二板市場保薦人擔(dān)保職責(zé)的制度建設(shè)

保薦人是證券二板市場（又稱創(chuàng)業(yè)板市場）特有的一種證券中介組織。這種中介組織是根據(jù)二板市場風(fēng)險防范的需要而設(shè)計的，它有利于保證上市公司信息披露質(zhì)量和增強(qiáng)上市公司信用，有利于維護(hù)中小投資者的利益，是二板市場安全穩(wěn)健運行的必要條件之一。保薦人的擔(dān)保職責(zé)是從事保薦業(yè)的證券公司應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)，它確定了保薦人在二板市場的行為模式。這種行為模式有利于保薦人行為的有序性、方向性和規(guī)范性，有利于增強(qiáng)二板市場運行的確定性，有利于維護(hù)投資者的利益和增強(qiáng)投資者的信心。保薦人的擔(dān)保職責(zé)是保薦人的核心職責(zé)保人最具特點的職責(zé)定保薦人與一般證券公司的主要區(qū)別。一、擔(dān)保職責(zé)的涵義保薦人的擔(dān)保職責(zé)是指保薦人依據(jù)法律規(guī)定為其所保薦的上市公司在保薦期間內(nèi)披露的法定信息中的虛假性、誤導(dǎo)性、遺漏性內(nèi)容而給投資者造成的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。擔(dān)保職責(zé)所擔(dān)保的對象是投資者擁有的法定權(quán)利，即證券法上規(guī)定的投資者所擁有的投資利益不受上市公司違法性信息披露行為所侵害的權(quán)利。它與共同侵權(quán)責(zé)任有相似之處。例如，二者的責(zé)任主體都是復(fù)數(shù)的，二者都是連帶責(zé)任。它們的不同之處在于：其一，共同侵權(quán)責(zé)任的主體是為自己的過錯承擔(dān)責(zé)任，而保薦人的法定擔(dān)保責(zé)任是為他人（其所保薦的上市公司）的過錯承擔(dān)責(zé)任；其二，共同侵權(quán)責(zé)任是一種過錯責(zé)任薦法定擔(dān)保責(zé)任是種無過錯責(zé)任就是說薦人無論主觀上是否有過錯，只要發(fā)生了投資者因違法披露信息（如在招股說明書、上市公告書以及年度報告等違法披露信息而遭受經(jīng)濟(jì)損害的事實薦人都要為此承擔(dān)賠償責(zé)任前《證券法條）中所規(guī)定的證券公司因披露信息存在虛假記載、誤導(dǎo)和遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的情況下所承擔(dān)的賠償責(zé)任還是一種共同侵權(quán)責(zé)任，是以證券公司有過錯為前提，是其為自己的過錯承擔(dān)責(zé)任此是擔(dān)保責(zé)任定的擔(dān)保責(zé)任是保薦人為他市公司）的信息披露的違法行為承擔(dān)賠償責(zé)任。其三，共同侵權(quán)中承擔(dān)連帶責(zé)任的任一侵權(quán)人都不具有先訴抗辯權(quán)，而保薦人的法定擔(dān)保責(zé)任類似我國《擔(dān)保法》中有關(guān)一般保證的規(guī)定，保薦人作為保證人享有先訴抗辯權(quán)。也就是說，首先由上市公司的有關(guān)責(zé)任人員承擔(dān)賠償責(zé)任，在對上市公司的有關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行審判并就其財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能足額賠償投資者損失的，其不足部分由保薦人承擔(dān)賠償責(zé)任。二、擔(dān)保職責(zé)的特點1.法性。擔(dān)保職責(zé)是由關(guān)于二市場保薦人的法律所直接規(guī)定的，而不是保薦人與上市公司約定或保薦人與投資者約定的。這種職責(zé)具有強(qiáng)制性，不能用約定加以排除，而是一種必須遵守的強(qiáng)制性義務(wù)。2.司裁判性。擔(dān)保職責(zé)能否轉(zhuǎn)為現(xiàn)實的實際賠償責(zé)任，要經(jīng)過訴訟程序由司法機(jī)關(guān)予以裁決，而不是由當(dāng)事人雙方協(xié)商或由第三方調(diào)解與仲裁確定的。3.人性。保薦人的擔(dān)保職責(zé)一因違法披露信息行為所導(dǎo)致的投資者的經(jīng)濟(jì)損失而發(fā)生實際賠償責(zé)任時，因此承擔(dān)賠償?shù)膿?dān)保財產(chǎn)范圍不是事先約定好的特定物或特定財產(chǎn)，而是保薦人的全部責(zé)任財產(chǎn)。這種擔(dān)保財產(chǎn)在賠償前不是特定的和確定的，而是有增有減的。所以這種擔(dān)保不是物保而是人保。此外，保薦人的擔(dān)保職責(zé)還具有連帶性和無過錯性等，茲不贅述。三、擔(dān)保職責(zé)的期限擔(dān)保職責(zé)期限是保薦人職責(zé)的存續(xù)時間保職責(zé)現(xiàn)實化和效用化必不可少的重要條件。它不僅決定保薦人職責(zé)履行的起點和終點，而且決定保薦人職責(zé)履行的效果。法定的保薦人職責(zé)還只是一種抽象的行為模式，只存在于觀念和符號之中（或內(nèi)在于觀念之中外于符號之中有現(xiàn)在人們的行為中或?qū)嵒谌藗兊男袨橹衅淙舫蔀楝F(xiàn)實行為，則需要依賴時間因素。這是因為職責(zé)行為不是一種孤立的行為，而是必須借助于各種現(xiàn)實因素或與現(xiàn)實因素結(jié)合后，才能成為現(xiàn)實的職責(zé)行為。而現(xiàn)實因素是存在于時間之中

的，現(xiàn)實因素的完備需要一定的期限，所以職責(zé)行為的現(xiàn)實化需要必要的期限條件。另一方面，只有在一定時間內(nèi)，履行行為與后果的因果關(guān)系才會顯現(xiàn)出來。所以只有在足夠長的時間內(nèi)才能促使保薦人為了避免不利后果，而積極履行好前因行為，使積極的前因行為產(chǎn)生積極的結(jié)果。否則，保薦人就會因期限的短暫而能夠逃避應(yīng)承擔(dān)的消極后果，而消極于前因行為。所以期限對職責(zé)的履行效果發(fā)揮著重要作用。有鑒于此，確立期限長短的標(biāo)準(zhǔn)十分重要。期限設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)符合如下原則：一是有利于上市公司所存在的與保薦人的職責(zé)相關(guān)的問題獲得充分暴露，從而使保薦人的擔(dān)保職責(zé)能夠發(fā)揮現(xiàn)實作用；二是有利于保薦人充分履行職責(zé)，防止保薦人的機(jī)會主義行為（如短期行為）的發(fā)生。一般而言，保薦人的職責(zé)期限應(yīng)包括股票發(fā)行上市期限、股票上市當(dāng)年余下的時間及其后的若干個完整的會計年度。四、擔(dān)保職責(zé)的作用機(jī)制擔(dān)保職責(zé)發(fā)揮兩種作用，一種是心理預(yù)見作用，一種是實際賠償作用。在正常狀態(tài)下，擔(dān)保職責(zé)是以心理預(yù)見的形式發(fā)揮作用異常狀態(tài)下生投資者的實際損害的情況下，擔(dān)保職責(zé)才發(fā)揮實際賠償作用。保薦人在心理上預(yù)知自己在不積極履行推薦、輔導(dǎo)和監(jiān)督等職責(zé)的情況下，將會使上市公司披露不真實、不完整、不準(zhǔn)確、不及時的信息，從而給投資者造成經(jīng)濟(jì)損失，而保薦人自己將必然為此承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。這種預(yù)見心理對保薦人形成一種拘束和制約，給保薦人以壓力，這種壓力有利于促使保薦人積極履行推薦、輔導(dǎo)和監(jiān)督等職責(zé)，避免消極后果的發(fā)生。易言之，在這種預(yù)期心理作用下，使保薦人認(rèn)識到投資者因違法披露信息而遭受損失時也就意味著自己也要蒙受相應(yīng)的損失，使保薦人意識到自己的利益與投資人的利益的相關(guān)性，從而能夠讓保薦人站在中小投資者的立場上市公司進(jìn)行虛假包裝和違法披露信息行為?？傊?，在這種預(yù)見心理作用下，使保薦人成為投資者制衡上市公司的有力工具，使保薦人成為投資者實現(xiàn)投資目的的有效手段。五、擔(dān)保職責(zé)與相關(guān)職責(zé)的關(guān)系由于擔(dān)保職責(zé)在正常情況下發(fā)揮著心理預(yù)見作用，所以擔(dān)保職責(zé)對上市公司并不發(fā)生直接作用，而是以推薦、輔導(dǎo)、監(jiān)督等職責(zé)為中介環(huán)節(jié)間接地發(fā)揮作用。擔(dān)保職責(zé)與推薦職責(zé)、輔導(dǎo)職責(zé)和監(jiān)督職責(zé)的關(guān)系具體表述如下：（擔(dān)職責(zé)與推薦職責(zé)的關(guān)保職責(zé)有利于優(yōu)化保薦人的推薦職責(zé)保薦人在履行推薦職責(zé)時，既承擔(dān)推薦信息傳播者的作用，又承擔(dān)推薦信息加工者的作用。二板市場管理者根據(jù)保薦人所傳播的被推薦公司的信息和保薦人的加工信括擔(dān)保信息其核準(zhǔn)注冊的管理行為。如果保薦人信息選擇或加工行為不當(dāng)，即推薦失當(dāng)，使不符合法律條件的公司上市而造成投資者的利益損失通從投資者反饋過來的消極性信濟(jì)損失信息也將會使保薦人因其擔(dān)保職責(zé)而承擔(dān)賠償損失的不利后果。因此，保薦人為了避免這種不利后果，就會謹(jǐn)慎選擇自己的推薦對象。（擔(dān)職責(zé)與輔導(dǎo)職責(zé)的關(guān)保職責(zé)有利于促進(jìn)保薦人積極履行輔導(dǎo)職責(zé)為果輔導(dǎo)職責(zé)履行不當(dāng)，使上市公司得不到良好的業(yè)務(wù)輔導(dǎo)和法規(guī)輔導(dǎo)，也即上市公司的內(nèi)部要素和結(jié)構(gòu)及外部功能得不到優(yōu)化，從而使上市公司更容易向投資者披露虛假、遺漏和誤導(dǎo)性信息并使投資者遭受損失，則保薦人更有可能因此而承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。所以為了避免這種不利結(jié)果，保薦人就會積極履行輔導(dǎo)職責(zé)，將自己的證券、金融、財務(wù)、會計、法律和經(jīng)營管理等輔導(dǎo)信息輸入上市公司，幫助上市公司完善內(nèi)部要素和結(jié)構(gòu)。（擔(dān)職責(zé)與監(jiān)督職責(zé)的關(guān)保職責(zé)對保薦人履行監(jiān)督職責(zé)行為有制約作用果保薦人不能很好地履行監(jiān)督職責(zé)，進(jìn)行持續(xù)的謹(jǐn)慎調(diào)查活動以獲取上市公司真實、全面、充分的信息，就不會向上市公司及時輸入相應(yīng)的監(jiān)督信息，就很難對上市公司的優(yōu)化狀態(tài)起到固化和保持作用，也很難對上市公司劣化傾向或違法傾向起矯正作用。而上市公司的劣化傾向

或違法傾向?qū)⒂锌赡芡ㄟ^信息披露行為損害投資者利益，保薦人要為此承擔(dān)賠償責(zé)任。所以擔(dān)保職責(zé)有利于保薦人的監(jiān)督職責(zé)的有效履行。六、擔(dān)保職責(zé)的意義1.有于保證信息披露的質(zhì)量。上市公司法定信息的披露質(zhì)量對投資者利益有著決定性的影響司息披露得越準(zhǔn)確、真實、全面、及時，則上市公司的透明度越高，上市公司的整個經(jīng)營狀況、業(yè)務(wù)狀況及前景為公眾投資者知悉的程度也就越高。這一方面有利于公眾投資者做出正確的投資決策；另一方面，也使公司管理人員企圖通過損害公司和投資者利益方式牟取自身利益的可能性變小，從而促使公司管理人員通過努力提高業(yè)績的方式來增進(jìn)自身的利益。這進(jìn)而在客觀上有利于投資者。由于保薦人的擔(dān)保職責(zé)，使保薦人要對上市公司披露信息的不準(zhǔn)確、不真實、不完整而給投資者造成的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。這種關(guān)系迫使保薦人關(guān)心上市公司的披露信息質(zhì)量，從而在客觀上起到對上市公司披露信息質(zhì)量的保證作用。2.有于提高投資活動的安全性投資者在投資活動中的基本需要是安全。因為只有安全，投資者才會產(chǎn)生投資的欲望，所以對安全感的需要是投資者進(jìn)行投資活動的一個前提性需要。沒有這個前提性需要的滿足，就不會產(chǎn)生后繼性的投資需要。而保薦人通過其擔(dān)保職責(zé)的履行能夠滿足投資者對安全感的需要。另一方面，這種擔(dān)保職責(zé)的安全效用還表現(xiàn)在一旦發(fā)生了因披露信息的虛假性、誤導(dǎo)性和遺漏性而造成的投資者的經(jīng)濟(jì)損失，也能因擔(dān)保責(zé)任的實現(xiàn)而獲得經(jīng)濟(jì)補償，從而使投資者的利益獲得保障。3.有于增強(qiáng)融資活動的效率。融資效率是以贏利為目的的上市公司的基本需要之一。唯有滿足了融資效率的需要，上市公司才能迅速發(fā)展壯大而形成規(guī)模效益，才會獲得競爭力