2022年考研考博-法律碩士（法學）-專業(yè)基礎課考試名師押題精選卷I（帶答案詳解）試卷號4

住在富人區(qū)的她2022年考研考博-法律碩士（法學）-專業(yè)基礎課考試名師押題精選卷I（帶答案詳解）（圖片可根據(jù)實際調整大小）題型12345總分得分一.綜合題(共50題)1.單選題

某國女間諜結識我國某官員甲后，謊稱自己是留學生，需要一些資料寫作畢業(yè)論文。甲為博取其芳心，便將自己掌握的國家秘密文件復印給她。甲的行為構成（）。

問題1選項

A.間諜罪

B.為境外非法提供國家秘密罪

C.故意泄露國家秘密罪

D.過失泄露國家秘密罪

【答案】B

【解析】【考點】為境外非法提供國家秘密罪的認定

我國《刑法》規(guī)定:“為境外非法提供國家秘密罪，是指為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報的行為?！北绢}中某甲的行為已經(jīng)符合上述構成，故選B。考生一定要注意，成立間諜罪要求行為人明知對方是間諜組織或其代理人，否則不可能成立間諜罪，在本案中，由于其并不知道間諜的身份，故不成立間諜罪。

2.問答題

簡述用益物權與擔保物權的區(qū)別。

【答案】用益物權是指權利人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依法享有的占有、使用和收益的權利。擔保物權是指以確保債務清償為目的，而在債務人或者第三人的特定物或者權利上設定的定限物權。主要區(qū)別：

（1）用益物權以使用收益為目的；擔保物權以擔保債的實現(xiàn)為目的。

（2）用益物權的客體為有體物；擔保物權的客體除有體物外，還包括權利。

（3）用益物權的客體具有使用價值；擔保物權的客體具有交換價值。

（4）用益物權為獨立性權利；擔保物權為從屬性權利。

（5）用益物權人取得用益物權時即可實現(xiàn)其權利；擔保物權人取得擔保物權后，只有在所擔保的債權未獲得清償時才可行使變價受償權。

（6）用益物權的設立以占有標的物為條件；擔保物權的設立，除質權和留置權外，其他擔保物權不以占有標的物為條件。

（7）用益物權不具有物上代位性；擔保物權具有物上代位性。

3.多選題

外國人在中華人民共和國領域外對中國公民犯罪，適用中國刑法的必要條件有（）。

問題1選項

A.按照犯罪地的法律也應受處罰

B.犯罪地國家與我國訂有引渡條約

C.該外國人在外國沒有為此受過審判

D.我國刑法規(guī)定該罪的最低刑為3年以上有期徒刑

【答案】A;D

【解析】【考點】刑法的效力范圍

《刑法》第8條規(guī)定，外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。A、D選項正確。

4.單選題

甲因偽證罪被判處有期徒刑3年，緩刑4年。緩刑期滿后，司法機關發(fā)現(xiàn)甲在緩刑考驗開始后滿2年時犯傳授犯罪方法罪，判處其5年有期徒刑。對甲（）。

問題1選項

A.應在5年以上9年以下決定應執(zhí)行的刑期

B.應在5年以上8年以下決定應執(zhí)行的刑期

C.應在5年以上6年以下決定應執(zhí)行的刑期

D.應直接決定執(zhí)行5年有期徒刑

【答案】B

【解析】【考點】緩刑的法律后果

根據(jù)一般緩刑的法律后果規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的作出判決，把前罪與后罪判處的刑罰，依照《刑法》第71條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。在本案中，甲在緩刑考驗期間內犯新罪，判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。新罪的處理原則為“先減后并”。前罪為3年有期徒刑，后罪為有期徒刑5年，本案中的甲被判處的為緩刑，不存在“減”的問題，也不存在折抵刑期的問題。根據(jù)我國數(shù)罪并罰的員額，數(shù)個主刑均為有期徒刑的，應當在總和刑期以下屬性中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行。據(jù)此，對甲應在5年以上8年以下應執(zhí)行的刑期。B選項正確。

5.論述題

試論物權的保護。

【答案】物權的民法保護方法主要有：確認物權，返還原物，排除妨害、消除危險，修理、重做、更換或恢復原狀，損害賠償?shù)?。物權保護方式，可以單獨適用，也可以根據(jù)權利被侵害的情形合并適用。

（1）確認物權

因物權的歸屬、內容發(fā)生爭議的，利害關系人可以請求法院或仲裁機構確認權利。

（2）返還原物

返還原物請求權，是指無權占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權利人可以請求返還原物。

（3）排除妨害、消除危險

排除妨害請求權，是指物權受到不法占有之外的妨害時，得要求妨害人排除妨害的權利。若受到不法占有的妨害，則應行使返還原物請求權。

消除危險請求權，又稱妨害防止請求權，是指物權人對于他人的行為或者設施可能有造成自己占有物的不法損害之虞時請求其防止妨害的權利。

（4）修理、重做、更換或恢復原狀

恢復原狀請求權，是指造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權利人可以依法請求修理、重作、更換或者恢復原狀。

（5）損害賠償

侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以依法請求損害賠償，也可以依法請求承擔其他民事責任。此為物權的債權保護方法。

6.論述題

試論我國刑法對死刑適用的限制。

【答案】死刑適用的條件為：

（1）死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。罪行極其嚴重，是犯罪的性質極其嚴重、犯罪的情節(jié)極其嚴重和犯罪分子的人身危險性極其嚴重三方面的統(tǒng)一。

（2）犯罪的時候不滿18周歲的人與審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑；審判的時候已滿75周歲的人，除以特別殘忍手段致人死亡的外，不適用死刑。

（3）死刑立即執(zhí)行案件除依法由最高人民法院判決的以外，都應當由最高人民法院核準。

（4）對于應當被判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期兩年執(zhí)行。被判處死緩的犯罪分子，只有在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪，情節(jié)惡劣，才執(zhí)行死刑，從而減少了實際執(zhí)行死刑的數(shù)量。

【解析】我國對死刑總則的限制性規(guī)定主要表現(xiàn)在：

（1）限制死刑適用條件。

（2）限制死刑適用對象。

（3）限制死刑適用程序。

（4）限制死刑執(zhí)行制度。

7.單選題

甲偽造人民幣100萬元，后運輸至外地出售，獲贓款10萬元。對甲的行為（）。

問題1選項

A.應以偽造貨幣罪定罪處罰

B.應以出售、運輸假幣罪定罪處罰

C.應以偽造貨幣罪和出售、運輸假幣罪數(shù)罪并罰

D.應以偽造貨幣罪和出售、運輸假幣罪的想象競合擇一重罪定罪處罰

【答案】A

【解析】【考點】偽造貨幣罪的認定

偽造貨幣罪是指違反國家貨幣管理法規(guī)，仿照貨幣的形狀、色彩、圖案等特征，使用各種方法非法制造出外觀上足以亂真的假貨幣，破壞貨幣的公共信用，破壞金融管理秩序的行為。按照《刑法》地171條第3款的規(guī)定，行為人偽造貨幣并出售或者偽造貨幣并運輸?shù)?，不能認定為數(shù)罪進行并罰處理，而應當按照偽造貨幣罪定罪處罰。對于本人偽造貨幣后而持有，其持有行為不單獨成立犯罪，而是包含在偽造貨幣行為之中，應當以一個偽造貨幣罪定罪處罰。對于本人偽造貨幣后而使用的，符合行為人為牟利而偽造貨幣的同一個犯意，其使用自己偽造的貨幣也應按照一個偽造貨幣貨幣罪。甲偽造貨幣，并運輸出售自己所偽造的貨幣的行為，應當以偽造貨幣罪一罪論處。A選項當選。

8.多選題

下列選項中，屬于洗錢罪上游犯罪的有（）。

問題1選項

A.利用影響力受賄罪

B.妨害信用卡管理罪

C.職務侵占罪

D.集資詐騙罪

【答案】A;B;D

【解析】【考點】洗錢罪的認定

洗錢罪是指明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，而采用掩飾、隱瞞其來源和性質的方法，從而使其“合法化”的行為。洗錢罪的上游犯罪僅限以下七類犯罪：毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪。利用影響力受賄罪為貪污賄賂犯罪，A選項正確。妨害信用卡犯罪為破壞金融管理秩序犯罪，B選項當選。職務侵占罪為普通的侵犯財產(chǎn)權利犯罪，不為洗錢罪的上游犯罪，C選項不當選。D選項中的集資詐騙罪為金融詐騙犯罪，當選。

9.多選題

王某的小說《漂在都市》發(fā)表后，甲公司經(jīng)王某同意將該小說改編成劇本，并拍攝成同名電視劇，后該劇在乙電視臺播出。丙劇團經(jīng)王某授權后，將該小說改編成同名話劇，在投入資金排練后公開演出。根據(jù)《著作權法》規(guī)定，（）。

問題1選項

A.王某對小說享有著作權

B.甲公司對電視劇劇本享有著作權

C.乙電視臺作為播放者享有著作權

D.丙劇團作為表演者享有鄰接權

【答案】A;B;D

【解析】【考點】著作權

王某創(chuàng)作完成小說，享有著作權。A項正確。甲公司經(jīng)王某同意改編成劇本，屬于改編作品，甲公司享有著作權。乙電視臺播出電視劇，享有播放者權，屬于鄰接權，并非著作權。丙劇團經(jīng)許可改變?yōu)樵拕。蜓莩龆碛斜硌菡邫?，屬于鄰接權。故ABD三項正確。

10.單選題

甲、乙在街頭因瑣事斗毆，甲感到自己不是乙的對手，轉身逃跑，乙緊追不舍。路人丙見狀，跑上前想阻止乙追打甲。甲誤認為丙是乙的同伙，揮棍打丙，致其重傷。在本案中，甲打傷丙的行為在刑法中屬于（）。

問題1選項

A.假想防衛(wèi)

B.防衛(wèi)過當

C.防衛(wèi)不適時

D.正當防衛(wèi)

【答案】A

【解析】【考點】假想防衛(wèi)的認定

假想防衛(wèi)是指行為人由于主觀認識上的錯誤，誤認為有不法侵害的存在，實施防衛(wèi)行為結果造成損害的行為。對于假想防衛(wèi)，應當根據(jù)認識錯誤的原理予以處理，有過失的以過失論，無過失的以意外事件論。本題中，甲主觀上誤認為丙為乙同伙，揮棍將其打傷的行為為假象防衛(wèi)，構成過失致人重傷罪。A選項正確。假象防衛(wèi)與正當防衛(wèi)的區(qū)別在于：前者并不存在現(xiàn)實的不法侵害，而現(xiàn)實不法侵害為正當防衛(wèi)的前提條件。D選項不正確。防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的區(qū)別在于是否符合限度條件的要求，防衛(wèi)不適時不符合正當防衛(wèi)的時間條件即不法侵害正在進行的要求。B、C選項不當選。

11.多選題

下列情形中，應當認定為立功的有（）。

問題1選項

A.甲因拐賣兒童被捕后，協(xié)助公安機關抓獲其他同案犯

B.派出所所長乙因受賄被捕后，主動提供被其隱瞞下來的夏某搶劫犯罪線索，使該搶劫案得以偵破

C.丙因共同盜竊被捕后，主動提供同案犯陳某強奸犯罪線索，使該強奸案得以偵破

D.丁因貪污被取保候審后，向緝毒警察劉某購買他人販毒犯罪線索，并提供給司法機關，該線索經(jīng)查證屬實

【答案】C

【解析】【考點】立功的認定

所謂立功，是指犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為，査證屬實，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等行為。一般立功，是指犯罪分子檢舉、揭發(fā)他人的犯罪行為。具體包括：（1）共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實；（2）提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實:阻止他人犯罪活動；（3）協(xié)助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人包括同案犯）；（4）具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的行為。A選項中的甲成立立功，當選。不能認定為有立功表現(xiàn)的包括：（1）犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為沒有指明具體犯罪事實的；（2）揭發(fā)的犯罪事實與查實的犯罪事實不具有關聯(lián)性的；（3）提供的線索或者協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人的行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實際作用的。B、D選項中的乙、丁的行為不能認定為立功，不當選。C選項中的丙成立重大立功立功。重大立功，是指犯罪分子檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為，具體包括：（1）提供偵破其他重大案件的重要線索，經(jīng)査證屬實；（2）阻止他人重大犯罪活動:協(xié)助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人包括同案犯）；（3）對國家和社會有其他重大頁獻等表現(xiàn)的行為。判斷重大的標準在于該犯罪被判處的最高刑期是否為無期徒刑。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，強奸罪的最高刑為死刑，據(jù)此，丙提供其同案犯強奸罪的線索，成了重大立功。C選項當選。

12.案例題

孫某與江某于2004年8月8日登記結婚?；楹蠖撕炗喠艘环莘蚱拗艺\協(xié)議，約定：婚后各方應以家庭為重，互相忠實；任何一方背叛對方，背叛方必須同意離婚，且夫妻共同財產(chǎn)全部歸無過錯方所有。隨著女兒的降生，2006年年初，二人又補充了忠誠協(xié)議的內容：如一方違反忠誠協(xié)議，離婚后女兒歸無過錯方撫養(yǎng)，過錯方必須放棄對女兒的監(jiān)護權。

2009年9月，江某得知孫某與其大學時期的戀人鄒某重溫舊情，氣憤不已，但因孫某一再保證以后不再與鄒某聯(lián)系，江某原諒了孫某。

2010年4月，江某發(fā)現(xiàn)孫某仍然與鄒某保持著聯(lián)系，且經(jīng)?；グl(fā)曖昧短信，接觸頻繁，孫、江二人感情因此出現(xiàn)危機。同年7月，孫某與鄒某在外租房同居。江某對孫某的出軌行為忍無可忍，提出離婚，并要求孫某履行夫妻忠誠協(xié)議。

請根據(jù)上述事實回答以下問題：

（1）孫某與江某的夫妻忠誠協(xié)議是否適用我國合同法？為什么？

（2）對本案中的夫妻忠誠協(xié)議，法官甲認為全部無效，而法官乙認為部分無效。請選擇您較為認同的觀點只能選擇一種觀點），并闡釋理由。

【答案】1.按照當時的法律作答

（1）孫某與江某的夫妻忠誠協(xié)議不適用我國合同法。

合同是平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。合同法規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定，故夫妻忠誠協(xié)議不適用我國合同法。

（2）①如同意法官甲的觀點，答案要點如下：

夫妻應相互忠實，但這是倡導性規(guī)范，并且法律也沒有規(guī)定違反該規(guī)定所應承擔的法律責任。可見，夫妻相互忠實是一種道德義務，并非強制性的法定義務。夫妻一方以此道德義務作為對價與另一方進行交換而訂立的協(xié)議，不能確立具體的民事權利義務關系。當事人僅以違反“夫妻應相互忠實”的規(guī)定提起訴訟的，法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。本案中，孫某與江某的夫妻忠誠協(xié)議屬于具有道德義務內容的情誼行為，并非法律行為，不存在協(xié)議有效或無效的問題。

②如同意法官乙的觀點，答案要點如下：

首先，協(xié)議中有關人身關系的約定，如“背叛方必須同意離婚”“過錯方必須放棄對女兒的監(jiān)護權”等，屬于剝奪對方人身權，而離婚的權利不得剝奪，監(jiān)護權只能按照法定事由和程序撤銷，故其約定因違反法律強制性規(guī)定而無效。孫某與江某通過忠誠協(xié)議要求過錯方必須放棄對女兒的監(jiān)護權，違反了法律的規(guī)定，故該約定無效。

其次，孫某與江某之間“夫妻共同財產(chǎn)全部歸無過錯方所有”的約定，屬于財產(chǎn)關系的約定，并未違反意思自治原則，是當事人真實意思的體現(xiàn)，故該約定有效。

2.按照現(xiàn)在的法律規(guī)定作答

（1）孫某與江某的夫妻忠誠協(xié)議不適用我國民法典合同編。

民法典規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用有關該身份關系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質參照適用本編規(guī)定。因此，身份關系的協(xié)議存在適用合同編的可能性。但本題中的夫妻忠誠協(xié)議并非真正意義上的合同，屬于情誼行為，不受合同編的調整。

（2）孫某與江某的夫妻忠誠協(xié)議不是合同，不存在有效或無效的問題。

最高人民法院對此問題的最新觀點是：夫妻之間簽訂忠誠協(xié)議，應由當事人本著誠信原則自覺自愿履行，法律并不禁止夫妻之間簽訂此類協(xié)議，但也不賦予此類協(xié)議強制執(zhí)行力，從整體社會效果考慮，法院對夫妻之間的忠誠協(xié)議糾紛以不受理為宜。因此，此協(xié)議屬于情誼行為，不屬于民事法律關系，不屬于人民法院民事訴訟受理范圍，當然也就不存在有效或無效的問題。

【解析】本題考查夫妻忠誠協(xié)議的效力。

民法典對身份協(xié)議是否適用合同編作出了不同的立法規(guī)定。合同法明確規(guī)定，身份協(xié)議不適用合同法的規(guī)定，因此，當年的答案認為，夫妻忠誠協(xié)議不適用我國合同法。這在當時沒有問題。民法典規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用有關該身份關系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質參照適用本編規(guī)定。因此，身份關系的協(xié)議存在適用合同編的可能性。但是，本題中涉及的夫妻忠誠協(xié)議的問題在于，這是不是一個合同，即夫妻忠誠協(xié)議到底是一個合同，還是連合同都不是，僅僅是情誼行為。對此，過去有不同的認識，法院對此也有不同的判決，因此，才有第二問的不同法官的不同觀點，讓我們對不同觀點進行選擇，并進行論證。最高人民法院對此問題的最新觀點是：夫妻之間簽訂忠誠協(xié)議，應由當事人本著誠信原則自覺自愿履行，法律并不禁止夫妻之間簽訂此類協(xié)議，但也不賦予此類協(xié)議強制執(zhí)行力，從整體社會效果考慮，法院對夫妻之間的忠誠協(xié)議糾紛以不受理為宜。因此，這類題目的答案也隨之都發(fā)生了改變。各位考生不必過于糾結這個題目。

13.單選題

我國刑法理論一般認為，結合犯的典型情形是（）。

問題1選項

A.甲罪+乙罪=丙罪

B.甲罪+乙罪=甲罪

C.甲罪+乙罪=乙罪

D.甲罪+甲罪=甲罪

【答案】A

【解析】【考點】結合犯

結合犯，指兩個以上各自獨立成罪的犯罪行為，根據(jù)刑法的明文規(guī)定，結合成另一獨立的新罪的犯罪形態(tài)。結合犯具有以下特征：（1）結合犯中的犯罪行為，是數(shù)個可以分別構成其他犯罪的行為結合而來的；（2）數(shù)個獨立的犯罪結合成為一個新罪。數(shù)個獨立的犯罪，是指數(shù)個各自具有自己罪名的犯罪，新罪是指區(qū)別于被結合之罪的、具有自己的獨立犯罪構成要件的犯罪。數(shù)個獨立的犯罪結合成為一個新罪的方式是，甲罪+乙罪=丙罪（或甲乙罪）。A選項當選。

14.多選題

下列選項中，屬于犯罪構成必備要素的有（）。

問題1選項

A.罪過

B.犯罪動機

C.危害結果

D.危害行為

【答案】A;D

【解析】【考點】犯罪構成

根據(jù)犯罪四要件說，犯罪構成要件包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。其中，犯罪客觀方面一般包括危害行為、行為對象、行為的危害結果以及犯罪的時間、地點和方法等要素。其中危害行為是一切犯罪構成客觀方面的必要要素，其余的都是選擇性要素。犯罪主觀方面，包括犯罪故意、犯罪過失、犯罪目的、犯罪動機等心理因素。其中犯罪故意或過失，即罪過，是犯罪構成主觀方面的必要要素，犯罪目的是某些犯罪成立必須具備的要素，而犯罪動機一般不是犯罪的要件，但它對量刑起著重要的作用。A、D選項當選。

15.單選題

國家機關工作人員甲，因不滿父親再婚，與之斷絕往來，在父親晚年孤身一人、身患重病時拒絕予以照顧，情節(jié)惡劣，構成遺棄罪。在本案中，甲違反了（）。

問題1選項

A.法律行為引起的義務

B.職務要求的義務

C.先前行為引起的義務

D.法律明文規(guī)定的義務

【答案】D

【解析】【考點】不作為的義務來源

不作為犯罪的成立要求不作為的行為人必須負有某種特定的義務，依據(jù)形式上的四分法，這些義務包括：（1）法律上明文規(guī)定的義務；（2）行為人職務上、業(yè)務上規(guī)定的義務；（3）行為人法律地位或法律行為所產(chǎn)生的義務；（4）行為人先前行為所產(chǎn)生的義務。本題中，甲拒絕照料父親的行為違反了《民法典》中的規(guī)定，屬于法律上明文規(guī)定的義務，D選項正確。

16.多選題

下列情形中，當事人可以提存的有（）。

問題1選項

A.貨運合同中，收貨人無正當理由拒絕受領貨物

B.倉儲合同中，經(jīng)催告存貨人逾期仍不提取倉儲物

C.承攬合同中，定作人因定作物質量不合格逾期拒不受領

D.行紀合同中，委托物不能賣出，經(jīng)催告委托人仍不取回該物

【答案】A;B;D

【解析】【考點】提存

提存，是指由于債權人的原因而無法向其交付履行標的物時，債務人將該標的物交付給提存機關以消滅債務的行為。提存須有因債權人原因使債務人難以履行債務的客觀情況。包括：債權人無正當理由拒絕受領；債權人下落不明；債權人死亡未確定繼承人、遺產(chǎn)管理人，或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人等。據(jù)此，ABD項的情形，當事人可以提存。承攬合同中，定作人因定作物質量不合格逾期拒不受領，屬于有正當理由拒絕受領，對方不得提存。

17.單選題

甲、乙兄弟二人居住于祖?zhèn)髟郝渲?，四間南房為甲所有，五間北房為乙所有。甲在外地打工，乙獨自在家。某日，院墻因連日暴雨倒塌建路人丙砸傷，丙方的損害應由（）。

問題1選項

A.乙單獨承擔責任

B.甲、乙承擔連帶責任

C.甲、乙承擔按份責任

D.丙自己承擔

【答案】B

【解析】【考點】共同共有的外部關系

共同共有人享有連帶債權，承擔連帶債務，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶關系的除外。甲乙兩人對于院落的院墻都是所有權人，屬于共同共有，對于院墻倒塌造成的損害，甲乙應當承擔連帶責任。故B項正確。

18.多選題

下列選項中，構成不當?shù)美畟挠校ǎ?/p>

問題1選項

A.甲在自動取款機上取款，機器因故障多吐出500元

B.甲所訂報紙被送報員放入鄰居乙的報箱，乙取而棄之

C.甲訂購乙公司商品并已付款，在乙公司送貨上門時甲妻不知情再次付款

D.甲被乙撞傷，乙支付甲醫(yī)療費，同時甲獲得了保險公司給付的意外傷害保險金

【答案】A;B;C

【解析】【考點】不當?shù)美?/p>

不當?shù)美?，是指一方?jīng)]有法律根據(jù)取得不當利益而使另一方財產(chǎn)受損的事實。不當?shù)美麑儆谑录?。不當?shù)美畟臉嫵梢?（1）一方獲得利益。一方獲得利益即指財產(chǎn)的增加，包括積極增加與消極增加。積極增加是指財產(chǎn)或權利范圍的增加或擴大，如取得所有權；消極增加是指財產(chǎn)本應減少卻因一定事實而未減少，如沒有支出本應由自己支出的費用，未承擔本應承擔的債務等。（2）另一方受有損失。另一方所受損失可以是現(xiàn)有財產(chǎn)利益的減少，也可以是財產(chǎn)本應增加而未增加，即應得利益的損失。（3）一方獲益和另一方受損之間有因果關系。另一方的損失是因一方受益造成的，即一方受益是另一方受損的原因。（4）沒有法律根據(jù)。一方獲益既無法律上的根據(jù)，亦無合同上的根據(jù)。甲獲得取款機多吐出的500元沒有法律上的原因，構成不當?shù)美?。甲所訂報紙被送報員放入鄰居乙的報箱，乙獲得該報紙沒有法律上的原因，構成不當?shù)美?。甲妻不知情再次付款，乙公司構成不當?shù)美?。故ABC正確。甲獲得乙支付的醫(yī)療費屬于侵權行為之債，甲獲得保險公司的保險金屬于保險合同之債，兩者并無競合關系，不屬于不當?shù)美?/p>

19.多選題

根據(jù)物權法規(guī)定，下列由建筑物區(qū)分所有權的業(yè)主共同決定的事項中，應當經(jīng)專有部分占建筑物面積2/3以上的業(yè)主且占總人數(shù)2/3以上的業(yè)主同意的有（）。

問題1選項

A.制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則

B.改建、重建建筑物及其附屬設施

C.選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人

D.籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金

【答案】B;D

【解析】【考點】建筑物區(qū)分所有權

下列事項由業(yè)主共同決定：（1）制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則；（2）制定和修改管理規(guī)約；（3）選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員；（4）選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人；（5）使用建筑物及其附屬設施的維修資金；（6）籌集建筑物及其附屬設施的維修資金；（7）改建、重建建筑物及其附屬設施；（8）改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經(jīng)營活動；（9）有關共有和共同管理權利的其他重大事項。

業(yè)主共同決定事項，應當由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決。決定前款第六項至第八項規(guī)定的事項，應當經(jīng)參與表決專有部分面積四分之三以上的業(yè)主且參與表決人數(shù)四分之三以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項，應當經(jīng)參與表決專有部分面積過半數(shù)的業(yè)主且參與表決人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。

對重大事項，物權法要求雙三分之二同意，民法典要求雙三分之二參加表決，雙四分之三同意。物權法認為，籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金屬于重大事項；民法典認為籌集資金為重大事項，使用資金為一般事項。據(jù)此，BD兩項正確。

20.論述題

試論累犯的構成條件。

【答案】（1）累犯分為一般累犯和特殊累犯兩種。

一般累犯也稱普通累犯，是指因犯罪受過一定的刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內又犯一定之罪的。

一般累犯構成要件：

①主觀條件：前罪和后罪都必須是故意犯罪。

②刑度條件：前罪所判刑罰和后罪所判刑罰都是有期徒刑以上的刑罰。

③時間條件：后罪必須發(fā)生在前罪執(zhí)行完畢或者赦免以后五年以內。

特別累犯，是指因犯危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪被判處刑罰對于刑罰種類沒有要求），在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后的任何時候再犯上述任一類罪之人。

特別累犯的構成要件：

①前罪和后罪必須都是危害國家安全罪、恐怖活動罪、黑社會性質的組織犯罪。

②前罪被判處的刑罰和后罪應判處的刑罰的種類及其輕重不受限制。

③前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，任何時候再犯危害國家安全罪、恐怖活動罪、黑社會性質的組織犯罪，即構成危害國家安全罪的特別累犯，不受前后兩罪相距時間長短的限制。

【解析】本題考查的為刑法理論的重要知識點——累犯。對此進行作答時，應當將累犯分為一般累犯與特殊累犯，并牢記一般累犯與特殊累犯的各構成條件。一般累犯的成立套件包括主觀條件、刑度條件與時間條件。特別累犯，是指是指因犯危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪被判處刑罰對于刑罰種類沒有要求），在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后的任何時候再犯上述任一類罪之人。特別累犯的成立條件首先應當前后罪均為危害國家安全罪、恐怖活動罪與黑社會性質的阻止犯罪，與一般累犯不同的是，特別累犯的前后罪的刑法種類與輕重不受限制，且前后罪不受時間限制的要求。

21.單選題

甲因債務糾紛故意將張某打成重傷法定刑為3年以上10年以下有期徒刑），張某到派出所報案，派出所以屬于民事糾紛為由，不予立案。對甲的故意傷害犯罪（）。

問題1選項

A.追訴期限為10年

B.追訴期限為15年

C.追訴期限為20年

D.不受追訴期限限制

【答案】D

【解析】【考點】追訴時效

時效延長包括兩種情形：（1）已經(jīng)立案或受理而逃避偵查與審判的，同時具備以下兩個條件：①已經(jīng)立案或受理，②逃避偵查或者審判。（2）被害人在追訴時效內已經(jīng)提出控告，司法機關未予立案的，同時具備以下兩個條件：①被害人在追訴期限內向公檢法機關提出了控告。②司法機關應當立案而未予立案。本題中的情況屬于司法機關未予立案的情形，故不受追訴時效的限制，D選項正確。

22.單選題

我國《刑法》第303條第1款規(guī)定：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！奔组L期通過網(wǎng)絡糾集他人進行賭博，人民法院認定其聚眾賭博，對其單獨定賭博罪。甲的罪行符合賭博罪的（）。

問題1選項

A.基本的犯罪構成

B.修正的犯罪構成

C.加重的犯罪構成

D.派生的犯罪構成

【答案】A

【解析】【考點】犯罪構成的分類

根據(jù)犯罪構成的形態(tài)方面的特點，可以將犯罪構成分為基本的犯罪構成與修正的犯罪構成。基本的犯罪構成，是指刑法分則條文就某一犯罪的基本形態(tài)所規(guī)定的犯罪構成。修正的犯罪構成，是指以基本的犯罪構成為基礎并對之進行補充、擴展所形成的犯罪構成。修正的犯罪構成通常包括故意犯罪的未完成形態(tài)，如犯罪預備、未遂與中止等形態(tài)，以及共同犯罪形態(tài)，如幫助犯、教唆犯等。根據(jù)犯罪行為的社會危害程度方面的特點，可以將犯罪構成分為標準的犯罪構成與派生的犯罪構成。標準的犯罪構成，又稱為普通的犯罪構成，是指刑法條文對具有通常社會危害程度的行為所規(guī)定的犯罪構成。派生的犯罪構成，是指以標準的犯罪構成為基礎，因為具有較輕或較重的合法權益侵害程度而從標準的犯罪構成中派生出來的犯罪構成。派生的犯罪構成包括加重的犯罪構成和減輕的犯罪構成兩種。題中屬于基本的犯罪構成與標準的犯罪構成，A選項正確。

23.多選題

2000年最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定搶劫正在使用中的銀行或者其他金融機構的運鈔車的，視為搶劫銀行或者其他金融機構，該解釋屬于（）。

問題1選項

A.擴張解釋

B.有權解釋

C.文理解釋

D.當然解釋

【答案】A;B

【解析】【考點】刑法的解釋

刑法的解釋，是指對刑法條文含義的闡明。社會生活是多樣和多變的，而法律條文是抽象和多義的，為了正確理解、適用法律，需要對法律的含義進行闡釋。根據(jù)解釋的效力，刑法解釋可劃分為立法解釋、司法解釋和學理解釋。其中，立法解釋和司法解釋為有權解釋。B選項當選。根據(jù)解釋的方法，刑法解釋可分為文理解釋和論理解釋。文理解釋是根據(jù)條文的字面含義進行的說明。論理解釋是根據(jù)立法的精神與目的對條文進行說明。該解釋為論理解釋。論理解釋可以分為擴大解釋、縮小解釋、目的解釋、歷史解釋、當然解釋、比較解釋等。其中，擴大解釋為根據(jù)立法愿意，對刑法條文作出超過字面意思的解釋。當然解釋，即“不言自明，理所當然”，是刑法條文雖然沒有明確規(guī)定，但已包含在法律條文的含義中，根據(jù)理所當然的方式，對刑法條文所作的解釋。出罪，舉重以明清；出罪，舉輕以明重。在此解釋中，將搶劫運鈔車視為搶劫銀行或者其他金融機構，超出字面含義，當為擴大解釋，而非當然解釋。A選項正確。

24.單選題

甲、乙、丙三人共同出資設立一合伙企業(yè)，甲被推舉為合伙事務執(zhí)行人。根據(jù)我國合伙企業(yè)法規(guī)定，甲在任職期間有權單獨實施的行為是（）。

問題1選項

A.與A公司簽訂貨物買賣合同

B.轉讓合伙企業(yè)擁有的一間商鋪

C.以合伙企業(yè)名義為B公司提供擔保

D.聘任丁擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員

【答案】A

【解析】【考點】合伙企業(yè)；合伙事務的執(zhí)行

合伙事務的執(zhí)行已經(jīng)從考試大綱中刪除。合伙人對執(zhí)行合伙事務享有同等的權利。按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個或者數(shù)個合伙人對外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務。合伙企業(yè)的下列事項應當經(jīng)全體合伙人一致同意：（1）改變合伙企業(yè)的名稱；（2）改變合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所的地點；（3）處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)；（4）轉讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權和其他財產(chǎn)權利；（5）以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保；（6）聘任合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。轉讓合伙企業(yè)擁有的一間商鋪、以合伙企業(yè)名義為B公司提供擔保、聘任丁擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員均須全體合伙人一致同意。故A項正確。

25.單選題

下列選項中，屬于單行刑法的是（）。

問題1選項

A.《中華人民共和國刑法修正案七）》

B.全國人大常委會關于我國《刑法》第313條的解釋

C.我國《票據(jù)法》第102條關于票據(jù)欺詐行為刑事責任的規(guī)定

D.全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》

【答案】D

【解析】【考點】刑法的形式

刑法的形式，也稱為刑法的淵源，我國刑法的淵源包括刑法典、單行刑法與附屬刑法。至今，我國僅制定了一部單行刑法，即1998年全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。因此，D選項當選。A選項為刑法典，B選項為立法解釋；C選項為附屬刑法。

26.單選題

某公司貨車在途經(jīng)竣工不久的高架橋時，大橋突然坍塌，貨車傾覆，司機重傷，貨物毀損。該損害應由（）。

問題1選項

A.施工單位單獨承擔責任

B.建設單位單獨承擔責任

C.建設單位和施工單位承擔連帶責任

D.施工單位和監(jiān)理單位承擔連帶責任

【答案】C

【解析】【考點】建筑物倒塌責任

建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任，但是建設單位與施工單位能夠證明不存在質量缺陷的除外。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。此為無過錯責任。故C項正確。

27.論述題

試論犯罪既遂的認定。

【答案】犯罪既遂，指犯罪人的行為完整地實現(xiàn)了刑法分則條文所規(guī)定的全部犯罪構成的事實。

犯罪既遂是故意犯罪的完成形態(tài)。犯罪既遂，是指行為人的行為完整地實現(xiàn)了刑法分則條文所規(guī)定的某一具體犯罪的全部構成事實。

關于犯罪既遂的認定標準，在理論上有如下三種主張：

（1）結果說（或客觀說）。該說認為犯罪既遂是指故意實施犯罪行為并造成了法律規(guī)定的犯罪結果的形態(tài)。既遂與未遂區(qū)分標準就在于是否出現(xiàn)了法律規(guī)定的犯罪結果，出現(xiàn)犯罪結果的是犯罪既遂。即故意犯罪的實行行為沒有造成刑法規(guī)定犯罪結果的，不屬于犯罪既遂而屬于犯罪未遂。

（2）目的說（或主觀說）。該說認為犯罪既遂是指行為人故意實施犯罪行為并實現(xiàn)其犯罪目的的形態(tài)。既遂與未遂的區(qū)分標準在于行為人是否實現(xiàn)了其犯罪目的。即故意犯罪的實行行為沒有達到行為人犯罪目的的，不屬于犯罪既遂而屬于犯罪未遂。

（3）構成要件說（構成要件齊備或符合說）。該說認為犯罪既遂是指行為人故意實施的犯罪行為，具備了犯罪構成的全部要件的形態(tài)。犯罪既遂與否的標準在于犯罪行為是否具備了犯罪構成的全部要件。即犯罪行為沒有完全具備基本犯罪構成要件的，不屬于犯罪既遂而屬于犯罪未遂。犯罪類型分為舉動犯、行為犯、危險犯和結果犯。結果說、目的說不能判斷舉動犯、行為犯、危險犯的犯罪既遂。

依據(jù)構成要件說：

①行為犯，只要行為人將法定行為實施完畢，就構成犯罪既遂；

②危險犯，要求行為人的行為造成了法定危險，構成犯罪既遂；

③結果犯，要求行為人的行為造成了法定結果，構成犯罪既遂。

成立行為犯、危險犯的既遂，往往不以犯罪人達到犯罪目的或者造成特定的危害結果為必要。因此，以犯罪人達到犯罪目的或造成特定后果為判斷既遂標準的觀念是片面的。

【解析】本題為故意犯罪停止形態(tài)的經(jīng)?？疾榈闹R點之一。什么時犯罪既遂？對此，學界有不同的理論通說，如結果說、目的說、構成要件齊備說，其中通說為第三種，即犯罪既遂就是指行為完全實現(xiàn)了刑法分則所規(guī)定的全部的犯罪構成事實。根據(jù)刑法分則，有些犯罪的構成事實包括了實害結果的產(chǎn)生，有些犯罪的構成事實要求行為造成某種嚴重后果的危險，而有些只包括了某種犯罪行為的實施。既然認定犯罪既遂主要看刑法分則所規(guī)定的犯罪構成事實是否全部實現(xiàn)，而刑法分則對于各個犯罪的犯罪構成事實又有著不同的規(guī)定，于是我們可以將犯罪的既遂形態(tài)分為三種類型：（1）實害犯，行為必須造成法定的實害后果，才是犯罪的既遂；（2）危險犯，行為足以造成某種嚴重后果發(fā)生的危險，就是該罪的既遂；（3）行為犯，只要實行了某種犯罪行為，就是該罪的既遂。本道題的論述思路就是，先闡述犯罪既遂的概念及判斷犯罪既遂的理論學說，進而剖析行為犯、結果犯、危險犯既遂的認定。

28.多選題

根據(jù)《侵權責任法》的規(guī)定，患者在診療活動中遭受損害，醫(yī)療機構不承擔賠償責任的情形有（）。

問題1選項

A.限于當時的醫(yī)療水平難以診療

B.醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者時已盡到合理診療義務

C.醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務

D.患者不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療，且醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員無過錯

【答案】A;B;D

【解析】【考點】醫(yī)療損害責任免責事由

患者在診療活動中受到損害，有下列情形之一的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任：（1）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療；醫(yī)療機構或者其醫(yī)務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。（2）醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務；（3）限于當時的醫(yī)療水平難以診療。故ABD正確。C項中醫(yī)療機構存在過錯，應當承擔賠償責任。

29.單選題

醫(yī)生甲意圖殺死患者司某，將毒藥給不知情的護士乙。乙粗心大意，未經(jīng)檢查就讓司某服下毒藥，司某中毒死亡。甲屬于故意殺人罪的（）。

問題1選項

A.教唆犯

B.幫助犯

C.間接實行犯

D.直接實行犯

【答案】C

【解析】【考點】間接實行犯的認定

《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！庇捎卺t(yī)生甲和護士乙之間并不存在共同的犯罪故意，乙因疏忽將醫(yī)生甲用來殺死患者的藥交給患者服用致其死亡，甲乙之間并不構成共同犯罪，不存在教唆犯與幫助犯的問題，A、B選項不當選。甲僅僅只是將不知情的乙作為工具利用，構成故意殺人罪的間接實行犯，但毒殺行為并非由甲直接實行，所以并非直接實行犯。C選項正確，D選項錯誤。

30.單選題

甲在醫(yī)院繳費單上加蓋自己私刻的收費章，逃避支付妻子透析治療費用17萬余元。甲的行為（）。

問題1選項

A.按詐騙罪定罪處罰

B.按偽造事業(yè)單位印章罪定罪處罰

C.按合同詐騙罪定罪處罰

D.成立緊急避險

【答案】A

【解析】【考點】詐騙罪的認定

詐騙罪是指，以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。甲在醫(yī)院繳費單上加蓋自己私刻的收費章，逃避支付妻子透析治療費用17萬余元的行為屬于以非法占有為目的，采用欺騙方一法騙取醫(yī)院財物，符合詐騙罪的行為構成要件，成立詐騙罪。A選項正確。選項B中，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪是指，偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章的行為。甲私自刻制醫(yī)院收費章，在客觀上構成偽造事業(yè)單位印章罪。此行為與詐騙罪之間形成吸收關系，只需要以重罪，詐騙罪一罪定罪處罰即可。B選項錯誤。合同詐騙罪要求行為必須發(fā)生在簽訂、履行合同過程中，而且必須是經(jīng)濟類合同。甲實施的上述行為并非發(fā)生在經(jīng)濟行為中，故不成立合同詐騙罪。C此選項錯誤。緊急避險要求有正在發(fā)生的危險，題中無危險存在，也與緊急避險無關，D選項錯誤。

31.問答題

簡述緩刑的適用條件。

【答案】①緩刑可以分為一般緩刑與戰(zhàn)時緩刑兩類。

②一般緩刑是指人民法院對于判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)其情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，認為暫緩執(zhí)行原判刑罰，沒有再犯罪的危險，且不會對居住社區(qū)產(chǎn)生重大不良影響的，規(guī)定一定的考驗期，暫緩其刑罰的執(zhí)行，若犯罪分子在考驗期內沒有發(fā)生法定撤銷緩刑的情形，原判刑罰就不再執(zhí)行的制度。

構成一般緩刑須具備如下條件：

（1）犯罪分子被判處拘役或者3年以下有期徒刑的刑罰。緩刑的附條件不執(zhí)行原判刑罰的特點，決定了緩刑的適用對象只能是罪行較輕的犯罪分子。其中，犯罪分子是不滿18周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人，應當宣告緩刑。

（2）緩刑適用的根本條件是：①犯罪情節(jié)較輕；②有悔罪表現(xiàn)；③沒有再犯罪的危險；④宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。同時，宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。

（3）犯罪分子不是累犯和犯罪集團的首要分子。累犯屢教不改、主觀惡性較深，有再犯之虞，適用緩刑難以防止其再犯新罪。所以，即使累犯被判處拘役或3年以下有期徒刑，也不能適用緩刑；而犯罪集團的首要分子在犯罪中起組織、策劃、指揮作用，社會危害性較大，因而也不能適用緩刑。

③戰(zhàn)時緩刑，是指在戰(zhàn)時對被判處3年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實危險的犯罪軍人，暫緩其刑罰執(zhí)行，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處的制度。

戰(zhàn)時緩刑的適用條件是：

（1）適用的時間必須是在戰(zhàn)時。

適用的對象只能是被判處3年以下有期徒刑（含拘役）的犯罪軍人。不是犯罪的軍人，或者雖是犯罪的軍人，但被判處的刑罰為3年以上有期徒刑，均不能適用戰(zhàn)時緩刑。

適用戰(zhàn)時緩刑的基本依據(jù)，是在戰(zhàn)爭條件下宣告緩刑沒有現(xiàn)實危險。這是戰(zhàn)時緩刑最關鍵的適用條件。

【解析】本題考查緩刑的使用條件，緩刑可以分為一般緩刑與戰(zhàn)時緩刑兩類，在作答時不要忽略掉其中任何一種類別。應當就一般緩刑與戰(zhàn)時緩刑的概念、適用的具體條件分別做出闡明。

32.單選題

對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用（）。

問題1選項

A.犯罪地國家的刑法

B.犯罪人國籍國的刑法

C.中華人民共和國刑法

D.國際條約締約地國家的刑法

【答案】C

【解析】【考點】刑事管轄權

根據(jù)我國《刑法》第9條的規(guī)定，對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。

本題題干中的內容為普遍管轄權，應當適用中華人民共和國刑法。C選項當選。

33.多選題

根據(jù)我國的商標法、下列要素和組合中，可以作為商標申請注冊的有：（）。

問題1選項

A.圖形

B.顏色組合

C.三維標志

D.聲音

【答案】A;B;C;D

【解析】【考點】商標的要素

任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。

34.多選題

下列情形中，構成非國家工作人員受賄罪的有（）。

問題1選項

A.醫(yī)務人員甲收受某藥品生產(chǎn)企業(yè)數(shù)額較大的財物后，在開處方時大量使用該企業(yè)的藥品

B.教師乙收受某出版社數(shù)額較大的財物后，在教學中指定學生購買該出版社出版的教學輔導書

C.村民委員會主任丙收受自己表弟數(shù)額較大的財物后，在生育指標管理工作中幫其辦理超指標生育證

D.評標委員會中的特邀專家丁收受某競標人數(shù)額較大的財物后，在評標活動中為其成功競標創(chuàng)造條件

【答案】A;B;D

【解析】【考點】非國家工作人員受賄罪的認定

非國家工作人員受賄罪是指公司董事、監(jiān)事、職工、其他企業(yè)職工或其他非國家工作人員利用職務上的便利，索取或者收受賄賂，數(shù)額較大的行為。根據(jù)司法相關解釋，這里的“其他單位”既包括事業(yè)單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設性的組織。A、B、D選項中的甲、乙、丁符合這一犯罪的構成要件，當選。C選項中的丙屬于《刑法》第93條第2款所規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”，其行為構成受賄罪。

35.單選題

根據(jù)專利法規(guī)定，專利權轉讓合同履行完畢后，專利權被宣告無效的，該專利權轉讓合同（）。

問題1選項

A.效力待定，由雙方當事人重新協(xié)商確定效力

B.無效，轉讓人應當向受讓人返還專利權轉讓費

C.有效，轉讓人一般無須向受讓人返還專利權轉讓費

D.可撤銷，受讓人享有撤銷該轉讓合同的權利

【答案】C

【解析】【考點】專利權轉讓

宣告專利權無效的決定，對在宣告專利權無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權的判決、調解書，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。但是因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。故C項正確。

36.問答題

簡述離婚與撤銷婚姻的區(qū)別。

【答案】離婚，是婚姻關系當事人在生存期間依法解除婚姻關系的法律行為。

可撤銷婚姻，是指雖已辦理結婚登記，但撤銷權人可基于法定事由向人民法院請求撤銷的婚姻?；橐隹沙蜂N的情形：受脅迫；隱瞞重大疾病。兩者的區(qū)別：

（1）對象與目的不同。離婚以合法婚姻為對象，目的是解除合法婚姻，撤銷婚姻是以違法婚姻為對象，目的是否認婚姻的效力。

（2）法定事由不同。離婚的法定事由為夫妻感情確已破裂，撤銷婚姻的法定事由是受脅迫或者一方患有重大疾病，結婚登記前未如實告知。

（3）請求權人不同。離婚請求權人可以是婚姻當事人的任何一方，而撤銷婚姻的請求權人限于婚姻當事人中受脅迫的一方或者未被如實告知患有重大疾病的一方。

（4）請求權行使時間不同。在婚姻關系存續(xù)期間的任何時候均可請求離婚，而請求撤銷婚姻只能自脅迫行為終止起1年內提出，被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的，應當自恢復人身自由之日起1年內提出。一方患有重大疾病的，在結婚登記未如實告知另一方，另一方請求撤銷婚姻的，應當自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內提出。

（5）溯及力不同。離婚沒有溯及力，而撤銷婚姻具有溯及力。

37.單選題

甲受乙委托為乙畫了一幅肖像，雙方未約定該畫著作權的歸屬。乙去世后，其繼承人丙將該畫賣給丁，丁未經(jīng)任何人同意將該畫復制出售。丁的行為（）。

問題1選項

A.侵犯了甲的著作權

B.侵犯了乙的著作權

C.侵犯了丙的著作權

D.屬于合法行使權利

【答案】A

【解析】【考點】著作權；委托作品著作權歸屬

受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。因此，在有約定的情形下，著作權可以屬于委托人。雙方并未約定，因此肖像畫著作權仍屬于甲，丁進行復制出售的行為，侵犯了甲的著作權。A項正確。

38.單選題

劉某對與其分手的前女友史某懷恨在心，便在某網(wǎng)站論壇上發(fā)帖公布了史某詳細的個人信息，并附上了史某的若干張裸照。史某得知后，精神受到嚴重損害，立即要求網(wǎng)站刪除該帖。但該網(wǎng)站因疏忽并未采取必要措施，致史某精神恍惚無法正常上班。根據(jù)《侵權責任法》規(guī)定，史某損害的擴大部分應由（）。

問題1選項

A.劉某承擔責任

B.網(wǎng)站運營商承擔責任

C.劉某和網(wǎng)站運營商承擔連帶責任

D.劉某和網(wǎng)站運營商承擔按份責任

【答案】C

【解析】【考點】網(wǎng)絡侵權責任

網(wǎng)絡服務提供者接到通知后，應當及時將該通知轉送相關網(wǎng)絡用戶，并根據(jù)構成侵權的初步證據(jù)和服務類型采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。據(jù)此，C項正確。

39.多選題

下列選項中，應當實行數(shù)罪并罰的有（）。

問題1選項

A.甲因遺棄罪被判處有期徒刑3年，刑罰執(zhí)行完畢后，虐待妻子致其重傷

B.乙在某小區(qū)竊得人民幣3萬元，1個月之后，又在某商場竊得手機4部，價值人民幣1萬元

C.丙因竊取本單位財物被判處有期徒刑3年，刑罰執(zhí)行期間，又發(fā)現(xiàn)其在判決前曾在某小區(qū)盜竊人民幣3萬元

D.丁因貪污罪被判處有期徒刑2年，緩刑3年，在緩刑考驗期內，又發(fā)現(xiàn)其在判決前有2次數(shù)額較大的貪污行為

【答案】C;D

【解析】【考點】數(shù)罪并罰的認定

數(shù)罪并罰是對一行為所犯數(shù)罪合并處罰的制度，是指對在法定時間界限內所犯數(shù)罪分別定罪量刑后，按照法定的并罰原則及刑期計算方法決定其執(zhí)行的刑罰期限的制度。數(shù)罪并罰原則適用的條件有：①刑罰執(zhí)行完畢之前新犯的或者新發(fā)現(xiàn)的罪；②所犯數(shù)罪需要為不同種類的罪。A選項中甲的行為為遺棄罪刑罰執(zhí)行完畢后，不符合數(shù)罪并罰的時間要求，不當選。B選項中的行為前后行為均構成盜竊罪，不構成數(shù)罪，不當選。C、D選項中的丙、丁均為法定期限內有漏罪，應當根據(jù)《刑法》第69條的規(guī)定“先并后減”數(shù)罪并罰，當選。

40.論述題

試論合同的相對性。

【答案】依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。這是債的相對性在合同領域的體現(xiàn)。

（1）主體的相對性。只有合同當事人之間才能相互提出請求，不能請求第三人履行給付義務或承擔違約責任。

（2）內容的相對性。只有合同當事人才能主張合同中所約定的權利并承擔義務，第三人不能主張合同中約定的權利。

（3）責任的相對性。合同責任只在特定合同當事人之間發(fā)生，第三人不負違約責任。

合同相對性的例外：

（1）買賣不破租賃。

（2）合同債權的保全。

（3）建設工程施工合同中分包人的連帶責任。

（4）非法轉包、違法分包中發(fā)包人的責任。

41.多選題

法律規(guī)定，認定馳名商標應當考慮的因素有（）。

問題1選項

A.商標使用的持續(xù)時間

B.商標使用人的生產(chǎn)、經(jīng)營規(guī)模

C.商標宣傳的持續(xù)時間

D.商標在相關公眾中的知曉程度

【答案】A;C;D

【解析】【考點】商標權；馳名商標

認定馳名商標應當考慮下列因素：相關公眾對該商標的知曉程度；該商標使用的持續(xù)時間；該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；該商標作為馳名商標受保護的記錄；該商標馳名的其他因素。認定的因素主要是在相關公眾領域的認可程度。B項中無關認可度。故不正確。

42.論述題

試論刑法中緊急避險的成立條件。

【答案】緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的損害另一較小合法權益的行為。

緊急避險的成立條件是：

（1）行為人有避險的認識和目的。行為人應認識到危險正在發(fā)生，且只能用緊急避險的方法排除該危險；行為人避險的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在發(fā)生的危險。

（2）合法權益遭受危險。危險是指某種有可能立即對合法權益造成危害的緊迫事實狀態(tài)，其來源包括自然的力量、動物侵襲、非法侵害和人的生理、病理過程。該危險是客觀存在的，而非主觀假想的。

（3）危險正在發(fā)生或迫在眉睫，對合法權益形成了緊急的、直接的危險。如果危險尚未出現(xiàn)或者已經(jīng)結束，行為人實施所謂的避險行為，則屬于避險不適時。

（4）緊急避險的對象是第三人的合法權益。

（5）緊急避險不能超過必要限度。緊急避險造成的損害必須小于所避免的損害。

（6）緊急避險只能在不得已的情況下實施。不得已是指找不到其他合法方法可以排除危險。

（7）緊急避險不適用于職務上或者業(yè)務上負有特定責任的人。

【解析】本題考查的為刑法的傳統(tǒng)考點，也為重點，即刑法中的緊急避險。在對此知識點進行作答時，應當注意不要與正當防衛(wèi)混淆記憶理解。與正當防衛(wèi)的前提條件、時間條件、主觀條件、對象條件、限度條件不同的是，緊急避險還必須以“不得已”為要件，即緊急避險只能在不得已的情況下實施。不得已是指找不到其他合法方法可以排除危險。對行為主體也有要求，即緊急避險不適用于職務上或者業(yè)務上負有特定責任的人。

43.多選題

下列行為應認定為搶劫罪一罪的有（）。

問題1選項

A.甲持刀攔路搶劫，殺死被害人后取走其財物

B.乙將仇人殺死后，順手拿走其身上的3000元現(xiàn)金

C.丙在搶劫財物之后，為防止被害人報案，將其殺死

D.丁在搶劫過程中，為壓制被害人的反抗，殺死被害人后取走其財物

【答案】A;D

【解析】【考點】搶劫罪的認定

我國刑法判斷罪數(shù)的標準是犯罪構成標準說。該說認為，我國刑法中的犯罪構成，是主客觀要件的統(tǒng)一，是犯罪成立要件的整體，行為符合犯罪構成，犯罪即可成立，即一罪還是數(shù)罪，應當以犯罪構成為標準，行為具備一個犯罪構成的，是一罪；否則是數(shù)罪。判斷搶劫罪中的殺人行為屬于搶劫罪的一部分還是單獨成立殺人罪，應當根據(jù)殺人行為的發(fā)生時間來考查：（1）出于殺人目的，而后產(chǎn)生取財?shù)哪康牡?，則應當認定為故意殺人罪和盜竊罪的數(shù)罪并罰；（2）將殺人作為搶劫行為中暴力的一部分或者在搶劫過程中致使被害人死亡的，則以搶劫罪一罪論處；（3）在搶劫行為完成之后為殺人滅口而殺人的，則應該以搶劫罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰。A選項中的甲為一罪，當選。對B選項中的乙應當以故意殺人罪和盜竊罪數(shù)罪并罰，不當選。C選項