工程項目管理中風險防控

工程施工項目管理過程中的若干法律風險防止和控制要點（王震林律師的建議）2023年1月21日中冶集團上海律師上海工程施工項目管理過程中的若干法律風險防止和控制要點王震林

2023-07-19

目

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第一章

投標過程中的法律風險防范和控制要點

第二章

簽訂分包協(xié)議時的法律風險防范和控制要點

第三章履行工程承包協(xié)議過程中的法律風險防范和控制要點

第四章結(jié)算過程中的法律風險防范和控制要點

第五章

發(fā)生爭議后的法律風險防范和控制要點

第六章公司職能管理中的法律風險防范和控制要點

公司面臨的風險重要有兩種，一種是經(jīng)營分風險，另一種是法律風險。第一種風險重要與公司所處的市場環(huán)境、公司決策等有關(guān)，具有非程序性、不可控制性、可變性強等特點，在實踐中，公司很難控制，但公司一般對防范和減少這種風險非常重視，往往樂意付出較大的代價；第二種風險重要與公司內(nèi)部管理程序、運作機制有關(guān)，可防止、可控制性較大，因此只要公司防止和控制意識強、措施有力，往往能在無形中為公司帶來可觀的“管理效益”。要減少法律風險，維護公司合理利益，增長管理效益，關(guān)鍵是應(yīng)建立和完善公司法律風險的防止和控制機制，在公司平常經(jīng)營管理中做到事前能預(yù)見、事中有控制、事后可補救。

具體就施工公司而言，在管理過程中防止和控制控制法律風險，關(guān)鍵在于如何解決工程項目經(jīng)營管理過程中防止和控制法律風險的問題。

工程施工項目管理中的法律風險防止和控制是一個非常復雜的系統(tǒng)過程，涉及到公司管理的方方面面，但只要抓住以下一些關(guān)鍵控制點，基本可以防范和控制住重要的工程承包法律風險。

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第一章

投標過程中的法律風險防范和控制要點

根據(jù)我國《招投標法》、《建筑法》、《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》以及其它相關(guān)法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，施工公司在投標過程中應(yīng)注意以下一些問題。

施工公司在投標過程中應(yīng)當注意的要點概括有：（一）工程項目自身的情況，重要查驗工程項目是否有完整的立項、批準手續(xù)，資金貫徹情況，設(shè)計技術(shù)規(guī)定等；（二）招標的合法性問題：重要查驗招標主體是否合法適當、招標書內(nèi)容是否公平公正、程序是否合法合理等；（三）保證己方投標的合法性：重要審查投標書的內(nèi)容和形式是否合法，避免投出廢標；（四）中標后立即簽訂有助于己方的工程承包協(xié)議。

具體可以從以下幾點防范和控制：

1.1對招標情況的查驗要點

1.1.1注意對工程建設(shè)單位和招標代理人主體資格進行審查

（1）建設(shè)單位有無法人資格或是否系依法成立的其它組織。對建設(shè)單位自行招標的，還要注意了解招標人是否具有編制招標文獻和組織評標的能力；對依法必須招標的項目，是否已向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。

（2）有無與建設(shè)工程相適應(yīng)的資金或資金來源。

（3）有無與建設(shè)工程相適應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員，若不具有，是否委托有相應(yīng)資質(zhì)的代理機構(gòu)代理。對代理招標的，注意代理人是否具有代理資格并取得合格代理權(quán)。工程招標代理機構(gòu)的資格分為甲、乙兩級，乙級代理機構(gòu)只能承擔投資額（不涉及征地費、大市政配套費、拆遷補償費）在3000萬元以下的工程招標代理業(yè)務(wù)；要注意查驗建設(shè)單位對代理人出據(jù)的委托招標文獻，了解代理權(quán)限、期限等事項。

（4）初步設(shè)計方案是否獲得批準；

（5）工程建設(shè)是否已列入年度計劃；

（6）設(shè)計圖紙和有關(guān)技術(shù)資料能否滿足施工需要；

（7）相關(guān)方面有無不良記錄。

1.1.2注意審查招標文獻的合法性

招標文獻應(yīng)有的內(nèi)容：

（1）招標須知的基本要件：工程概況、招標范圍、資格審查條件、工程資金來源或貫徹情況（應(yīng)有資金貫徹和來源證明）、標段劃分、工期規(guī)定、質(zhì)量標準、現(xiàn)場勘察和答疑安排、投標文獻編制提交修改撤回規(guī)定、投標報價規(guī)定、投標有效期、開標的時間和地點、評標的方法和標準等；

（2）工程技術(shù)規(guī)定和設(shè)計文獻；

（3）投標報價方式，采用工程量清單招標的應(yīng)當提供工程量清單；

（4）投標函的格式和附件；

（5）擬訂協(xié)議的重要條款。

如招標人對已經(jīng)發(fā)出的招標文獻進行澄清或修改，應(yīng)注意：

（1）是否在投標截至日期前15日書面告知；

（2）是否同時報工程所在地縣級以上政府建設(shè)主管部門備案；

（3）澄清或修改內(nèi)容是招標文獻的組成部分。

要注意依法必須招標的項目，招標人是否同時將招標文獻報工程所在地縣級以上政府建設(shè)主管部門備案。

依法必須招標的項目，招標人給予投標人編制投標書的時間最短不得少于20日。即：自招標文獻開始發(fā)出之日起至提交投標書的截至日期止，最短不得少于20日。

1.2投標前對工程建設(shè)項目相關(guān)情況的調(diào)查要點

1.2.1注意招標項目是否具有了下列條件：（1）是否履行完項目審批手續(xù)（涉及國家規(guī)定的審批程序和所有批準文獻）；（2）工程資金來源是否已經(jīng)貫徹；（3）是否已有滿足需要的設(shè)計文獻或其它技術(shù)資料；（4）是否滿足法律、法規(guī)、規(guī)章和有關(guān)部門提出的針對具體領(lǐng)域或項目的特殊規(guī)定。

1.2.2注意審查是否必須招標的項目。根據(jù)《招投標法》的規(guī)定，必須招標的項目的條件為：大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）所有或部分使用國有資金投資或國家融資的項目；（三）使用國際組織或外國政府貸款或援助的項目?！豆こ探ㄔO(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》對上述條件做了進一步細化，具體規(guī)定如下：

（1）必須招標的施工項目：單項協(xié)議估算價在200萬元以上的；項目總投資在3000萬元以上的。

（2）關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍：煤炭、石油、天然氣、電力等能源項目；鐵路、公路、管道、航空、水運等交通項目；郵電、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項目；防洪、灌溉、引水、水利樞紐、水土保持等水利項目；道路、橋梁、軌道交通、垃圾解決、污水解決、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目。

（3）關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍：供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；科技、教育、文化等項目；體育、旅游等項目；衛(wèi)生、社會福利等項目；商品住宅，涉及經(jīng)濟合用房項目；其它公用事業(yè)項目。

（4）使用國有資金投資的項目涉及：各級財政預(yù)算資金投資項目；納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金投資項目；國有企事業(yè)自有資金，并國有投資者實際擁有控制權(quán)的投資項目。

（5）國家融資項目的范圍：國債投資項目；國家對外貸款或擔?；I集資金的項目；國家政策性貸款項目；國家授權(quán)投資主體融資的項目；國家特許的融資項目。

（6）使用國際組織或外國政府貸款或援助的項目：世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款投資的項目；外國政府或其機構(gòu)貸款的項目；國際組織或外國政府援助的項目。

1.2.3可不進行招標的施工項目

經(jīng)縣級以上地方政府建設(shè)行政主管部門批準，下列項目可以不招標：（1）停建或緩建后恢復建設(shè)的工程，且施工單位未發(fā)生變化；（2）施工公司自建自用的工程，且該施工公司資質(zhì)等級符合工程規(guī)定；（3）在建工程追加的附屬小型工程，或主體加層工程，且施工單位未發(fā)生變化；（4）其它法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形。

1.3對招標方式和程序合法性審查的要點

招標人有違反以下規(guī)定的招標行為，施工公司可以

1.3.1對于公開招標，招標書是邀約邀請，接受對象是不特定的施工公司，因此招標公告必須通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)等公開媒介發(fā)布方為有效。

對于邀請招標，招標邀請書應(yīng)當向三個以上具有相應(yīng)資質(zhì)和良好信譽的施工公司發(fā)出。

1.3.2招標預(yù)審：實行資格預(yù)審的招標工程，應(yīng)在招標公告或招標邀請書中載明資格預(yù)審的條件和獲取預(yù)審文獻辦法。對預(yù)審合格者要發(fā)出合格告知書，并將結(jié)果告知不合格者。當資格預(yù)審合格人過多時，招標人可以從中選擇不少于7家參與投標。

1.3.3評標

評標委員會：5人以上，其中招標人（招標代理機構(gòu)）以外的專家不得少于成員總數(shù)的2／3。專家名單應(yīng)當由招標人從專家名單中（建委或其它政府部門擬定的專家名冊、招標代理機構(gòu)專家?guī)斓南嚓P(guān)專家名單）隨機抽取擬定，成員名單在中標結(jié)果擬定前應(yīng)當保密。

評標委員會完畢評標后，應(yīng)當向招標人提出書面評標報告，并推薦不超過3名有排序的合格中標候選人，或者按照招標人的授權(quán)直接擬定中標人。招標人應(yīng)當從中標候選人中擬定中標人；國有資產(chǎn)或國家融資投資的項目，應(yīng)當按照候選人排序擬定中標人；當擬定的中標人因故放棄或步履行協(xié)議時，可以依序擬定其它候選人為中標人。

1.3.4詢標：以書面形式對投標書的內(nèi)容作必要的澄清或說明（如：報價低于標底合理幅度、明顯低于其它人的報價也許低于其成本等）。澄清或說明不得超過投標書的范圍或改變投標書的實質(zhì)性內(nèi)容。

1.3.5應(yīng)當注意的一些招投標情形：

《招標投標法》規(guī)定的行政機關(guān)可以“責令改正”的四種有瑕疵的行為：（1）違反不招標或規(guī)避招標（第四十九條）；（2）違法限制投標（第五十一條）；（3）中標后改變投標實質(zhì)性內(nèi)容（第五十九條）；（4）違法干涉招投標活動（第六十二條）。

《招標投標法》規(guī)定的應(yīng)當重新招標的情形：（1）投標日期截至后投標人少于三人（第二十八條）；（2）所有投標被評標委員會否決（第四十二條）?？梢灾匦抡袠说那樾危褐袠藷o效后。

1.4投標時注意的要點

1.4.1在招標人規(guī)定的截至日期之前，可以補充、修改已經(jīng)提交的投標書，補充、修改的內(nèi)容與先前已經(jīng)提交的內(nèi)容效力相同，也可以撤回已經(jīng)提交的投標書。

1.4.2投標擔保：（1）保函；（2）保證金，一般不超過投標總價的2%，最高不得超過50萬元。

1.4.3聯(lián)合投標時應(yīng)注意的問題：

聯(lián)合各方均應(yīng)具有招標項目所規(guī)定的資質(zhì)和資格。同一專業(yè)的單位組成聯(lián)合體投標的，以資質(zhì)較低的單位的資質(zhì)擬定為聯(lián)合體資質(zhì)。

聯(lián)合體各方應(yīng)當簽訂共同投標協(xié)議作為投標文獻的一部分，共同投標協(xié)議應(yīng)明確各自擬承擔的施工任務(wù)。

聯(lián)合體中標后，各方應(yīng)共同與招標人訂立協(xié)議，就中標項目向招標人承擔連帶責任。

1.5投標時對工程造價的合法性、適當性的審查要點

1.5.1對招標文獻標底的審查：

（1）標底編制的依據(jù)及其合法性，標底不得低于成本價；

（2）施工圖預(yù)算的三要素：工程量測算規(guī)則、單價組成依據(jù)（定額價、市場價、中準價），費率合用標準及合理性；

（3）投標價的下浮率幅度，中標價不得低于測定成本價。

1.5.2對商務(wù)報價的合法性和適當性的把握要點

（1）施工范圍與預(yù)算的一致性，工程量相相應(yīng)的定額子目有無疏漏；

（2）協(xié)議價款組成方式即單價、固定總價協(xié)議、成本加酬金協(xié)議的編制是否依據(jù)政府管理部門的現(xiàn)行規(guī)定。若采用固定總價協(xié)議，則是否約定造價調(diào)整方式和條件、成本價的含義和標準；

（3）涉及增長造價或核減造價簽證的程序、權(quán)限、時效；

（4）工程造價竣工結(jié)算的程序、方法、依據(jù)、時效；

（5）涉及節(jié)約工程造價的施工方法的優(yōu)化及合理化建議的審核、認定程序、獎勵方法；

（6）質(zhì)量獎標準，計算方法，擬定程序。

1.6決標后注意的要點

1.5.1招標人應(yīng)當在投標有效日期截至后30日內(nèi)擬定中標人，并發(fā)中標告知書。招標人從擬定中標人之日起15日內(nèi)，將招標情況和結(jié)果書面向招標時備案的政府建設(shè)主管部門報告。

1.5.2調(diào)查有無“投標人嚴禁行為”。投標人嚴禁行為會引起中標無效的法律后果。

出現(xiàn)中標無效后的情形后，應(yīng)當從其余投標人中重新擬定投標人，或重新招標。

《招標投標法》規(guī)定了六種投標人嚴禁行為：

（1）泄露應(yīng)當保密的與招投標活動有關(guān)的情況和資料，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者其它人合法權(quán)益的，影響中標結(jié)果的（第五十條）；

（2）依法必須進行招標的項目的招標人向別人透露已獲取招標文獻的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者也許影響公平競爭的有關(guān)招投標的其它情況，或者泄露標底的，影響中標結(jié)果的（第五十二條）；

（3）投標人互相串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或評標委員會成員行賄的手段謀取中標的；（第五十三條）

（4）投標人以別人名義投標或以其它方式弄虛作假、騙取中標的（第五十四條）；

（5）依法必須招標的項目的招標人，與投標人就標價、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，影響中標結(jié)果的（第五十五條）；

（6）投標人在評標委員會擬定的中標候選人以外擬定中標人，依法必須招標的項目的招標人在所有投標被評標委員會否決后自行擬定中標人的（第五十七條）。

1.7中標后應(yīng)抓緊簽訂工程承包協(xié)議

1.6.1自發(fā)出中標告知書之日起30日內(nèi)訂立書面協(xié)議，協(xié)議或協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容不得背離招標書和投標書。

訂立協(xié)議后7日內(nèi)，中標人應(yīng)當將所訂協(xié)議報招標時備案的政府建設(shè)主管部門備案。

1.6.2中標告知書對招投標雙方都具有法律約束力。中標后不訂立協(xié)議所產(chǎn)生的不利法律后果：

施工公司中標后不訂立協(xié)議的，保證金不予退還；給招標人導致的損失超過保證金的，應(yīng)當補償超過部分。沒有保證金的，應(yīng)當對招標人的損失承擔補償責任。

招標人無合法理由不與中標人訂立協(xié)議，給中標人導致?lián)p失的，應(yīng)予補償。

1.8簽訂協(xié)議時應(yīng)注意的問題

1.7.1建設(shè)工程協(xié)議（涉及勘察、設(shè)計、施工）應(yīng)當采用書面形式（《協(xié)議法》第二百七十條）。這是法定條件，口頭約定不受法律保護。施工公司一般應(yīng)當依據(jù)國家頒布的示范文本擬定建設(shè)工程承包協(xié)議專用條款，并應(yīng)特別注意以下條款：

（1）工期：涉及整體工程的開、竣工工期以及中間交付工程的開、竣工工期?？⒐と掌谝⒁獠灰s定為竣工驗收備案日期。

（2）工程驗收及工程價款的支付、結(jié)算方式：涉及預(yù)付款（備料款）、進度款、結(jié)算款以及應(yīng)當返還的質(zhì)保金、履約保證金、保修金等款項等；

（3）設(shè)計文獻、概算預(yù)算、技術(shù)資料的提供日期及方式；

（4）材料供應(yīng)及進廠期限；

（5）工程變更；

（6）違約、索賠、爭議。

1.7.2應(yīng)當注意的協(xié)議無效的情形：超越施工資質(zhì)、借用有資質(zhì)公司的名義、必須招標而未招標、中標無效。

在協(xié)議無效的情況下，甲乙雙方按照過錯限度承擔返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質(zhì)量缺陷導致的損失；已經(jīng)建完竣工驗收的，施工公司可以請求對其實際投入和約定的協(xié)議條款折價補償；竣工驗收不合格且無法復修的，分包人可以請求返還已付工程款。

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第二章

簽訂分包協(xié)議時的法律風險防范和控制要點

2.1對分包人的資格與資質(zhì)的審查

分包商必須要有相應(yīng)的資質(zhì)和資格。施工公司對內(nèi)部擬定的合格分包商隊伍應(yīng)當是按照施工專業(yè)和資質(zhì)級別分類管理和使用。

總包公司應(yīng)當注意審查，分包人資質(zhì)證書所載的業(yè)務(wù)許可范圍與分包工程業(yè)務(wù)是否一致。

總包公司要注意審查分包工程承辦人是否獲得公司法定代表人的合格授權(quán)。

2.2分包中應(yīng)注意的問題

2.2.1建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總承包自己完畢。自行完畢是指：以自己的管理人員和擁有所有權(quán)或使用權(quán)的機械、設(shè)備獨立完畢工程，不涉及勞務(wù)分包。

要注意:分包除總包協(xié)議有約定外，還必須經(jīng)建設(shè)單位書面批準。分包人必須自行完畢分包工程的施工，不得轉(zhuǎn)包。

對任何單位和個人對依法實行的分包活動進行干預(yù)的行為，施工公司有權(quán)拒絕。

分包項目應(yīng)當以單位工程為最小標的。

2.2.2工程分包不能解除總包公司的任何責任和義務(wù)

分包單位的任何違約行為或疏忽大意而給建設(shè)單位導致的損害或損失，總包公司對建設(shè)單位承擔連帶責任。

未經(jīng)總包人批準，建設(shè)單位不得以任何形式向分包人支付工各種工程價款。

2.3勞務(wù)分包應(yīng)注意的問題

總承包和專業(yè)分包都可以進行勞務(wù)分包。具體分包事項應(yīng)當通過勞務(wù)協(xié)議約定。

勞務(wù)分包人必須具有相應(yīng)的勞務(wù)分包資格條件，并自行完畢勞務(wù)作業(yè)。

2.4施工公司在分包過程中的責任：

（1）在訂立分包協(xié)議后7個工作日內(nèi)，將協(xié)議報送工程所在地縣級以上政府建設(shè)主管部門備案；

（2）分包協(xié)議發(fā)生重大變更，應(yīng)在發(fā)生變更后7日內(nèi)將變更內(nèi)容報送原備案機關(guān)備案；

（3）應(yīng)當設(shè)立項目管理機構(gòu)或派駐相應(yīng)人員，對分包工程的施工活動實行管理；

（4）按照分包協(xié)議的約定履行義務(wù)。

2.5嚴禁轉(zhuǎn)包的情形

《建筑法》規(guī)定的不得轉(zhuǎn)包的情形是指：施工公司不行使管理職能，將所承包的工程轉(zhuǎn)給別人的行為。涉及：

（1）轉(zhuǎn)包所有工程；

（2）將所有工程肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包；

（3）將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)包；

（4）向無相應(yīng)資質(zhì)的單位分包；

（5）分包方轉(zhuǎn)包。

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第三章履行工程承包協(xié)議過程中的法律風險防范和控制要點

3.1工期和施工進度

3.1.1開、竣工日期的擬定

協(xié)議有約定的從約定。

協(xié)議無約定的，開工日期以建設(shè)單位出具的《開工告知書》為準?？⒐と掌谝允┕す舅徒坏摹犊⒐を炇請蟾妗返娜掌跒闇剩ㄗ⒁獠皇强⒐を炇諅浒溉掌冢捎诳⒐を炇諅浒甘怯山ㄔO(shè)單位來報送）；若建設(shè)單位要修改，則以修改后提請建設(shè)單位驗收的日期為準。

3.1.2有書面記錄的下列情形，施工單位可以主張工期順延：

（1）建設(shè)單位未按照約定提供圖紙及開工條件。特別注意以下幾點：

報建手續(xù)和施工許可證的取得，坐標、水準點、地下管線資料等施工技術(shù)條件齊備，施工現(xiàn)場具有“三通一平”施工條件等。

關(guān)于施工許可證應(yīng)注意：施工許可證上的工程名稱、地點、規(guī)模等內(nèi)容是否與協(xié)議一致；是否有存在自領(lǐng)取施工許可證之日起超過3個月不開工又不申請延期或超過6個月不開工的情形；中止施工滿一年又恢復施工的，有無報發(fā)證機關(guān)核驗施工許可證。

（2）建設(shè)單位未按照約定支付預(yù)付款、進度款，致使施工不能正常進行。

（3）建設(shè)單位指定的代表未按照約定提供指令、批準，致使施工不能正常進行。

（4）設(shè)計變更和工程量增長。

（5）一周內(nèi)，非施工單位因素停水、停電、停氣導致停工累計超過8小時。

（6）發(fā)生不可抗力事件

不可抗力事件的要素是無法預(yù)見、不可避免、不能克服。一旦發(fā)生，要積極采用措施，阻止和防止擴大損失，要及時按照協(xié)議約定的程序和時限報告。

（7）隱蔽工程在隱蔽前，施工公司發(fā)出檢查告知，建設(shè)單位未及時檢查。

（8）建設(shè)單位未按照約定期間和規(guī)定提供原材料、設(shè)備、場地等。

3.1.3施工單位的工程順延催告義務(wù)

因《協(xié)議法》第二百七十八條（上述7）、第二百八十三條（上述8）、第二百八十四條（因建設(shè)單位的因素致使工程半途停建、緩建的，建設(shè)單位應(yīng)當采用措施填補或者減少損失，補償施工單位因此導致的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。）的規(guī)定，施工單位應(yīng)當書面催告建設(shè)單位在合理期限內(nèi)履行義務(wù)。

上述因素，建設(shè)單位沒有在合理期限內(nèi)履行義務(wù)的，導致停工、窩工的，施工單位有權(quán)向建設(shè)單位或其指定代表書面提出工程順延。

3.1.4暫停和恢復施工的時間計算

經(jīng)催告，建設(shè)單位沒有在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，停工時間從催告之日起算至停工因素消除之日終止。暫停、恢復施工都應(yīng)由書面形式提出。

3.2做好圖紙會審，明確責任和權(quán)益

施工圖紙似乎明確施工范圍、施工內(nèi)容、施工方法，明確工程用材料、設(shè)備規(guī)格、型號、品牌的工程技術(shù)資料，也是明確責任、界定權(quán)益的有效法律文獻。通過施工圖會審，施工單位可以根據(jù)實際圖紙變化情況提出量價增減報告、調(diào)整施工方案等。會審圖紙時的法律風險防止要點：

（1）糾正圖紙錯誤和修改完善不妥、漏掉問題的確認；

（2）提出使用新材料、代用材料、新工藝等合理化建議，并論證確認；

（3）對圖紙、工藝不明確的予以澄清和確認；

（4）需增減或減少的子項目的確認。

3.3工程質(zhì)量法律風險防范和控制

3.3.1施工單位應(yīng)當提醒建設(shè)單位在領(lǐng)取施工許可證或開工報告前，按照國家規(guī)定辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)。

施工人員必須嚴格按照設(shè)計圖紙和標準施工，認為有必要修改的必須與設(shè)計結(jié)合，提出意見和建議，由設(shè)計單位擬定是否修改和如何修改。

3.3.2工程質(zhì)檢必須要有專人簽字的書面記錄。隱蔽工程在隱蔽前必須告知建設(shè)單位和質(zhì)檢機構(gòu)做好隱蔽工程驗收記錄。

3.3.3材料、構(gòu)件、設(shè)備、商品砼等必須通過檢查合格才可使用。未經(jīng)檢查或檢查不合格的不得使用。

對涉及結(jié)構(gòu)安全的試塊、試件以及有關(guān)資料，應(yīng)當在建設(shè)單位或質(zhì)檢機構(gòu)的監(jiān)督下取樣，并送具有關(guān)相應(yīng)資質(zhì)等級的質(zhì)量檢測單位進行檢測。

3.3.4施工單位應(yīng)當及時申請竣工驗收，對竣工驗收不合格或有缺陷的項目應(yīng)當負責返修。

3.3.4質(zhì)量保修

施工單位應(yīng)當在提交驗收報告是出具質(zhì)量保修書，明保證修范圍、保修期限和保修責任。在質(zhì)保期內(nèi)發(fā)生質(zhì)量保修問題，施工單位應(yīng)當履行保修義務(wù)，并對導致的損失承擔補償責任。

保修期限從驗收合格之日起計算。正常使用條件下，工程建設(shè)的最低保修期為：

（1）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計規(guī)定的合理使用年限；

（2）屋面防水工程、有防水規(guī)定的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

（3）供熱、供冷系統(tǒng)，為2個采暖、供冷期；

（4）電線管道、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年；

（5）其它項目保修期限從約定。

3.4工程簽證和索賠

3.4.1工程簽證和索賠對施工單位的經(jīng)營效益影響非常大，充足、有效的簽證和索賠可以化解大部分法律風險。對非因施工單位因素的進度遲延、工程量增長、設(shè)計變更、約定由建設(shè)單位承擔的風險、建設(shè)單位違約導致增長施工成本等，要盡也許按照約定程序規(guī)定簽證和索賠。要堅持以下幾個原則：

（1）提高和強化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性，把簽證和索賠作為提高效益的最有效手段；

（2）建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理；

（3）明確項目經(jīng)理的管理責任，杜絕該簽證而未簽、該索賠而不索賠的現(xiàn)象；

（4）注意提出簽證和索賠的期限和程序，凡是應(yīng)當在施工過程中提出的均應(yīng)及時提出；

（5）進一步研究獲得簽證的方法和索賠技巧，要和諧、互利，做到有理、有利；

（6）隨時進行簽證、索賠征詢，項目部要隨時與公司職能管理部門溝通，爭取指導和支持；公司職能管理部門要加強監(jiān)督、服務(wù)，防止索賠不妥給公司帶來不利影響。

3.4.2工程簽證

工程簽證是指工程承發(fā)包雙方在施工過程中按照協(xié)議對支付各種費用、順延工期、補償損失等事項所達成的雙方意思一致的補充協(xié)議。簽證一經(jīng)達成，即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價、擬定工期等的憑證。工程簽證的法律特性如下：

（1）是表達雙方意思一致的法律行為，一經(jīng)達成即成為協(xié)議的有效部分。

（2）可以直接作為結(jié)算憑據(jù)。如進行協(xié)議審價，審價部門對簽證不作另行審查；如引起訴訟，該訴訟的性質(zhì)屬于權(quán)屬擬定的返還之訴。

（3）是施工過程中的例行工作，一般不依賴于其它證據(jù)。是雙方對施工實際變化的互相確認，只要簽字即視為認可，不必對具體的調(diào)整內(nèi)容再行審查。

3.4.3工程索賠

工程索賠是指雙方中的任何一方未能或得按照協(xié)議約定支付的各種費用、順延工期、補償損失的書面確認，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲅a償請求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。其法律特性如下：

（1）是單方法律行為，是雙方意思表達不一致的結(jié)果，表現(xiàn)為單方主張權(quán)利。

（2）是一種期待權(quán)利，涉及的利益尚待擬定。

（3）必須依賴于證據(jù)，主張一方負有舉證的義務(wù)。

新頒《建設(shè)工程施工協(xié)議（示范文本）》（GF-1999-0201）有關(guān)索賠的程序為：發(fā)包人未按照協(xié)議約定支付各種費用、順延工期、補償損失，承包人可以按照以下規(guī)定索賠：

（1）有合法索賠理由，且有有關(guān)證據(jù)；

（2）索賠事件發(fā)生后20天內(nèi)，向發(fā)包人提出索賠告知；

（3）發(fā)包人在接到索賠告知后10天內(nèi)給予批準，或規(guī)定承包人進一步補充證據(jù)和理由，發(fā)包人在10日內(nèi)未予答復，視為批準索賠。

3.4.4施工單位要注意資料管理，一旦出現(xiàn)協(xié)議約定的簽證和索賠事項，要及時按照約定程序簽證和索賠。

新頒《建設(shè)工程施工協(xié)議（示范文本）》（GF-1999-0201）有關(guān)簽證和索賠的規(guī)定有：

（1）6.2款：（發(fā)包人）工程師簽證的總規(guī)定

（2）7.2款：（承包人）項目經(jīng)理簽證的總規(guī)定

（3）4.1款：發(fā)包人交圖簽證

（4）7.3款：施工碰到緊急情況的簽證

（5）9.1.1款：委托施工圖設(shè)計簽證

（6）10.1款：施工組織設(shè)計簽證

（7）11.1款：延期開工簽證

（8）12款：發(fā)包人暫停施工簽證

（9）13.1，13.2款：工期延誤簽證

（10）14.3款：工期提前簽證

（11）17.1款：隱蔽工程驗收簽證

（12）18款：重新檢查簽證

（13）19.2款：工程試車簽證

（14）21.1款：安全保護措施簽證

（15）21.2款：危險施工安全防護措施簽證

（16）23.4款：價款調(diào)整簽證

（17）25.1款：工程量計量簽證

（18）26.3款：承包人批準延期支付價款簽證

（19）26.4款：承包人停工簽證（告知）

（20）27.2款：甲供料交料簽證

（21）28.1款：承包人采購材料及代用材料簽證

（22）29.3款：合理化建議的費用分攤及收益分享簽證

（23）31.1款：擬定變更價款簽證

（24）32.1，32.2款：竣工驗收簽證

（25）32.7款：單項竣工簽證

（26）33.1，33.2款：接受竣工結(jié)算資料簽證

（27）36.2款：提交索賠資料簽證

（28）39.2款：發(fā)生不可抗力事件簽證

（29）42.1款：使用專利技術(shù)等申報簽證

（30）43.1款：發(fā)現(xiàn)地下障礙物和文物的保護措施簽證

3.5工程交工與驗收

3.5.1隱蔽工程驗收

施工單位應(yīng)當及時告知建設(shè)單位驗收隱蔽工程，建設(shè)單位在收到驗收告知后不及時驗收，施工單位可以主張順延工期，并有權(quán)規(guī)定建設(shè)單位補償停工、窩工等損失。

3.5.2竣工驗收

驗收引起的法律后果是：意外風險和管理責任的轉(zhuǎn)移，即：建設(shè)單位驗收后施工單位不再承擔工程損害修復和現(xiàn)場管理的責任。

施工單位應(yīng)及時向建設(shè)單位提交竣工報告，并跟督促建設(shè)單位在28天內(nèi)組織驗收、在驗收后14天內(nèi)認可或提出修改意見。逾期不組織驗收或不提出修改意見的，視為對竣工報告的認可。

建設(shè)單位未驗收擅自使用工程，不得就工程質(zhì)量和由此導致的人員、財產(chǎn)損失規(guī)定施工單位補償。

3.5.3資料交工

施工單位要按照協(xié)議約定，將工程資料整理、匯總齊全，并按照有關(guān)部門規(guī)定裝訂成冊。

3.6工程保修

3.6.1簽訂保修協(xié)議或特定條款時注意：

（1）質(zhì)保金金額或比例的設(shè)定；

（2）保修起止期限的約定；

（3）保修和返修的程序。

3.6.2質(zhì)量返修責任和擬定費用承擔的途徑和方式

對有質(zhì)量缺陷的項目要分清責任、擬定返修費用的承擔方和計算方式。對爭議要約定解決方式和途徑。

3.6.3質(zhì)量保修期滿質(zhì)保金的解決

（1）質(zhì)量返修責任認定和費用承擔；

（2）扣罰保修金的標準和程序；

（3）返還質(zhì)保金的時間，預(yù)留保修金利息的免去或計取。

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第四章結(jié)算過程中的法律風險防范和控制要點

4.1對工程款支付情況的掌握

4.1.1預(yù)付款

施工單位應(yīng)當及時依約向建設(shè)單位提供保函，否則建設(shè)單位有權(quán)拒付預(yù)付款。

建設(shè)單位不按約定支付，施工單位經(jīng)書面催告后，可以暫停開工并規(guī)定建設(shè)單位承擔違約責任。

4.1.2進度款

施工單位應(yīng)在約定的時間內(nèi)向建設(shè)單位提交已竣工作量的報告，并督促建設(shè)單位按照約定支付進度款。建設(shè)單位在合理期限內(nèi)不核定已竣工程量，并支付進度款，施工單位可以書面催告暫停工，并順延工期。

4.1.3建設(shè)單位遲延支付工程款的責任

建設(shè)單位遲延支付工程款時，施工單位可以依約書面催告停工或解除協(xié)議，并規(guī)定建設(shè)單位承擔延期付款利息。

延期付款利息利率按照央行公布的同期“固定資產(chǎn)貸款利率”計算。時間從協(xié)議約定付款之日起算；若協(xié)議沒約定或約定不明的從工程交付次日起算。

4.2施工過程中加強書面資料的收集和管理

施工過程的特點是時間長、變化多、涉及面廣，必然會產(chǎn)生許多書面資料，這些都是結(jié)算的依據(jù)，管理不妥，必然會影響結(jié)算成果。施工單位應(yīng)特別注意收集和保存以下一些資料：

4.2.1工程聯(lián)系單、技術(shù)核定單：

（1）施工內(nèi)容變更確認資料；

（2）工程量及工期、質(zhì)量設(shè)計變更等內(nèi)容的簽證主體、程序、權(quán)限等；

（3）工程量增減變化量及完畢的工程量。

4.2.2協(xié)議約定的工程形象進度和工程量完畢情況的記錄：

（1）形象進度節(jié)點完畢的確認；

（2）已竣工程量的確認；

（3）進度款支付的情況；

（4）隱蔽工程（中間）驗收資料；

（5）材料的生產(chǎn)許可證、合格證、測試憑證、砼強度、配合比等工程資料。

4.3交工驗收合格后最終結(jié)算時的注意要點

結(jié)算可以擬定最終造價及工程尾款，也是財務(wù)決算擬定最終經(jīng)營效益的關(guān)鍵。要注意以下幾個要點：

4.3.1工程竣工結(jié)算時的注意要點

（1）結(jié)算時效。協(xié)議有約定的按約定辦理。沒有約定的按照建設(shè)部（2023）107號文獻規(guī)定的時間辦理結(jié)算。

（2）竣工結(jié)算依據(jù)的有效性和合理性。

計量依據(jù)：施工圖及其說明、現(xiàn)場簽證、協(xié)議、施工組織設(shè)計方案、招投標書等。

定額合用依據(jù)：定額（單價、費用、費率）的合用，三大材含量及用量的擬定，材差、人工費價差調(diào)整依據(jù)等。（協(xié)議有約定的從約定；協(xié)議沒有約定的按照施工期間的定額根據(jù)當時的市場信息價調(diào)整材料、人工差價，定額無子目的按照市場價。）

（3）現(xiàn)場簽證的效力

按照協(xié)議約定的簽證時效、程序、權(quán)限擬定現(xiàn)場簽證的效力。特別要注意：現(xiàn)場簽證的效力不依賴于具體內(nèi)容，有效的簽證可以直接作為結(jié)算的依據(jù)。

4.3.2對審價單位審價報告認定期注意的要點

（1）審價、鑒定單位及其人員的資質(zhì)、資格；

（2）審價依據(jù)、最終造價組成依據(jù)；

（3）工程量計算方法、費用取定、費率合用等。

4.4竣工結(jié)算的確認

施工單位應(yīng)盡早依約提交竣工結(jié)算書。建設(shè)單位在收到結(jié)算書后會在合理期限內(nèi)做出答復或提出異議，雙方可就異議部分進一步商議，最終擬定結(jié)算。

建設(shè)單位如在合理期限內(nèi)沒有答復或異議，可視為認可結(jié)算報告，施工單位可以主張按照結(jié)算書作為結(jié)算依據(jù)。

4.5發(fā)生協(xié)議解除情形時的結(jié)算

協(xié)議一經(jīng)簽訂，雙方應(yīng)嚴格履行，但如發(fā)生法定事由、約定事由或其它事由，可以依法或依約解除未履行完的協(xié)議。協(xié)議解除，不影響協(xié)議中結(jié)算和清算條款的效力，施工公司仍可按照以下規(guī)則規(guī)定發(fā)包人履行結(jié)算義務(wù)：

（1）已竣工程驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照協(xié)議結(jié)算條款的約定支付相應(yīng)的工程款；

（2）已竣工程驗收不合格的，發(fā)包人可以減少支付工程款，減少金額以不合格工程款為限。

1.6優(yōu)先受償權(quán)

碰到發(fā)包人不支付工程款時，施工單位可以行使優(yōu)先受償權(quán)，即申請拍賣建設(shè)工程，所得收入優(yōu)先受償工程款。其前提條件為：

（1）發(fā)包人為按照約定支付工程款；

（2）施工單位書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付；

（3）發(fā)包人逾期仍不支付。

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第五章

發(fā)生爭議后的法律風險防范和控制要點

發(fā)生爭議后，最佳的解決方式是協(xié)商解決，一旦協(xié)商不成，應(yīng)盡快按照協(xié)議約定的仲裁或訴訟方式解決。在仲裁或訴訟中應(yīng)注意以下一些要點：

5.1一般注意要點

（1）訴前收集、梳理證據(jù)，審查相關(guān)材料，核對已付、未付之工程進度款；

（2）聘請懂行的律師分析研究法律關(guān)系、找準被告，起草訴狀，準備證據(jù)目錄；

（3）難以取到的證據(jù)，在法院備案后，立即向法院申請調(diào)查令，或向法院提交延期舉證申請，保障舉證不超時限；

（4）采用訴前保全或訴訟保全措施，查找被告可以查封的財產(chǎn)或可以凍結(jié)的賬戶；

（5）出庭前，相關(guān)人員要鎖定事實和證據(jù)，列出書面代理提綱，準備好對被告辯駁證據(jù)的書面質(zhì)證意見，出庭人員要做好出庭時的分工；

（6）庭審程序所有完畢后的3日內(nèi)，律師要向法庭提交書面代理詞。

5.2解決涉及工程造價糾紛的注意要點

5.2.1關(guān)于提出審價鑒定申請

（1）按照“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，在舉證期限屆滿前，應(yīng)對自己所主張的有爭議的工程造價提出審價鑒定申請；

（2）如有證據(jù)證明工程價款已被對方確認或協(xié)議約定的擬定工程價款的條件一經(jīng)成就的，不必申請鑒定。若對方有異議則對方可提出鑒定申請；

（3）通過招標程序擬定的工程造價不必鑒定；

（4）經(jīng)有資質(zhì)的造價機構(gòu)審定的工程造價，并經(jīng)雙方確認，不得以財政審計為由重新提出鑒定申請。

5.2.2審計單位的擬定和預(yù)付費用

雙方先協(xié)商選定鑒定單位，如協(xié)商不成由人民法院委托。

鑒定費用一般由申請方預(yù)付；雙方都規(guī)定鑒定的，各預(yù)付一半。

5.2.3對審價鑒定初稿的審查

按照審價鑒定程序，鑒定單位經(jīng)與雙方核對工程量，或自行計算工程量后，向委托人出具鑒定初稿。對鑒定初稿要從以下幾點審查，并提出異議：

（1）鑒定單位及人員的資質(zhì)和資格；

（2）工程量計算的方法，費用、費率合用的依據(jù)；

（3）材料費、人工費價差調(diào)整方法及依據(jù)；

（4）審定造價組成的依據(jù)。

5.2.3對審價鑒定報告的質(zhì)證要點

（1）程序是否合法；

（2）審價鑒定的范圍與申請的范圍是否一致；

（3）審價鑒定的方法、程序及其依據(jù)；

（4）施工圖預(yù)算的工程量與竣工圖工程量的差異及調(diào)整依據(jù)。

5.2.4申請重新鑒定

根據(jù)高法《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過