tǒng)的歸歸納：1、法制觀觀念滯后后于法律律建設促促使法學學家把視視野擴大大到法現(xiàn)現(xiàn)象的文文化方面面；2、國際法法律交流流顯露或或引起法法律文化化沖突迫迫使我我們探探尋法律律文化調(diào)調(diào)適的途途徑；3、公民法法律社會會化教育育需要開開展法律律文化的的專門研研究；4、國外法法學界關關于法律律文化的的研究引引起我國國學家對對法律文文化的興興趣；5、我國的的一般文文化研究究直接引引發(fā)了法法律文化化研究的的熱情。。詳見張張文顯著著《法學基本本范疇研研究》，中國政政法大學學出版社社1993年版，第第211－214頁。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題80年代中期期之后我我國法學學界關于于法律文文化的概概念的理理解有個個基本了了解。（1）孫國華華教授的的法律文文化觀點點孫國華教教授認為為：“法法律文化化屬于社社會精神神文明，，它反映映了法作作為特殊殊的社會會調(diào)整器器的素質(zhì)質(zhì)已經(jīng)達達到的水水平，反反映了歷歷史積累累起來的的有價值值的法律律思想、、經(jīng)驗和和有關法法的制定定、法的的適用等等的法律律技術，，反映了了法的進進步內(nèi)容容，有很很大的實實際應用用價值。?！敝袊鴤鹘y(tǒng)統(tǒng)文化專專題（2）武樹臣臣教授的的法律文文化觀點點他說：我我想這樣樣界定““法律文文化”；；首先，，“法律律文化””是支配配人類法法律實踐踐活動的的價值基基礎，和和這個價價值基礎礎被社會會化的運運行狀態(tài)態(tài)。這一一層含義義的“法法律文化化”所涉涉及的主主要內(nèi)容容有兩個個：一是是法律實實踐活動動的精神神內(nèi)核，，二是這這個內(nèi)核核的“外外化”過過程或方方式。其其次，““法律文文化”作作為客觀觀存在物物，表現(xiàn)現(xiàn)為法律律實踐活活動所取取得的成成果。它它標志著著人類實實現(xiàn)有利利于自身身生存發(fā)發(fā)展的特特殊社會會秩序的的能力和和對社會會生活進進行有目目的的設設計、控控制、引引導的水水平。這這一文化化成果可可以劃為為四個主主要方面面：法律律思想，，法律規(guī)規(guī)范，法法律設施施，法律律藝術（（技術））。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題（3）鄭成良良教授的的法律文文化觀點點鄭成良教教授從““生活方方式”的的角度對對法律文文化概念念進行了了闡釋，，他認為為：法律律文化一一詞，指指的是社社會群體體中存在在的較為為普遍的的某些生生活方式式，它們們或者直直接構成成了法律律秩序的的一部分分，或者者與法律律秩序的的性質(zhì)和和狀態(tài)有有關，它它們既可可能以實實際的行行為表現(xiàn)現(xiàn)出來，，也可能能僅僅表表達了人人們的某某種期望望。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題（4）張文顯顯教授的的法律文文化觀點點1992年，張文文顯教授授發(fā)表了了《法律文化化的釋義義》一文，他他在文中中首先提提出了““法律文文化釋義義應有的的認識、、理論、、價值前前提”，，這些前前提有：：（1）選取適適當?shù)姆ǚ晌幕瘏⒄?。。?）正確認認識與處處理法律律文化與與法理學學理論體體系的關關系。（（3）把法律律文化與與法學的的基石范范疇聯(lián)系系起來進進行釋義義。（4）確定法法律文化化研究理理論價值值指向。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題（5）梁梁治平先先生的法法律文化化觀點梁治平先先生認為為，“法法律文化化”這一一概念不不應該被被認為是是具有對對象化的的實體內(nèi)內(nèi)容，而而首先應應該是一一種研究究立場和和方法，，即用文文化的解解釋方法法來研究究法律。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題他對著眼眼于立場場和方法法的“法法律文化化”概念念至少包包含的幾幾個含義義作了描描述：首首先，作作為一種種文化現(xiàn)現(xiàn)象，法法律被認認為是人人生活于于其中的的人造世世界的一一個部分分，它不不但能夠夠被用來來解決““問題””，同時時也可以以傳達意意義。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題法律也是是符號，，它是任任何時候候都體現(xiàn)現(xiàn)價值，，都與目目的相關關。由此此出發(fā)，，法律研研究并不不能一般般地滿足足于對法法律的功功能主義義解釋，，而是要要透過““功能””去追問問法律設設置和法法律過程程后面的的“根據(jù)據(jù)”、““意義””。于是是，“解解釋”這這個詞，，也許能能很好地地標示出出“法律律文化””方法論論上的特特征和復復雜性。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題“法律文文化”立立場引出出的另一一個結論論是，對對法律的的文化詮詮釋必定定要超越越各種孤孤立的和和機械的的法律觀觀，也一一定要反反對各種種狹隘的的種族中中心主義義的法律律觀。即即它一方方面要強強調(diào)法律律與其他他社會的的文化現(xiàn)現(xiàn)象之間間的關聯(lián)聯(lián)性，強強調(diào)這種種關聯(lián)的的復雜性性和互動動關系，，另一方方面還要要求研究究者在盡盡量保持持視野開開放的同同時，對對自己所所處的““位置””不斷進進行反省省，即不不斷修正正自己的的觀點。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題簡括之，，在梁治治平先生生看來，，“法律律文化””就是對對“法律律的文化化解釋””，它是是一種立立場和方方法，而而不是其其他，難難怪乎他他用《法法律的文文化解釋釋》來作作為文章章的篇名名和書名名，又用用《法律律文化：：方法還還是其他他》作為為此書““代序””的題目目。我將將他的這這一觀點點稱之為為“方法法論法律律文化觀觀”或““解釋學學法律文文化觀””。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題（6）劉作翔翔教授的的法律文文化觀點點劉作翔認認為“法法律文化化”這一一概念，，包含有有以下幾幾個層次次的內(nèi)容容：（1）法律文文化是人人類文化化系統(tǒng)中中獨特的的不可缺缺少的一一個組成成部分，，是社會會精神文文化的重重要構成成。（2）法律文文化是人人類在漫漫長的文文明進步步過程中中從事法法律實踐踐活動所所創(chuàng)造的的智慧結結晶和精精神財富富，是社社會法律律現(xiàn)象存存在與發(fā)發(fā)展的文文化基礎礎。（3）法律文文化是由由社會的的物質(zhì)生生活條件件所決定定的法律律上層建建筑的總總稱，即即法律文文化是法法律意識識形態(tài)以以及與法法律意識識形態(tài)相相適應的的法律規(guī)規(guī)范、法法律制度度及法律律組織機機構和法法律設施施等的總總和。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題（3）法律文文化是由由社會的的物質(zhì)生生活條件件所決定定的法律律上層建建筑的總總稱，即即法律文文化是法法律意識識形態(tài)以以及與法法律意識識形態(tài)相相適應的的法律規(guī)規(guī)范、法法律制度度及法律律組織機機構和法法律設施施等的總總和。（（4）一國的的法律文文化，表表明了法法律作為為社會調(diào)調(diào)整器發(fā)發(fā)展的程程度和狀狀態(tài)，表表明了社社會上人人們對法法律、法法律機構構以及行行使法律律權威的的法律職職業(yè)者等等法律現(xiàn)現(xiàn)象和法法律活動動的認識識、價值值觀念、、態(tài)度、、信仰、、知識等等水平。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題以上幾位位學者關關于法律律文化概概念的論論述，比比較集中中地代表表了我國國法學界界自20世紀80年代代中期以以來關于于法律文文化概念念的主要要觀點。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題可以將他他們歸為為以下三三類：第第一類是是把法律律文化看看作是法法律現(xiàn)象象的綜合合體現(xiàn)和和產(chǎn)物，，包括內(nèi)內(nèi)在和外外在、主主觀和客客觀、制制度和觀觀念等各各個方面面；第二二類是把把法律文文化視為為法律現(xiàn)現(xiàn)象的主主觀方面面，主要要是法律律意識形形態(tài)和觀觀念形態(tài)態(tài)；第三三類是把把法律文文化看作作法律意意識中非非意識形形態(tài)的那那部分內(nèi)內(nèi)容，即即體現(xiàn)人人類智慧慧、知識識、經(jīng)驗驗等的文文化結晶晶。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題此外還有有一類較較為獨特特的法律律文化觀觀點，即即“方法法論法律律文化觀觀”，這這種觀點點認為法法律文化化不是一一個具有有對象化化、實體體化內(nèi)容容的概念念，而是是一種““應用文文化解釋釋方法于于法律研研究”的的立場和和方法。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題（二）法法律文化化的基本本特征劉作翔的的觀點：：《法律文化化理論》p1571.法律文化化具有物物質(zhì)依附附性2.法律文化化具有政政治功能能3.法律文化化具有普普遍適用用性4.法律文化化具有實實踐性，，實用性性5.法律文化化具有歷歷史連續(xù)續(xù)性6.法律文化化具有互互融性中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題（三）我我國對法法律文化化研究的的方向我國法律律文化的的研究從從一開始始，便沿沿著大致致五個方方向展開開：法律文化化基本理理論的研研究。此此研究方方向著重重于說明明法律文文化的概概念、內(nèi)內(nèi)容、結結構、類類型、特特征、研研究價值值等基本本理論問問題，以以法理學學界為主主要研究究力量；；（2）法律文文化比較較研究。。此研究究方向運運用文化化比較的的研究方方法，側側重于對對中外法法律觀念念或東西西方法律律觀念的的比較分分析，當當然也有有對法律律制度的的比較分分析；（（3）中國傳傳統(tǒng)法律律文化史史的研究究。這種種研究的的著重點點是探討討中國傳傳統(tǒng)法律律文化的的發(fā)展變變化歷史史以及對對現(xiàn)代中中國法律律文化的的影響；；（4）法律文文化的社社會實證證研究。。這種研研究運用用法社會會學的研研究方法法以及其其他方法法，對當當今中國國各種社社會問題題或法律律問題，，從法律律文化的的角度進進行分析析和透視視。（5）法律文文化的部部門法研研究。即即憲政文文化、刑刑法文化化、民法法文化、、犯罪文文化、法法官文化化，獄文文化等研研究。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題推薦書目目1.劉作作翔：《《法律文文化理論論》，商商務印書書館，1999年版。。2.邵漢漢明主編編，中國國文化研研究二十十年（修修訂本）），人民民出版社社，2006年年第二版版3.梁治治平：《《法律的的文化解解釋》，，三聯(lián)書書店，1994年版。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題4.武樹臣等等著《中國傳統(tǒng)統(tǒng)法律文文化》，北京大大學出版版社1994年版。5.費孝通著著：《鄉(xiāng)土中國國》，三聯(lián)書書店1985年版。6.王人博著著：《憲政文化化與近代代中國》，法律出出版社1997年版。7.梁治平著著：《尋求自然然秩序中中的和諧諧—中國傳統(tǒng)統(tǒng)法律文文化研究究》，上海人人民出版版社，1991年版。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題8.張中中秋著：：《中西西法律文文化比較較研究》》，南京京大學出出版社1992年版。。9.蘇力力著：《《法治及及其本土土資源》》，中國國政法大大學出版版社1996年年版。10.張張晉藩著著：《中中國法律律傳統(tǒng)與與近代轉轉型》，，法律出出版社，，1997年版版.中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題四、本課課程講授授的專題題本專題對對中國法法律文化化的探討討是從中中國傳統(tǒng)統(tǒng)法律文文化史的的視角來來進行的的中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題（一）中中國傳統(tǒng)統(tǒng)法律文文化的起起源（二）中中國傳統(tǒng)統(tǒng)法律文文化的形形式：習習慣法與與成文法法的和合合（三）中中國傳統(tǒng)統(tǒng)法律文文化中的的禮與法法（四）中中國傳統(tǒng)統(tǒng)法律文文化中的的家族法法（五）中中國傳統(tǒng)統(tǒng)法律文文化中的的司法與與行政的的和合（六）中中國傳統(tǒng)統(tǒng)法律文文化的近近代轉型型中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題第二講中中國國傳統(tǒng)法法律文化化的起源源和發(fā)展展

一、法律律文件的的起源和和發(fā)展的的共同規(guī)規(guī)律人類法律律文化的的形成都都是由““習慣調(diào)調(diào)整文化化”到““習慣法法調(diào)整文文化”再再到“法法律調(diào)整整文化””的“三三步曲””。這是一個個漫長的的歷史過過程。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題二、中國國傳統(tǒng)法法律文化化起源的的途徑中國法律律的起源源，具有有與其他他國家共共同的特特征，但但由于中中華民族族賴以生生存和發(fā)發(fā)展的具具體環(huán)境境有其特特點，歷歷史傳統(tǒng)統(tǒng)和生活活方式也也與其他他民族不不盡相同同，因而而其法律律形成的的途徑也也有自身身的特點點。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題中國法律律起源于于禮和刑刑。禮，，本是一一種盛放放祭祀供供品的器器具。在在殷墟出出土的商商代甲骨骨文中，，禮字作作豐、等等多多種形狀狀，像用用豆之類類的器皿皿盛以雙雙玉制成成的玨。?！墩f文文解字》》：“禮禮，履也也，所以以事神致致福也，，從示，，從豐。?！奔炊Y禮的起源源與求神神祈福的的祭祀習習俗有關關。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題最早的祭祭祀習俗俗是原始始人的““圖騰””崇拜，，將本氏氏族的圖圖騰當作作神化了了的祖先先，供奉奉祭祀，，祈求福福佑。傳傳說黃帝帝“以云云紀”，，炎帝““以火紀紀”即是是如此。。《禮記·禮運篇》說：“夫夫禮之初初，始諸諸飲食，，其燔黍黍捭豚，，汙尊而而抔飲，，蕢桴而而土鼓，，猶若可可以致其其敬于鬼鬼神?！薄倍Y最初初起源于于飲食供供奉活動動，即在在石塊上上烤制粟粟米畜肉肉，掘地地為穴作作酒器并并雙手掬掬捧而飲飲，用土土制鼓槌槌敲擊土土制鼓，，古人以以此來表表達對鬼鬼神的崇崇敬。原原始人因因其生產(chǎn)產(chǎn)力水平平極為低低下，對對于日月月星辰、、風雨雷雷電等自自然現(xiàn)象象和人類類自身的的生老病病死無法法解釋，，無法抗抗拒，遂遂產(chǎn)生原原始的宗宗教迷信信。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題在祭禮活活動中，，產(chǎn)生了了一定的的禮節(jié)儀儀式。這這些禮節(jié)節(jié)儀式不不斷積累累，并擴擴大到人人們社會會生活中中，成為為規(guī)范人人們行為為的原始始習俗。。起初，，人們完完全是憑憑借著發(fā)發(fā)自內(nèi)心心的虔誠誠自覺遵遵守的。。但后來來國家產(chǎn)產(chǎn)生以后后，統(tǒng)治治者為了了自己的的利益或或統(tǒng)治，，將這些些原始習習俗加以以改造，，并賦予予其神秘秘性與強強制力，，“禮””便成為為維護奴奴隸主貴貴族等級級統(tǒng)治的的習慣法法。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題在刑的起起源上，，長期流流傳著刑刑“始于于兵”、、“師出出以律””、“兵兵獄同制制”等說說法。它它表明中中國古代代法律最最初起源源于戰(zhàn)爭爭中的某某些需要要，最早早的法脫脫胎于軍軍事活動動中產(chǎn)生生的軍法法?！锻ǖ洹ば獭ば讨啤贰包S帝以兵兵定天下下，此刑刑之大者者”及《國語·魯語》“大刑用甲甲兵”的的記載即即說明，，黃帝以以來所進進行的軍軍事征服服與掠奪奪戰(zhàn)爭就就是最早早的刑罰罰，其間間所產(chǎn)生生的軍法法就是最最初的法法律。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題《漢書·胡建傳》記載有《黃帝李法法》的片斷內(nèi)內(nèi)容：““壁壘已已定，穿穿窬不由由路，是是謂奸人人，奸人人者殺。?！睋?jù)說說“李””即“獄獄官名””及“法法官之號號，總主主征伐刑刑戮之事事”?？煽梢?，最最早的法法兼有軍軍法與刑刑罰雙重重涵義，，最初的的法官、、獄官也也兼掌軍軍事和司司法兩種種職能。。當時之之所之如如此，首首先是由由于軍事事活動是是一種需需要高度度組織紀紀律，嚴嚴格行為為規(guī)范和和統(tǒng)一行行動規(guī)則則的集體體行為；；當戰(zhàn)爭爭規(guī)模日日益擴大大時，就就需要制制定軍法法協(xié)調(diào)兵兵員行動動。此即即“師出出以律””，此類類軍法亦亦即最早早的法律律。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題早期的軍軍人就是是平日的的部落成成員，將將戰(zhàn)時的的軍法改改造適用用平時，，也就成成為普通通的法律律。另一一方面，，無論戰(zhàn)戰(zhàn)時或戰(zhàn)戰(zhàn)后，都都需要對對敵人、、俘虜及及其他違違法犯罪罪行為進進行處理理；故軍軍事首長長便成為為最初的的法官或或獄官，，某些軍軍法也就就是成為為懲治違違法行為為的刑罰罰與刑法法。此即即刑“始始于兵””、“兵兵獄同制制”。當當然，戰(zhàn)戰(zhàn)爭與刑刑罰的產(chǎn)產(chǎn)生，歸歸根結底底淵源于于社會經(jīng)經(jīng)濟因素素。所謂謂刑“始始于兵””，不過過是說明明軍事活活動是刑刑與法起起源的一一種直接接途徑。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題中國古代代的早期期刑罰是是極其殘殘酷的，，它以摧摧殘人的的肢體或或功能為為主要內(nèi)內(nèi)容。據(jù)據(jù)《國語·魯語》所載，自自黃帝時時代以來來，即開開始形成成了“大大刑用甲甲兵，其其次用斧斧鉞，中中刑用刀刀鋸，其其次用鉆鉆笮，薄薄刑用鞭鞭撲”的的五刑制制度?！渡袝涡獭芬矓⑹隽肆蓑坑葧r時代苗民民創(chuàng)制五五刑的過過程：““苗民弗弗用靈，，制以刑刑，惟作作五虐之之刑曰法法。殺戮戮無辜，，爰始淫淫為劓、、刵、椓椓、黥””。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題據(jù)說到堯堯舜時代代，不僅僅曾任命命皋陶““作士””，制定定“五刑刑”，創(chuàng)創(chuàng)制監(jiān)獄獄，而且且又出現(xiàn)現(xiàn)象刑、、流刑、、贖刑等等刑罰制制度和故故犯慣犯犯從重、、過失犯犯罪從輕輕處罰的的刑法原原則。這這就是《《尚書··舜典》》所說的的“象以以典刑，，流宥五五刑，鞭鞭作官刑刑，撲作作教刑，，金作贖贖刑；眚眚災肆赦赦，怙終終賊刑。?！敝袊鴤鹘y(tǒng)統(tǒng)文化專專題三、中國國傳統(tǒng)法法律文化化起源的的特點中國古代代文明起起源是從從家庭制制度發(fā)展展到宗教教制度，，原來的的血緣親親屬關系系紐帶并并未因原原始氏族族制度的的瓦解而而削弱，，而是以以新的家家庭與宗宗族制度度的形式式保留下下來。因因此，中中國古代代國家是是由若干干宗族組組織構成成的，而而并非像像恩格斯斯所說的的西方國國家那樣樣，以所所謂“按按區(qū)域來來劃分它它的國民民”的單單純地域域組織構構成。由由于國家家形態(tài)與與宗族體體制合而而為一，，其社會會結構也也以家庭庭和宗族族集團為為內(nèi)涵，，自由人人與非自自由人均均以家庭庭和宗族族集團成成員的形形式出現(xiàn)現(xiàn)。法制制文明的的起源受受其影響響，自然然也就形形成了一一些自身身特點。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題第一，中中國古代代法律的的起源與與發(fā)展，，主要通通過刑始始于兵和和禮源于于祭祀兩兩條基本本途徑完完成，始始終貫穿穿著禮刑刑并用原原則。以以各級宗宗主及大大小貴族族所代表表的上層層統(tǒng)治者者，一方方面制定定大量系系統(tǒng)詳備備的宗法法禮儀制制度，運運用德禮禮教化發(fā)發(fā)揮其調(diào)調(diào)整社會會關系的的“禮法法”職能能；另一一方面，，又以對對法律進進行專擅擅壟斷的的秘密操操作手段段，通過過施用嚴嚴刑峻法法行使其其鎮(zhèn)壓職職能，輔輔助“禮禮法”順順利貫徹徹實施。。這就影影響了法法律制度度所應具具備的客客觀公正正性質(zhì)與與價值公公平原則則，使中中國古代代法制文文明具有有“禮治治”、““德治””、“人人治”特特色。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題第二，家家國一體體，法律律具有家家族主義義特色。。中國古古代社會會，以農(nóng)農(nóng)業(yè)為主主，安土土重遷的的客觀需需要使宗宗族成為為政治結結構的主主要單位位。夏朝朝是在原原有的部部落基礎礎上建立立起來的的。但是是，由于于剛剛跨跨入奴隸隸社會，，以血緣緣為紐帶帶的氏族族沒有完完全解體體，在國國家形成成之后，，進一步步加強這這種血緣緣紐帶。。中國傳統(tǒng)統(tǒng)文化專專題《孝經(jīng)》中有“五五刑之屬屬三千，，罪莫大大于不孝孝”，對對于父母母等至親親尊長的的不孝行行為，在在極為早早遠的法法律誕生生之初就就被當作作罪大惡惡極的事事情，明明顯地反反映出中中國古代代社會中中對血緣緣關系的的極端強強調(diào)。夏夏朝實行行國家相相通，親親貴合一一的制度度，啟既既是君主主又是所所有臣民民的家長長。各個個部落的的奴隸主主既是部部落的家家長，又又擔任國國家的官官職。因因此法律律也具有有二個功功能：既既維護國國家的統(tǒng)統(tǒng)治，也也維護氏氏族內(nèi)部部的秩序序，這就就